STS 292/2012, 11 de Abril de 2012

JurisdicciónEspaña
Número de resolución292/2012
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha11 Abril 2012

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Abril de dos mil doce.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del procesado Ildefonso, contra Sentencia núm. 48/2011, de 8 de julio de 2011 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña dictada en el Rollo de Sala núm. 14/2010 dimanante del Sumario núm. 2/2010 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Carballo, seguido por delitos de tentativa de homicidio, amenazas, lesiones por imprudencia grave, contra la seguridad vial y omisión del deber de socorro contra mencionado recurrente; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo partes: el Ministerio Fiscal; como recurrente el procesado representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Paz Landete García y defendido por el Letrado D. José Manuel Ferreiro Novo; y como recurridos la Acusación particular D. Maximo representado por el Procurador Sr. Paninceira Cortizo y defendido por la Lertrada Sra. Álvarez Santos, y el Responasable Civil Grupo Vitalicio Seguros SA representado por el Procurador Sr. Castro Bugallo y defendido por el Letrado Sr. Fernández Xesta Goico.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Carballo instruyó Sumario núm. 2/2010 por delitos

de tentativa de homicidio, amenazas, lesiones por imprudencia grave, contra la seguridad vial y omisión del deber de socorro contra Ildefonso, y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña que con fecha 8 de julio de 2011 dictó Sentencia núm. 48/2011, de 8 de julio de 2011, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que, el ahora procesado Ildefonso, ya circunstanciado y con antecedentes penales no computables, en el año 2009 vivía en DIRECCION000, en Coristanco, en esta provincia de A Coruña. Durante unos meses mantuvo una relación sentimental con Salvadora, vecina del lugar, tras la cual, Salvadora decidió volver con Severiano

, con el que había mantenido meses atrás otra relación, Severiano tenía su domicilio también en el lugar de DIRECCION000, concretamente en el núm. NUM000 .

Entre las 5.50 horas y las 6.50 horas del día 28 de octubre de 2009, con la intención de atemorizar e inquietar a Severiano, el procesado conduciendo su vehículo Seat León .... ZWX, por dos veces se paró con el mismo delante del domicilio de Severiano, lanzando gritos y expresiones contra él, como "no vas a chegar a mitad da DIRECCION000 ", haciendo un uso continuo del claxon, para perturbar a Severiano, dejando enfrente de su domicilio una caja de plástico, con un crucifijo pegado encima simulando un pequeño ataúd, al lado de una cruz hecha de tubos de aluminio, clavada en el suelo.

Seguidamente, y sobre las 7 de esa misma mañana, cuando pasaba el procesado con su coche por delante del domicilio de Maximo, sito en el lugar de DIRECCION000, núm. NUM001, y al ver que éste salía de su domicilio para coger su turismo, Peugeot .... MYD, que tenía estacionado delante de su vivienda, y al dirigirse hacia la puerta del conductor, que estaba situada sobre la calzada, con la intención de acabar con la vida de Maximo, el procesado lo arrolló con su vehículo, abandonando seguidamente el lugar, dejando a Maximo tirado sobre la calzada, en estado inconsciente.

Como consecuencia de este atropello, Maximo resultó con las siguientes heridas: traumatismo cráneoencefálico, contusiones hemorrágicas frontales, con posible hemorragia subaracnoidea, fractura abierta de tibia y peroné, lesión en pabellón auricular izquierdo sufriendo complicaciones evolutivas, consistente en meningitis bacteriana y neumonía, heridas que requirieron, para su sanidad, además de la primera asistencia, tratamiento médico y quirúrgico, tardando en curar 171 días, durante los que estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, de los que 159 días fueron de hospitalización. Asimismo, le han quedado las siguientes secuelas: una cicatriz de 5 x 0,5 cm. discrómica en rodilla derecha; otra de 1 cm. en el tercio superior de la cara anterior de la pierna derecha; otra de 1 cm. en el tercio medio de la cara anterior de la pierna derecha; una cicatriz de 2 cms. con puntos satélites, en el tercio inferior interno de la pierna derecha; dos de 4 y 2 cms. en la región submentoniana, y una cicatriz de 1,5 cms. en lóbulo de la oreja derecha. Sufre también acortamiento de 1,5 cms. en el miembro inferior derecho; deterioro leve-moderado de las funciones cerebrales superiores, y pérdida de la capacidad laboral genérica, dadas estas secuelas sufridas y su bajo nivel de instrucción. Este perjudicado ha efectuado expresa reserva de las acciones civiles que le podían corresponder.

