STS, 11 de Febrero de 2013

PRIMERO .- La sentencia impugnada estimó en parte el recurso contencioso-administrativo promovido por Banco Santander Central Hispano, S.A., contra la resolución dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Central el 23 de noviembre de 2006. Esta resolución de revisión declaró que no había lugar a las reclamaciones acumuladas 560/05 y 3546/05, dirigidas, respectivamente, frente a la liquidación tributaria practicada el 29 de noviembre de 2004 por el impuesto sobre sociedades de 1999, en régimen de declaración consolidada (grupo 17/89), por importe de 1.056.790,20 euros, y la sanción de 437.457,38 euros, impuesta por dichos tributo y periodo, actos ambos emanados de la Oficina Nacional de Inspección de la Agencia Estatal de Administración Tributaria.

Pues bien, la Audiencia Nacional revocó la resolución del mencionado Tribunal Central, anulando la sanción y manteniendo la liquidación. Dicho pronunciamiento jurisdiccional aborda, en lo que a este recurso de casación se interesa, diez cuestiones.

1. ) Diferimiento por reinversión de beneficios extraordinarios (FJ 3º):

   [...] La cuestión que subyace en este punto se centra en determinar la procedencia de la aplicación del diferimiento por reinversión demandado por la entidad recurrente en su declaración complementaria presentada en fecha 11 de julio de 2.002, incentivo fiscal que no fue por ella aplicado en su autoliquidación, correspondiente al Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 1.999.

   La referida cuestión ha sido resuelta por esta Sala y Sección en Sentencia de fecha 29 de noviembre de 2007 -rec. núm. 1.000/2004 -, entre otras, a cuyos razonamientos procede, ahora, remitirnos, por razones de unidad de doctrina y seguridad jurídica, en los que se declara:

   "[...] Tal y como ha señalado esta Sala, entre otras, en Sentencia de 19 de septiembre de 2.006 -rec. núm. 986/2003 -, las "rentas" a las que se refiere el precepto son las derivadas u obtenidas de "la transmisión de elementos patrimoniales del inmovilizado, material o inmaterial", es decir, que la "reinversión de los beneficios extraordinarios" se aplica exclusivamente respecto de las rentas generadas en la transmisión de elementos patrimoniales del inmovilizado.

   Tradicionalmente las Leyes del Impuesto sobre Sociedades han tratado de forma favorable la tributación de las rentas generadas en la transmisión de elementos de su inmovilizado, pues la Ley 61/1978 dejaba exentas dichas rentas a condición de que se reinvirtiera el importe total obtenido en esa transmisión, y la Ley 43/1995 difirió la tributación de esas mismas rentas, igualmente, a condición de reinversión.

   El régimen fiscal aplicable a las ganancias de capital obtenidas por las empresas en la transmisión de determinados elementos de su inmovilizado consiste en no gravar la renta generada en la transmisión de tales elementos en el periodo impositivo en el que se devenga dicha renta, dado que se difiere la tributación de la misma hacia períodos impositivos posteriores siempre que el importe total obtenido en la transmisión se reinvierta en otros elementos del inmovilizado de la empresa, con lo que se facilitan las decisiones empresariales sobre la renovación de sus elementos productivos por cuanto no se manifiesta ninguna carga fiscal en el ejercicio en que se realizan estas renovaciones.

   La adecuada interpretación del precepto aconseja acudir, de un lado, al contexto del concepto de "reinversión", como mecanismo por el que se facilita o favorece a las empresas o sociedades la renovación de los activos empresariales productivos y, de otro, a lo declarado por el legislador en la Exposición de Motivos de la Ley 43/1995 cuando expresa: "Debe igualmente ponerse de relieve la sustitución del vigente sistema de exención por reinversión de las ganancias obtenidas en la transmisión de elementos del inmovilizado material afectos a actividades empresariales por un sistema de diferimiento del gravamen de dichas ganancias".

   El régimen de diferimiento que recoge la Ley 43/1995 no es más que un criterio de imputación de una renta en la base imponible diferente al criterio de devengo contable, de forma que la renta no se integra en la base imponible del propio ejercicio en que se devenga sino que se grava en períodos impositivos posteriores, esto es, permite diferir la tributación de una renta ya que la imputación temporal de la misma a efectos fiscales es posterior a la de su devengo contable, lo cual no significa que dicha renta esté exenta. La aplicación práctica de dicho régimen consiste en realizar un ajuste negativo al resultado contable en el ejercicio en que se devenga la renta derivada de la operación al tiempo de determinar la base imponible del mismo, y ajustes positivos al resultado contable de acuerdo con el criterio de integración por el que haya optado el sujeto pasivo en los períodos impositivos posteriores que procedan según dicho criterio, pudiendo hacerse la imputación de la renta diferida por cualquiera de los dos métodos siguientes, a elección del sujeto pasivo: -Integración de la renta diferida en el plazo de siete años; -Integración de la renta diferida en el período de amortización del elemento objeto de reinversión.