Maximo había mantenido durante más de 5 años, una relación sentimental con Salvadora, previamente a las que ésta había mantenido con el procesado y con Severiano .

Tras haber arrollado a Maximo, el procesado llamó a Salvadora, para decirle que había atropellado a Maximo y que había dejado un aviso a Severiano . Por este motivo, a continuación, Salvadora llamó por teléfono a Severiano, comunicándole el mensaje de Ildefonso, siendo entonces, al salir de su casa para cerciorarse, que Severiano descubre la caja y la cruz colocadas enfrente de su casa. Acto seguido, Severiano llamó por teléfono a Salvadora, diciéndole ésta que Ildefonso había atropellado a Maximo .

A las 10.15 horas se procede a la detención del procesado en su domicilio, siendo trasladado al Complejo Hospitalario Universitario de A coruña, debido al estado de excitación en el que se hallaba, y por prescripción de los responsables del Centro Médico de Carballo. En aquel centro hospitalario, el procesado se dirigió al agente núm. NUM002, encargado de su custodia junto con el agente número NUM003, y le dijo que lo iba a asesinar como había hecho con el otro, a él y a su toda su familia, a sus hijos, si es que los tenía, todo ello acompañado de un estado de gran violencia física, que alteró todo el contenido de la sala del hospital donde se encontraban.

Asimismo, el procesado, durante la conducción en el vehículo oficial, se pudo enterar, por los avisos que llegaban a través de la radio del vehículo, que el estado de salud de Maximo no hacía temer por su vida, manifestando entonces que lo iba a matar, así como que iba a ir contra Severiano, relatando lo que ya había hecho.

Días antes, el procesado había tenido un incidente con Salvadora, rompiéndole el cristal de una de las ventanillas de su coche, diciendo que iba a matarla a ella y a Severiano ."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Ildefonso como autor penalmente responsable de un delito intentado de homicidio y de dos delitos de amenazas, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas siguientes:

Por el delito de homicidio, a la pena de 7 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la privación de acercarse y de comunicarse con Maximo, por el período de 9 años.

Y por un delito de amenazas la pena de 15 meses de prisión, y por el segundo de los delitos de amenazas la de 6 meses de prisión, así como por cada uno de estos delitos, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la prohibición de acercarse y de comunicarse con Severiano y el agente de la Guardia Civil número NUM002, por el periodo de 3 años.

Se decreta el comiso del turismo Seat León .... ZWX, propiedad del procesado, al que se dará el destino legal que corresponda.

Se imponen al procesado las costas de esa causa, sin incluir las de la Acusación particular."

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal del procesado Ildefonso, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

Son recurridos en la presente causa el Responsable Civil BANCO VITALICIO SEGUROS Y REASEGUROS y la Acusación Particular D. Maximo .

QUINTO

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Ildefonso, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Vulneración del derecho fundamental de los arts. 852 de la LECrim ., y 5.4 de la LOPJ, toda vez que se ha vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 de la CE ) de mi patrocinado.

  2. - Vulneración de derecho fundamental de los arts. 852 de la LECrim ., y 5.4 de la LOPJ toda vez que se han conculcado los derechos a la asistencia de letrado, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable de mi poderdante ( art. 24.2 de la CE ).

  3. - Vulneración de derecho fundamental de los arts. 852 de la LECrim ., y 5.4 de la LOPJ toda vez que se han conculcado el derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 de la CE ) así como el axioma de interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 de la CE ).

  4. - Vulneración de derecho fundamental de los arts. 852 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ toda vez que se han conculcado el derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 de la CE ) así como el axioma de interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 de la CE ) al haberse infringido el apotegma de in dubio pro reo.

  5. - Vulneración de derecho fundamental de los arts. 852 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ, al haberse conculcado el derecho a la tutela judicial efectiva a una sentencia motivada de los arts. 24.1 y 120.3 de la CE .

  6. - Infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim ., dada la indebida aplicación del art. 169 del C. penal y la inaplicación de los arts. 620.2 y 634 del mismo Cuerpo legal .

  7. - Infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim ., dada la indebida aplicación del art. 66 del C. penal .

SEXTO

Instruido el MINISTERIO FISCAL del recurso interpuesto estimó procedente su resolución sin celebración de vista y solicitó la inadmisión de todos sus motivos, por las razones expuestas en su informe de fecha 7 de diciembre de 2011; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO

Hecho el señalamiento para el fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 28 de marzo de 2012, sin vista.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña, condenó a Ildefonso como

autor criminalmente responsable de un delito intentado de homicidio y dos delitos más de amenazas, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación el aludido acusado en la instancia, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO

Por el primer motivo, y sin desarrollo argumental alguno, se denuncia la vulneración del secreto de las comunicaciones, proclamado en el art. 18.3 de nuestra Carta Magna, por el dictado de una providencia, de fecha 20 de noviembre de 2009, por medio de la cual se acuerda librar oficio a la Compañía Telefónica Movistar para conseguir determinada información relativa a un concreto tráfico de llamadas.

Nada más se expresa en este reproche casacional. Repasada la causa (folios 77, 78, 120 y 121), se observa un oficio policial dirigido al Juzgado de Instrucción nº 3 de Carballo, por medio del cual se interesa del mismo se libre oficio a Movistar para que con respecto a la llamada efectuada por el proceso el propio día de los hechos a Salvadora, por la que ponía en su conocimiento haber dado muerte a una persona y amenazado a otra, se certifiquen las llamadas entrantes y salientes del número NUM004, correspondiente a tal señora, a fin de confirmar lo declarado por ésta a la policía judicial, en el sentido de que se había establecido tal contacto telefónico, dictándose la providencia referida, confirmándose tal comunicación, como informa igualmente el Equipo de Policía Judicial de la Guardia Civil, que estaba investigando el caso.

De manera que no existió vulneración alguna del derecho constitucional denunciado, ya que no se accedió al contenido de la comunicación, el teléfono no era el suyo, sino de una testigo, y de ser necesario, la autorización judicial hubiese sido suficiente, en función de la proporcionalidad de los indicios que fueron barajados por el juez de instrucción en la citada resolución judicial. Aunque hubiese requerido que la resolución judicial hubiera tomado la forma de Auto, la providencia dictada expresa los motivos de su expendición, y no conculca el derecho al secreto de las comunicaciones, constitucionalmente proclamado en el art. 18.3 de nuestra Carta Magna .

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

TERCERO

Los motivos segundo a cuarto plantean desde una u otra perspectiva constitucional la vulneración de la presunción de inocencia, en tanto que se reprocha que la sentencia recurrida valore como prueba de cargo las declaraciones espontáneas realizadas por el recurrente en su conducción policial, una vez detenido, y destaca que habiendo sido previamente informado de sus derechos constitucionales, se atuvo al de guardar silencio, a no confesarse culpable y a no declarar contra sí mismo, y a pesar de ello, sus afirmaciones fueron introducidas en el plenario mediante la declaración testifical de los funcionarios de la Guardia Civil, que refirieron el tenor de las mismas, como un indicio más de lo que valoró la Sala sentenciadora de instancia para llegar a su convicción condenatoria.

Las declaraciones espontáneas de un detenido ante los funcionarios policiales, bien en dependencias policiales, bien en sus traslados, han sido consideradas aptas para enervar la presunción de inocencia por nuestra jurisprudencia, como se trata en las SSTS 23/2009, 26 de enero ; 418/2006, de 12 de abril ; 415/2005, de 23 de febrero ; y 281/2005, de 3 de marzo, entre otras muchas.

Y para el caso planteado, se lee en la STS 25/2005, de 21 de enero, que «en cuanto a la declaración por el acusado sobre hecho pretérito, su intervención en la detención ilegal, tiene sentado esta Sala -véanse la Sentencia del 3 de abril de 2001, y las anteriores que cita- que las manifestaciones que fuera del atestado efectúa el detenido, voluntaria y espontáneamente, no pueden considerarse contrarias al ordenamiento jurídico y pueden ser confluyentes con los fines de la Justicia y, en definitiva, del interés social», y concluye tal resolución judicial que «no se ha vulnerado el derecho a la asistencia letrada que reconocen los arts. 24.2 y 17.3 CE y regula el art. 118 LECrim

Y con respecto a la vulneración de la presunción de inocencia, hemos dicho en nuestra STS 321/2011, de 26 de abril, como recuerdan las recientes Sentencias 89/2011 de 18 de febrero y 1161/2010 de 30 de diciembre, y reiterando lo dicho en las en ella citadas, que para determinar si esa garantía ha sido desconocida, lo que ha de constatarse en primer lugar son las condiciones en que se ha obtenido el convencimiento que condujo a la condena. Esto exige que se examine si la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la imputación se efectúa desde el respeto al método legalmente impuesto, de suerte que los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad.