   Así, pues, el precepto contempla la posibilidad de diferir a ejercicios siguientes el incremento de patrimonio derivado de la transmisión de elementos del inmovilizado, material o inmaterial, y de acciones, correspondiendo al sujeto pasivo decidir si se acoge o no a dicha previsión legal, de forma que, a diferencia de lo que mantiene la parte actora en su recurso, este beneficio fiscal no es de aplicación automática toda vez que el ejercicio del derecho de diferimiento del incremento de patrimonio que reconoce el precepto está sujeto al cumplimiento de unos requisitos que son los previstos legalmente y los desarrollados en el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por Real Decreto 537/1997.

   En efecto, es el Reglamento cuando al desarrollar la Ley indica y concreta en el Capítulo VII, que lleva por rúbrica Reinversión de beneficios extraordinarios, los requisitos que han de cumplir los sujetos pasivos que hayan optado por la aplicación del citado régimen de reinversión de beneficios extraordinarios, recogiendo en el artículo 38 las "obligaciones formales" que deben cumplir.

   [...]

   Ahora bien, el cumplimiento de los requisitos referidos, consistentes en la mención en la memoria de las cuentas anuales, en tanto quede renta pendiente de integrar en la base imponible, de los datos que el precepto reglamentario recoge, comporta que es la Junta General de accionistas la que al aprobar las cuentas anuales adopta la decisión de acogerse al diferimiento por reinversión.

   En el supuesto que nos ocupa, tal y como implícitamente admite la parte recurrente, no se cumplieron los requisitos de contabilización referidos, argumentando a tal fin que no se puede hacer depender la aplicación de un beneficio fiscal del cumplimiento de meros requisitos formales e insiste en la interpretación errónea del citado artículo 38 efectuada por el TEAC en la resolución combatida.

   Sin embargo la Sala no comparte las alegaciones de la parte pues, aún admitiendo que se trate de requisitos formales, de su cumplimiento deriva, como se ha expuesto anteriormente, el adecuado ejercicio de la opción, toda vez que, se reitera, no nos encontramos ante un beneficio fiscal de aplicación automática, tal y como la parte pretende, sino que es la Junta General de accionistas mediante la aprobación de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio en que se generó la renta, la que ha de decidir sobre la aplicación del diferimiento del incremento por reinversión.

   De lo expuesto se desprende que no concurrían los requisitos que resultan exigibles, por lo que no podía admitirse la solicitud de rectificación de su autoliquidación. Frente a ello no cabe oponer, como ésta pretende, que habiéndose acreditado el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 21 de la Ley 43/1995 , debe admitirse la aplicación del beneficio fiscal referido pues, como se ha expuesto en esta resolución, es el Reglamento, aprobado por Real Decreto 537/1997, de 14 de abril, el que al desarrollar la Ley indica y concreta en los artículos 31 y siguientes los requisitos que resultan exigibles, sin que quepa oponer una posible extralimitación de los preceptos reglamentarios pues constituyen el adecuado desarrollo de la norma legal transcrita en cuanto viene a concretar, como se ha expuesto, las obligaciones o requisitos que deben cumplir los sujetos pasivos que hayan optado por la aplicación del régimen de reinversión de beneficios extraordinarios, no pudiendo entenderse que las matizaciones introducidas por el Reglamento sean un exceso normativo no amparado por el ámbito objetivo definido por la norma legal, ya que el artículo 21 establece las condiciones a cumplir para la aplicación del citado régimen, sin perjuicio de que el Reglamento las desarrolle o matice, pero siempre respetando el contexto legal, que no es otro, en una recta interpretación de los preceptos en juego, que la adopción de la decisión por el órgano competente, de forma que la reinversión del beneficio extraordinario con fines fiscales sea decidida al aprobar las cuentas o resultados del ejercicio en que se produce, aunque la reinversión se efectúe en ejercicios siguientes.

   En resumen, resulta que la sociedad, a través de su órgano competente, la Junta General que aprueba las cuentas anuales, no decidió aplicar la posibilidad que le otorgaba el artículo 21 de la Ley 43/1995 cuando debió hacerlo, por lo que no se trata de un mero incumplimiento de los requisitos de forma previstos en el artículo 38 del Reglamento del Impuesto , sino de que la actora no se acogió a la reinversión fiscal del beneficio extraordinario cuando debió hacerlo, sin que sea admisible el acogimiento "a posteriori" y en contra de sus propio actos.