En segundo lugar, como también indicábamos en aquellas resoluciones, y como contenido específico de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, deberá examinarse si, prescindiendo del grado de seguridad que el Juez tenga sobre el acierto de su convicción, ese método ha llevado a una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. No porque se demuestre una verdad indiscutible de las afirmaciones que funda la imputación. Sino porque, desde la coherencia lógica, se justifique esa conclusión, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas.

Para constatar el cumplimiento de este específico presupuesto de enervación de la presunción constitucionalmente garantizada han de verificarse dos exclusiones:

La primera, que la sentencia condenatoria -única respecto de la cual adquiere sentido discutir la garantía de presunción de inocencia-, no parte del vacío probatorio, o ausencia de medios de prueba, que aporten proposiciones de contenido incriminador y sean válidamente obtenidas y producidas en el debate oral y público.

El vacío habrá sido colmado cuando, más allá del convencimiento subjetivo que el Juez, al valorar los medios de prueba, adquiera sobre la veracidad de la acusación, pueda estimarse, en trance de revisión, que no sustitución, de la valoración del Juez, que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación o, si se quiere, a excluir la mendacidad de la acusación.

La segunda, la inexistencia de alternativas, a la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como razonables. Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.

Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena. Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación. Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad.

Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado. Sin que aquella duda sea parangonable a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Por otra parte hemos añadido en la STS 48/2011, de 2 de febrero, que merece una específica consideración la enervación de presunción de inocencia a medio de la prueba indiciaria. Es decir, cuando la prueba no concluye con afirmaciones sobre el hecho imputado, sino que establece otras premisas fácticas desde la cual el juez puede siguiendo cánones de lógica y experiencia, inferir la concurrencia de los elementos fácticos típicos.

Al respecto hemos dicho, entre otras en nuestra STS 1161/2010, de 30 de diciembre, que "....a falta de prueba directa, la prueba de cargo puede ser indiciaria, siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, puesto de manifiesto en la Sentencia, y que el control de la solidez de la inferencia puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica o coherencia, siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia." ( STC 117/2007 ).

Pueden verse también las Sentencias de esta Sala núms. 1160/2010, de 29 de diciembre, 1159/2010, de 27 de diciembre, 1108/2010, de 10 de diciembre, 1080/2010, de 20 de octubre, 921/2010, de 22 de octubre, 796/2010, de 17 de septiembre, 731/2010, de 16 de julio, 699/2010, de 8 de julio, 606/2010, de 25 de junio, 555/2010, de 7 de junio, 554/2010, de 25 de mayo, 340/2010, de 16 de abril, 313/2010, de 8 de abril, 221/2010, de 8 de marzo, 773/2007, de 10 de octubre y la 1353/2009, de 30 de diciembre .

En el caso enjuiciado, la Sala sentenciadora de instancia valoró para enervar la presunción de inocencia del acusado, los siguientes indicios probatorios: a) la ocurrencia indiscutible del atropello mediante el vehículo conducido por el acusado, quedando herido el peatón sobre la calzada, donde fue hallado por una vecina, que testificó en el plenario; b) los funcionarios policiales ratificaron el informe de policía científica que acreditaba que, mediante restos de pintura, que el vehículo que había impactado era el del acusado; c) éste último reconoció tal impacto, y así incluso en esta instancia se alega en la página 10 de su recurso, que si bien negó la intencionalidad de su acción, aceptó en la instancia haber afirmado que el impacto se produce como consecuencia de la distracción en la conducción para coger y encender un cigarrillo, pues manifestó en el plenario haber apartado la vista de la calle o carretera; d) las declaraciones de la testigo Salvadora que declara que recibió una llamada telefónica del acusado, afirmando haber atropellado a Maximo y que lo propio le iba a suceder a Severiano, a quien le había dejado delante de su casa una especie de cajita en forma de féretro con una cruz, en clara señal de sus intenciones; e) las declaraciones espontáneas del ahora recurrente ante los funcionarios de la Guardia Civil, en su traslado a dependencias hospitalarias, en donde, al escuchar en la radio policial que se encontraba la víctima fuera de peligro, manifestando entonces que lo iba a matar, así como que iba a ir contra Severiano ; f) días antes, el procesado había tenido un incidente con Salvadora, rompiéndole el cristal de una de las ventanillas de su coche, diciendo que la iba a matar a ella y a Severiano ; g) finalmente, amenazó de muerte a un Guardia Civil de su custodia en el hospital, diciendo que mataría a él y a su familia, lo que revela los rasgos de su personalidad, confiriendo mayor valor a la conclusión a la que llegan los jueces «a quibus».