   En similares términos se ha pronunciado esta Sala y Sección en Sentencia de fecha 19 de abril de 2.007, recaída en el recurso núm. 397/2004 , entre otras.

   En consecuencia, procede la desestimación del motivo de impugnación aducido, puesto que, en primer lugar, no se vulnera el principio de reserva legal, conforme a lo razonado suficientemente y, en segundo término, porque la sociedad recurrente no ha acreditado que concurrieran los requisitos exigibles para la aplicación del diferimiento por reinversión pretendido.

   [...]"

2. ) Deducibilidad de las dotaciones a la provisión genérica por insolvencia sobre posiciones crediticias con entidades vinculadas (FJ 4º):

   [...] Alega la parte recurrente que la dotación genérica de la provisión por insolvencias, realizada por la recurrente en el ejercicio 1999, resultó plenamente deducible de la base imponible del Impuesto sobre Sociedades correspondiente a dicho ejercicio, al hallarse ajustada a la normativa tributaria y contable de aplicación, que no contempló la exclusión de las operaciones crediticias vinculadas, frente a lo que entendió la Administración tanto en vía de gestión, como en el procedimiento económico- administrativo.

   Idéntica cuestión a la ahora suscitada, aunque respecto de otros ejercicios -1997 y 1998-, ha sido resuelta por esta Sala y Sección en Sentencias de fechas 18 de diciembre de 2008 -rec. núms. 635/2005 y 633/2005 , respectivamente- en procedimientos también interpuestos por la entidad hoy recurrente, BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A. Dada la identidad sustancial de pretensiones, procede por razones de unidad de doctrina y seguridad jurídica reproducir lo declarado allí por la Sala:

   "El primer motivo aducido por la actora es el de la deducibilidd de la dotación a la provisión genérica por insolvencias por créditos concedidos a sociedades vinculadas no pertenecientes al Grupo, que responde a un riesgo general, independiente a las insolvencias individuales, en la que subyace sólo masas de balance. Invoca el art. 82.7, del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades y la Circular del Banco de España 4/91 , en relación con su art. 7º.

   El hecho que originó la regularización es la dotación de una provisión genérica por insolvencias, por razón de avales que tenía concedidos a sociedades vinculadas, no integradas en el Grupo.

   La cuestión jurídica planteada es la aplicación o no de lo establecido en el art. 7.2 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades de 1997 (ubicado en el capítulo dedicado a "Provisión por insolvencias en entidades financieras"), tanto a las provisiones específicas como las provisiones genéricas.

   [...]

   Para una mejor comprensión de la cuestión se trae a colación la regulación anterior de esta materia. El art. 82, del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades , aprobado por Real Decreto 2631/1982 [...].

   Es sobre este límite del 0,50% en el que recae la discrepancia interpretativa; y en concreto, sobre el importe o cantidad al que se ha de aplicar para determinar el importe de las dotaciones a realizar a la "provisión por insolvencias", cuando se acude a este método de "dotación global".

   Este sistema de "dotación global", como indica el propio precepto, es "alternativo" del sistema de "dotación individualizada " de la provisión para insolvencias. Mientras este último supone que el sujeto pasivo del impuesto dota la referida "provisión" por el importe de las sumas de los créditos que considere y justifique como incobrables, en el sistema de dotación global", esa provisión se dota por un importe global del 0,5 por 100 de los saldos pendientes de cobro al cierre del ejercicio o período impositivo.

   La "dotación" es la cantidad asignada a la "provisión por insolvencias", que puede calcularse por el importe correspondiente a los créditos, individualmente considerados, que puedan resultar incobrables, o, por el importe global del 0,5% de los "saldos pendientes de cobro", correspondientes al ejercicio o período impositivo. Esta "dotación global", así entendida, opera como cuota máxima del ejercicio o período liquidado, estando referida al importe de la "dotación", no al saldo de la provisión. Sin embargo, debe matizarse, que, conforme a la finalidad perseguida por la "provisión para insolvencias", conforme al art. 81 del Reglamento del Impuesto , y la adecuación de la posible frustración en el cobro de determinados créditos a la realidad contable y fiscal, el saldo de la "provisión" no puede superar al "saldo de los créditos" que se prevean como incobrables, pues se correría el riesgo de que el "exceso" se convirtiera en una "previsión", como se establece en el art. 85.1, del Reglamento del Impuesto .