Las declaraciones de todos los aludidos testigos, no son de referencia, como incorrectamente alega el autor del recurso, sino que se trata de testimonios directos de lo que han oído decir al procesado, por lo que son valorables bajo el criterio racional a que se refiere el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En conclusión, la inferencia es razonable, y más allá no se extiende nuestro control casacional cuando de la presunción de inocencia se trata. El motivo no puede prosperar.

CUARTO

El motivo quinto, formalizado por vulneración constitucional, denuncia como infringidos el derecho a la tutela judicial efectiva y a una sentencia motivada.

Pero todo el desarrollo argumental polariza en torno al informe de la médico forense, que acreditaría una atenuante de drogadicción. Esta cuestión ha sido resuelta en la sentencia recurrida en su fundamento jurídico tercero, en donde no se pone en duda su condición de toxicómano, ni su expediente de drogadicción, pero lo que valoran los «jueces a quibus» es la declaración pericial que se dictamina en el plenario, en donde los doctores que citan, pusieron de manifiesto que el procesado conoce la trascendencia de sus actos, y conserva sus facultades volitivas. En cualquier caso, no se vislumbra cualquier funcionalidad de tal consumo de estupefacientes, con la conducta que llevó a cabo, en el referido atropello con intencionalidad de dar muerte a la persona que consideraba su oponente sentimental. De manera que lo importante no es el consumo de drogas, sino que la imputabilidad del procesado no se vea afectada por tal causa, y en el caso, no existen datos para apreciar tal influencia.

El motivo no puede prosperar.

QUINTO

El motivo sexto, por estricta infracción de ley, pretende que las conductas y frases proferidas de amenazas se conviertan en simple falta, y no en delito.

Hemos dichos muy reiteradamente que el delito de amenazas es una infracción circunstancial, en el sentido de que la diferencia con que puedan calificarse los hechos entre una infracción grave y otra leve, no es más que consecuencia de los elementos que rodean la acción, así como de la entidad y seriedad de las palabras o actos ejecutados y el temor que infundan al sujeto pasivo. Por tal se ha considerado en términos dogmáticos como un delito o una falta de simple actividad, de expresión o de peligro, que ofrece un primer concepto inicial que no es otro que la conminación de un mal futuro, idea común a todas sus especies, ya delictivas, ya contravencionales, pero que evidentemente no las abarca en su especificidad, por lo que doctrinalmente se ha dado una noción analítica por yuxtaposición de tales modalidades legales de amenazas, esencialmente las condicionales y las no condicionales. Bien centrada la idea del mal conminado -vía seguida por nuestra jurisprudencia-, se ha completado la regulación legal exigiendo, además de la nota de mal futuro, la de injusto, determinado, posible, dependiente de la voluntad del sujeto activo y susceptible de producir intimidación en el sujeto amenazado, requisito este último decisivo en esta noción descriptiva, pues basta para que la infracción penal se dé, la idoneidad de la amenaza en sí mismo (peligro abstracto), sin necesidad de que la perturbación anímica haya tenido lugar efectivamente (peligro concreto).

Es por ello, que la jurisprudencia de esta Sala, ya desde antiguo (SSTS 9-10-1984, 18-9-1986, 23-5-1989 y 28-12-1990, entre otras muchas), ha considerado el delito de amenazas como de mera actividad, que se consuma con la llegada del anuncio a su destinatario, y su ejecución consiste en la conminación de un mal con apariencia de seriedad y firmeza, sin que sea necesario la producción de la perturbación anímica que el autor persigue, de manera que basta con que las expresiones utilizadas sean aptas para amedrentar a la víctima.

En definitiva, son elementos constitutivos de este delito, según los precedentes jurisprudenciales: 1º) Una conducta por parte del sujeto activo integrada por hechos o expresiones susceptibles de causar una intimidación en el ánimo del sujeto pasivo, dando a entender la realización futura, más o menos inmediata, de un mal; 2º) Que en el agente no sólo se dé el elemento subjetivo general de la conciencia y voluntariedad del acto, en el que pueda asentarse el reproche de culpabilidad, sino también que la expresión del propósito sea seria y creíble, que es lo que integra el delito distinguiéndolo de las contravenciones afines; y 3º) Que concurran circunstancias concomitantes y circundantes a los hechos que permitan valorar la emisión y recepción del anuncio de un mal como de entidad suficiente para merecer la repulsa social y servir de soporte al juicio de antijuridicidad ( SSTS 4-11-1978, 13-5-1980, 2-2, 25-6, 27-11 y 7-12-1981, 13-12-1982, 30-10-1985 y 18-9-1986 ).

En el Código Penal de 1973, con la modificación introducida por la LO 3/1989, se establece una diferencia bien perfilada entre el delito y la falta de amenazas, ya que la tipificación delictiva se reserva para las amenazas de un mal constitutivo de delito y para la amenazas condicionales de un mal no constitutivo de delito, mientras que la calificación de falta se reserva para la amenaza verbal y no condicional de mal no constitutivo de delito, del art. 585.3º del CP, y para los supuestos muy concretos y especiales, de amenaza en el calor de la ira, sin propósito serio, de un mal constitutivo de delito del art. 585.2º y de exhibición de armas del art. 585.1º. En el Código Penal de 1995, tras tipificarse el delito de amenazas de un mal integrante de delito, y de un mal no constitutivo de delito, si son condicionales, en el apartado 2º del art. 620 se sanciona como falta la provocación de una amenaza de carácter leve, con lo que la contravención tiene un carácter residual, refiriéndose a las conminaciones de males no constitutivos de delito, sin imposición de condición.

El criterio de la jurisprudencia manifestado, entre otras, en las Sentencias de 11-2 y 23-4-1977, 4-12-1981, 12-2-1985, 6-3-1985, 23-5-1985, 27-6-1985, 20-1-1986, 13-2-1989, 30-3-1989, 23-5-1989, 3-7-1989, 11-9-1989, 23-4-1990, 18-11-1994 y 25-1-1995, es que la diferencia entre los delitos y las faltas de amenazas, es puramente cuantitativa y circunstancial, radicando en la menor gravedad a los males anunciados, y la menor seriedad y credibilidad de las expresiones conminatorias, aunque en ambos casos, delitos y faltas, tendrá que concurrir el elemento dinámico de la comunicación de gestos o expresiones susceptibles de causar una cierta intimidación en el ánimo del sujeto pasivo, dando a entender la realización futura, más o menos inmediata, de un mal.

En el caso enjuiciado, estos gestos o expresiones, tienen diverso contenido. En el hecho que se atribuye al procesado con respecto a Severiano, su acción consiste en dejarle frente a su casa una cajita simulando un féretro. No hay duda alguna que la intención de su autor con tal acción era hacerle ver que le anunciaba su muerte. Ninguna otra conclusión razonable puede desprenderse de tal conducta, y el anuncio de ese mal, hubo lógicamente de intimidar a su destinatario, máxime viniendo de quien fue capaz de atropellar para dar muerte, sin conseguirlo, a otro de sus oponentes, en los móviles pasionales que inspiraban su acción. En el caso del Guardia Civil, una vez se encontraba detenido, y había sido llevado al hospital para recibir atención médica, las amenazas no fueron solamente verbales, sino que se tradujeron en su violento actuar, expresándole a la vez que le causaría la muerte a él, y a su familia, hijos incluidos, si los tuviere. Y aunque es cierto que los funcionarios policiales están acostumbrados en su proceder profesional a tales exabruptos, no por ello deben estar menos protegidos que los ciudadanos particulares cuando la amenaza es tan explícita. De manera que tan amenaza de muerte, seria y creíble, constituye, en el caso de Severiano, que le dejen tal «regalito» delante de su hogar, incomodándole moralmente, y amedrentándole por el aviso que supone, obviamente de muerte, que el Guardia Civil en cuestión, tenga que consentir, bajo el expediente de una simple falta, que pueden serle conminados toda clase de males a él y a su familia, y que esto ha de ser aceptado, como natural

, por llevar un uniforme policial. La protección penal no puede hacer distingos al respecto, de manera que respaldamos los argumentos que la Audiencia ha expuesto en el segundo de sus fundamentos jurídicos al respecto.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

SEXTO

El motivo séptimo se formaliza por infracción de ley del art. 66 del Código Penal, al bajar la Audiencia un solo grado e imponer la pena de siete años de prisión por el delito de homicidio intentado.