   Este criterio encuentra apoyo en el sistema de contabilización de esta "provisión" previsto en el Plan General de Contabilidad, aprobado por Real Decreto 1643/1990, de 20 de diciembre . Con referencia a la "cuenta 490: Provisión para insolvencias de tráfico", establece: "1. Cuando la empresa cifre el importe de la provisión al final del ejercicio mediante una estimación global del riesgo de fallidos existente en los saldos de clientes y deudores: a) Se abonará, al final del ejercicio, por la estimación realizada, con cargo a la cuenta 694. b) Se cargará, igualmente al final del ejercicio, por la dotación realizada al cierre del ejercicio precedente, con abono a la cuenta 794". Por lo tanto, la "dotación" que en cada ejercicio se realiza a la "provisión por insolvencias", se abona y carga "al final del ejercicio", sin que quepa, por otra parte, la posibilidad de su acumulación.

   Como puede apreciarse, en la " dotación global", ahora "dotación genérica", no responde a un riesgo general, independiente a las insolvencias individuales, en la que subyace sólo masas de balance, sino que parte de datos individualizados, genéricamente contemplados.

   En la normativa aplicada, y al principio expuesta, como declara la resolución impugnada, la filosofía que subyace a estos preceptos es la misma: tener en cuenta las peculiaridades que presentan en esta materia las entidades financieras, en las que el principio de prudencia se impone con mayor rigor que en ninguna otra, por la índole de su actividad, sin que tales peculiaridades pueden contradecir los principios generales del Impuesto sobre Sociedades, entre ellos las reglas sobre operaciones entre vinculadas a que se refiere el artículo 16 de la Ley, al cual se remite expresamente el citado art.7.2.e), del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades .

   Así las cosas, la Sala entiende que [el criterio general del artículo 7.2.e) del Reglamento de 1997] es aplicable con carácter general a estas dotaciones, independientemente del sistema de dotación elegido o determinado por el sujeto pasivo, como la propia norma Undécima de la Circular del Banco de España 4/1991 reconoce, pues lo pretendido por esta norma es evitar una "libre disposición" del riesgo y del impuesto.

   Por ello procede confirmar la liquidación impugnada en este punto".

   Los razonamientos expuestos resultan íntegramente aplicables al supuesto ahora enjuiciado, por lo que procede la desestimación del motivo de impugnación aducido.

3. ) Dotaciones a la provisión para la cobertura de riesgos en operaciones sobre futuros financieros (FJ 5º):

   También sobre dicha cuestión se ha pronunciado esta Sala y Sección en las Sentencias de fechas 18 de diciembre de 2008 - rec. núms. 635/2005 y 633/2005 , respectivamente- dictadas en los procedimientos interpuestos por la entidad recurrente, BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A. en las que se declara:

   "La entidad dotó esta provisión al amparo de la norma 12.2 de la Circular 4/1991, del Banco de España [...].

   La Inspección entiende que es una provisión destinada a cubrir riesgos previsibles o pérdidas eventuales, por lo que no sería deducible, según el art. 13.1 LIS .

   La entidad sostiene que todas las provisiones obedecen a correcciones valorativas por pérdidas reversibles, siendo la de riesgos y gastos relativa a ciertas situaciones caracterizadas por su excepcionalidad; en tanto que las provisiones sobre pérdidas potenciales de futuro responden, no a un hipotético riesgo excepcional o extraordinario, sino a pérdidas que se producen en la actividad ordinaria de estas entidades.

   La Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, hace referencia en su art. 2º, a las denominadas "operaciones de futuros" [...].

   La Norma Quinta de la citada Circular 4/1991, de 14 de junio, del Banco de España, establece [...].

   Esta Norma Duodécima establece [...].

   De las normas transcritas se aprecia que los riesgos derivados de dichos productos financieros, "quebrantos o beneficios", se contabilizan como "pérdidas o ganancias" en el supuesto de que "los futuros financieros u opciones sean contratados en mercados organizados"; o efectuarán con cargo a pérdidas y ganancias las provisiones necesarias, en el supuesto de su contratación fuera de mercados organizados.

   El tratamiento contable se reconduce, en definitiva, a la categoría de "pérdidas y ganancias". En este sentido, retomando de nuevo el art. 13.1, de la Ley 43/95 [...] es correcta la regularización fiscal practicada por la Inspección, pues, cabe considerar los rendimientos obtenidos de las operaciones de opciones y futuros como rendimientos de la actividad económicas, puesto que su fin no es otro que la cobertura del riesgo derivado del propio quehacer diario de la empresa, dado que, los rendimientos que se deriven de operaciones de cobertura tratan de minimizar el riesgo propio de la actividad empresarial, y porque dichos rendimientos, normalmente, son obtenidos por el sujeto pasivo en el desarrollo de la intermediación financiera, sean o no derivados de operaciones de cobertura, teniendo entonces el carácter de rendimientos de las actividades económicas.

   Como consecuencia de ello, las operaciones con opciones y futuros se han de englobar en el concepto fiscal de ganancias y pérdidas patrimoniales, (conforme a lo contemplado, por ejemplo, en el art. 31.1 de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas [...].

   Por ello, no es procedente su deducción por el concepto de cobertura de riesgos en dichas operaciones, pues como también declarada la resolución impugnada, en estos contratos de futuros, una de las partes, la que compra un futuro, lo hace porque espera que el subyacente aumente de precio, y a la inversa el que vende un futuro, puesto que los contratantes se obligan a comprar o a vender (según la posición que hayan asumido en la operación) los bienes o valores de que se trate a un precio y en una fecha determinados. Además, durante la vigencia del contrato, cada parte puede ceder la posición inicialmente tomada, según sus conveniencias financieras y la situación del mercado, realizándose la correspondiente liquidación o cálculo de las pérdidas o ganancias. En tal momento, o en el del vencimiento del contrato, la parte que compró un futuro habrá obtenido una ganancia si el precio del subyacente es superior al convenido; y el que tomó posición de vendedor tendrá ganancias si dicho precio del subyacente es inferior.

   Teniendo en cuenta, además, que "podrán negociarse tanto contratos cuyo cumplimiento exija la entrega efectiva, al precio convenido, del valor o instrumento financiero a que se refieran o de otro que resulte financieramente equivalente, de acuerdo con lo en ellos previsto, como contratos cuya liquidación se efectúe por diferencias, abonándose por la parte obligada el importe que resulte de la diferencia entre el precio inicialmente convenido y el precio de liquidación" ( artículo 5.4º R.D. 1814/1991 ).

   En cuanto a la opción, es también un contrato a plazo ( artículo 1º. 2 R.D. citado ) en cuya virtud el titular de la misma tiene el derecho de comprar, o vender, un bien o valor durante un plazo o en una fecha determinadas, al precio convenido en aquél.

   Aparte de la similitud de su función económica, es claro, como entiende la Inspección y se deduce de lo expuesto, que no se trata de valores; estas opciones y futuros no son otra cosa que instrumentos financieros; no son valores respecto de los que hayan de practicarse, en su caso, correcciones valorativas dotando la oportuna provisión ( artículo 12 LIS ), sino que son operaciones contractuales en las que puede producirse eventualmente una pérdida, por lo que, de acuerdo con el artículo 13 LIS , no tienen el carácter de deducibles las dotaciones que se hagan para su cobertura. En suma, nada tienen que ver con las provisiones por riesgo de crédito (provisión para insolvencias; cf. articulos 6 a 9 RIS). Y, como se decía antes al tratar de las provisiones genéricas, las normas reglamentarias, como la Circular 4/91 en cuanto tenga este carácter, no pueden interpretarse de manera que resulten contradictorias con los principios básicos e imperativos de la Ley, tal como el recogido en su artículo 13.1 [...].

   En consecuencia, procede la desestimación de dicho motivo de impugnación".

   Las consideraciones expuestas resultan íntegramente aplicables al supuesto ahora enjuiciado, por lo que procede la desestimación del referido motivo.

4. ) Eliminación de la doble imposición en el caso de rentas procedentes de establecimientos permanentes en Alemania y Japón (FJ 7º). También en este punto la Audiencia Nacional se remite a anteriores pronunciamientos:

   Procede remitirnos a lo declarado por esta Sala en Sentencia de fecha 19 de febrero de 2009, dictada en el recurso núm. 560/2005 interpuesto por la entidad hoy recurrente, cuyos pronunciamientos procede reproducir, en la que se declara:

   "La primera cuestión, relativa al tratamiento tributario de las rentas procedentes de un establecimiento permanente ubicado en Alemania, ha sido examinada y resuelta por esta Sala y Sección en sus recientes Sentencias de 18 de diciembre de 2.008, dictadas en los recursos núms. 635/2005 y 633/2005 , interpuestos por la misma entidad recurrente en relación con el Impuesto sobre Sociedades, régimen de declaración consolidada, ejercicios 1997 y 1998, a cuyos pronunciamientos procede, ahora, remitirnos por razones de unidad de doctrina y seguridad jurídica, con la única salvedad de que las referencias hechas a los Convenios para evitar la doble imposición en materia de renta, deben entenderse hechas al Convenio de 5 de diciembre de 1996 respecto de Alemania y al de 13 de febrero de 1974 respecto de Japón, sentencias en las que se declara:

   "El siguiente motivo de impugnación viene referido a la eliminación de la doble imposición en el caso de rentas procedentes de un establecimiento permanente ubicado en Alemania.