Conforme se declara en nuestra Sentencia 1296/2002, de 12 julio, y se repite en la Sentencia 1274/2003, de 7 de octubre, el art. 62 autoriza en los casos de tentativa a bajar la pena correspondiente al delito consumado en uno o dos grados, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado. El criterio de esta Sala, manifestado en las SSTS de 17-10-1998, 14-7-1999, 1760/1999, de 15-12, 622/2000, de 18-3, 379/2000, de 13-3, 755/2000, de 4-5, 939/2000, de 1-6, 1284/2000, de 12-7, 1574/2000, de 9-6, 1437/2000, de 25-9, y 16-7-2001, es que debe bajarse en un solo grado la pena en caso de tentativa acabada, frustración en la redacción del CP/1973 o de gran desarrollo en la ejecución, y en dos en los supuestos de tentativa inacabada o inidónea, y cuando la actividad desplegada por el delincuente no revele gran energía criminal.

Para determinar la distinción entre la tentativa acabada e inacabada se han manejado doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia ya de una tentativa acabada; y otra teoría, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias y resultado por causas ajenas a la voluntad del culpable, estamos en presencia de la tentativa acabada. La inacabada, sin embargo, admite aún el desistimiento voluntario del autor, con los efectos dispuestos en el art. 16.2 del Código penal .

En realidad, lo correcto es seguir una teoría mixta, pues el plan del autor es necesario para distinguirlo de otros tipos delictivos y conocer las características internas de lo querido por el agente, y la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito. Realmente, la interpretación de la realización de todos los actos a que se refiere el art. 16.1 del Código penal no puede ser entendida en sentido literal, pues es claro que en la tentativa siempre habrá fallado algo, de modo que no se puede mantener que, en sentido físico, se han desplegado todos los actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se ha efectuado. En los delitos de resultado, éste es exigido por el ordenamiento jurídico para que se produzca la consumación. De modo que ese "todos", debe entenderse en sentido jurídico, esto es, el despliegue de la actividad criminal por el autor, de modo que la frustración es un mero accidente con el que no contaba el sujeto activo del delito.

Aunque la jurisprudencia, quizá con un excesivo arrastre del concepto de tentativa y frustración del Código penal anterior, sigue manejando los conceptos de tentativa acabada e inacabada, este punto de vista debe ser modificado a la vista de la nueva redacción del art. 62 del Código penal . En efecto, en este precepto, no solamente se tiene en cuenta "el grado de ejecución alcanzado", que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino atender al "peligro inherente al intento", que es tanto como poner el acento en la conculcación -en el sentido de infracción- del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro que arroja ese intento, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, que no requiere de fijación de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de la intensidad de ésta, de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento, y cuando concurre, determina una mayor proporción en la penalidad aplicable, siendo así, que constatado un significativo peligro, ha de rebajarse en un solo grado la imposición punitiva.

En el caso enjuiciado, la Audiencia razona el alto grado de progresión delictiva alcanzado, al producirse el atropello del peatón, y resultar éste impedido para su ordinaria actividad laboral, lo que confiere al intento un resultado de alto desarrollo, de manera que, dada la ejecución alcanzada por el delito, y sobre todo, el peligro inherente al intento, la penalidad ha sido correctamente aplicada, pues la pena imponible lo era de 5 a 10 años de prisión, habiéndose razonado por la Audiencia el concreto umbral de la dosimetría penal que debía ser impuesta al acusado (7 años), y ser tal ejercicio de individualización penológica facultad del Tribunal sentenciador, que únicamente es controlada por este Tribunal Supremo en su racional motivación, ya que, ante la inexistencia de circunstancias modificativas, es libre de recorrer todo el arco penológico que le confiere a su arbitrio el legislador, en función de los elementos concurrentes al caso enjuiciado

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

SÉPTIMO

Al proceder la desestimación del motivo, se está en el caso de imponer las costas procesales al recurrente ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal del procesado Ildefonso, contra Sentencia núm. 48/2011, de 8 de julio de 2011 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña . Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Julian Sanchez Melgar Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julian Sanchez Melgar, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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