   Manifiesta la actora que, independientemente de lo regulado en los Convenios para evitar la Doble Imposición, el art. 29 bis de la Ley 43/95, del Impuesto sobre Sociedades , reconoce la deducibilidad, al cumplirse los requisitos que el precepto exige, sin que introduzca restricciones en relación con los gastos de dirección y generales de administración mencionados en los Convenios.

   La Inspección entiende que la manera de calcular el ajuste negativo para eliminar la doble imposición de los beneficios procedentes de los establecimientos permanentes en dicho país, a los efectos de determinar la renta exenta, es la del resultado contable de las sucursales menos la parte que les ha sido imputada de los gastos de dirección y generales de administración. La entidad recurrente sostiene que la aplicación directa del art. 29 bis, de la Ley 43/95, del Impuesto sobre Sociedades , permite la deducibilidad.

   El Convenio aplicable es el INSTRUMENTO de Ratificación del Convenio Hispano-Alemán para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de Impuestos sobre la Renta y sobre el Patrimonio. "Boletín Oficial del Estado" de 8 de abril de 1968.

   Dicho Convenio, al igual que los demás Convenios de doble imposición suscritos por España aplican, conforme a lo establecido en sus arts. 23.2, el método de exención para evitar el doble gravamen de las rentas obtenidas [...]

   Por su parte, los arts. 7º de los citados Convenios, disponen [...].

   En el presente caso, la entidad recurrente contabilizó la totalidad de estos gastos en la central y realizando una imputación parcial a los establecimientos permanentes, conforme a lo establecido en dichos Convenios. La actora, a su vez, tiene en cuenta dicho total como gasto fiscal de la central y al propio tiempo se practica un ajuste negativo, para aplicar la exención derivada de los Convenios, por el importe del resultado contable de los establecimientos permanentes, sin considerar la parte imputada de aquellos gastos.

   Pues bien, la Sala considera que esa conducta contable, produce como repercusión fiscal que, la entidad se deduce dos veces los mismos gastos; primero, por la imputación total de los gastos en la central, deducibles como gasto de la central; y segundo; al realizar el ajuste negativo, que supone otra disminución a los efectos fiscales.

   Por otra parte, no se puede prescindir de lo regulado en los Convenios de Doble Imposición, pues, conforme a lo establecido en el art. 7º, de la Ley General Tributaria , vigente (al igual que la anterior), de rúbrica "Fuentes del ordenamiento tributario", los Convenios internacionales desplazan en su aplicación a la normativa nacional [...].""

   Los razonamientos expuestos resultan plenamente aplicables al supuesto ahora enjuiciado, resultando asimismo de aplicación respecto de los beneficios procedentes del establecimiento permanente sito en Japón, por lo que la conclusión que se alcanza no puede ser otra, al igual que en las sentencias parcialmente transcritas, que la desestimación del motivo de impugnación aducido.

5. ) Tratamiento tributario de las rentas procedentes de establecimientos permanentes en Londres y Nueva York (FJ 8º). La Audiencia Nacional se remite, de nuevo, en este extremo a la sentencia dictada el 18 de diciembre de 2008, en el recurso 633/05 , relativa al impuesto sobre sociedades de 1998:

   En cuanto a la eliminación de la doble imposición en el caso de rentas procedentes de un establecimiento permanente ubicado en Londres, la Inspección sostiene que procede deducir los intereses de financiación no básica (puesto que la básica, dotación de capital, no produce gastos financieros para el establecimiento permanente), tomando la cifra del ajuste contable negativo que la propia entidad realizó ante las autoridades fiscales británicas (en concepto de "notional interest on loan from head office).

   El TEAC ratifica este criterio añadiendo que, al determinarse la base imponible a partir del resultado contable según el art. 10.3 LIS , ha de referirse el concepto de éste al articulo 35 del Código de Comercio , es decir, la diferencia entre ingresos y gastos, y los fondos que la central cede al establecimiento permanente han de imputarse a éste por el coste correspondiente, puesto que proceden de terceros mediante remuneración.

   Añade el TEAC que en cuanto a la consideración de los gastos de dirección y gastos generales de administración se entiende que han de tenerse en cuenta por razonamientos análogos a los expuestos en relación a la eliminación de rentas procedentes de un establecimiento permanente ubicado en Alemania.

   La actora muestra su discrepancia con la Inspección y el TEAC, argumentando en relación a la imputación de gastos de la central, que dicho concepto responde a un cálculo teórico de un gasto cuya deducción no se condiciona en el Reino Unido al reembolso efectivo y que se trata de gastos reales y efectivos incurridos por la casa matriz para la realización de sus actividades, que las autoridades británicas presumen y admiten su deducibilidad a efectos fiscales sin necesidad de que se contabilicen. Por ello entiende la parte que la correcta interpretación de la normativa interna española lleva a concluir que la base de la deducción del art. 29 bis del Impuesto sobre Sociedades español por los beneficios de la sucursal en Londres coincide con el importe integrado en la base imponible española como resultado contable obtenido y declarado por la sucursal.

   En el caso presente el dato fáctico del que debe partirse es que la recurrente tiene un establecimiento permanente en Londres, respecto de cuyas rentas efectuó en el ejercicio 1998 una deducción para evitar la doble imposición de 195.761.310 pts en virtud de lo previsto en el art. 29 de la Ley 43/1995 , pero sin haber acreditado que en dicho ejercicio haya satisfecho impuesto en el Reino Unido en relación a tales rentas.

   El art. 29 bis de la Ley 43/1995 , lleva como epígrafe "Deducción para evitar la doble imposición internacional en el caso de rentas obtenidas a través de establecimiento permanente, y su párrafo 1, dispone lo siguiente [...].

   Por ello resulta determinante concretar el importe de la renta obtenida por el sujeto pasivo derivada de sus actividades a través del establecimiento permanente, ya que conforme a dicha renta debe calcularse la deducción establecida.

   Según consta expresamente en el acuerdo de liquidación, en el caso presente, y mediante Diligencia de 12 de septiembre de 2001, la actuaria solicitó a la entidad recurrente la cuantificación de la financiación no básica recibida por el establecimiento permanente de la casa central así como los intereses correspondientes, recibiendo como respuesta que dicha cifra ascendía a 5.989.019.944 pts y en base a esta respuesta la actuaria consideró como intereses de la financiación no básica facilitada por la central al establecimiento permanente los declarados por el sujeto pasivo ante las autoridades fiscales británicas, y que en unión de los gastos de dirección y generales ascendían a 1.748.790.973 pts.

   La argumentación contenida en dicho acuerdo de liquidación es que partiendo del contenido del art. 29 bis citado, el importe de la renta exenta vendrá constituido por la parte de la base imponible del sujeto pasivo imputable a las rentas obtenidas a través del establecimiento permanente, lo que, conforme al art. 10.3 de la Ley, vendrá a su vez determinado por el resultado contable conforme a las normas mercantiles, y en este sentido es el art. 35.2 del Código de Comercio quien describe el resultado contable como la diferencia entre ingresos y gastos.

   En consecuencia, el siguiente paso será determinar si en el caso presente los gastos financieros derivados de la financiación no básica facilitada por la matriz al establecimiento permanente debe tenerse en cuenta a la hora de determinar el resultado contable imputable a las operaciones efectuadas a través del establecimiento permanente, lo que debe responderse en sentido afirmativo, por cuanto, resulta obvio que los fondos cedidos por la central al establecimiento permanente suponen un coste para la central y dicho coste debe ser imputable a la hora de determinar el resultado imputable al establecimiento permanente. La consecuencia que se extrae es que los gastos financieros imputables a la financiación no básica deben tener la consideración de gastos para calcular el resultado contable así como la renta procedente del establecimiento permanente.

   Por ello, concluye dicho acuerdo afirmando que, de acuerdo con lo previsto en el art. 29 bis y 10.3 de la Ley 43/1995 y articulo 35.2 del Código de Comercio , ha de concluirse que los gastos de dirección y generales de administración y los gastos financieros imputables a la denominada financiación no básica deben tomarse en consideración para determinar la renta obtenida por el sujeto pasivo derivada de las actividades y operaciones realizadas a través del establecimiento permanente imputables al mismo.

   La Sala confirma íntegramente la conclusión alcanzada por la actuaria, de que la renta exenta es el resultado contable del establecimiento permanente menos la parte que se les ha imputado de los gastos de dirección y generales de administración, y no la postura de la recurrente que contabilizó la totalidad de los gastos en la central y efectuó una imputación parcial a los establecimientos permanentes coincidente con el convenio de doble imposición, pero teniendo en cuenta el total como gasto fiscal de la central y al tiempo practicando un ajuste negativo para aplicar la exención derivada del convenio por el resultado contable de los establecimientos permanentes sin considerar la parte imputada a aquellos gastos, por lo que el resultado que se produce es que la entidad ha deducido dos veces los mismos gastos.

   [...] En cuanto a este mismo tema en relación a rentas procedentes de un establecimiento permanente ubicado en Nueva York, el TEAC aplica el mismo criterio.

   Se trata en este caso, de un establecimiento permanente constituido en Nueva York y respecto de cuyas rentas en el ejercicio 1998, la recurrente practicó una deducción para evitar la doble imposición por importe de 78.433.850 pts al amparo del art. 29 LIS , que rechaza la Inspección en base a que el sujeto pasivo no ha podido acreditar que haya tributado en Estados Unidos por estas rentas, y de otro por considerar que no es procedente la aplicación del art. 29 de referencia, aunque sí la deducción establecida en el art. 29 bis. Añade el TEAC a este respecto, que en cuanto a los impuesto exigidos por la ciudad y el Estado de NY, fuera del ámbito del Convenio de Doble imposición, habría de aplicarse el art. 29 LIS y como no habría cuota integra según la legislación española (que actúa como limite superior de deducción), al ser la renta del establecimiento permanente negativa tras la imputación de tales costes y gastos, tales impuestos no podrían deducirse al ser dicha cuota "cero".

   Así en el acuerdo de liquidación, se expone al igual que en el supuesto anterior que el problema es la determinación de la renta exenta y más en concreto si las cantidades correspondientes a los gastos de dirección y generales de administración imputables al establecimiento permanente, así como los intereses de financiación recibidos de la casa central, por importe de 2.678.527.956 pts, deben tomarse en consideración para la determinación de dicho importe. La cifra del importe es la que consta en la declaración presentada ante las autoridades fiscales norteamericanas (Corporation Tax Return of a foreing corporation) y la actuaria ha seguido el mismo proceso que para el establecimiento permanente en Londres.

   La actora muestra su disconformidad con el criterio expresado y aduce al igual que en el supuesto anteriormente analizado que no nos encontramos ante el gasto típico de gastos de dirección y generales de administración imputables a la sucursal sino de una fórmula distinta de imputación de renta gravada en Estados Unidos del establecimiento permanente. Que la normativa norteamericana admita una deducción en concepto de "Head Office", no significa que de acuerdo a la legislación fiscal española dichos gastos sean imputables a la sucursal, siendo la postura de la Inspección la de aceptar lo dispuesto en la normativa americana sin prueba alguna de que dichos gastos sean imputables a la sucursal conforme a la legislación española. Por último concluye que de una interpretación literal y sistemática del art. 29 bis de la Ley 43/1995 se desprende que el presupuesto de hecho para la deducción, esto es la integración en base imponible de las rentas del establecimiento permanente, se ha verificado respecto de la sucursal de Nueva York, por lo que procede la deducción del 100% de la cuota integra que corresponde a las rentas integradas por la recurrente en relación a dicho establecimiento, ya que los términos "rentas" utilizados en el art. 29 bis sólo cabe calificarlos como idénticos.

   La Sala nuevamente debe ratificar la propuesta contenida en el acta y acuerdo liquidatorio, por cuanto como se expone pormenorizadamente en el acuerdo de liquidación, en primer lugar los términos del Convenio de doble imposición suscrito con EEUU, art. 2, establece claramente cual es su ámbito de aplicación y en él solo se mencionan los impuestos federales sobre la renta que establece el código de rentas internas, por lo que quedan excluidos los impuestos establecidos por la ciudad y Estado de Nueva York.

   Pero, sigue exponiendo el acuerdo de referencia, aún en el caso de que se entendiera aplicable la legislación interna por resultar más beneficiosa que lo previsto en el Convenio, seria de aplicación el art. 29 de la Ley 43/1995 , pero ello no determinaría ninguna deducción, pues aún admitiendo que los impuestos pagados a la ciudad y Estado de Nueva York fueran de naturaleza idéntica a los de la legislación española, conforme al limite para la deducción establecido en la letra b) del apartado 1 (importe de la cuota integra que en España correspondería pagar por las mencionadas rentas si se hubieran obtenido en territorio español), y después de haber calculado la renta conforme a los criterios anteriormente expresados, de acuerdo al art. 10.3 de la Ley, es decir, considerando como gastos los de dirección y generales de administración asi como los intereses de financiación no básica recibida por el establecimiento permanente de la casa matriz, dicha renta tiene carácter negativo, de tal manera que la cuota integra por el Impuesto de Sociedades resulta cero y en consecuencia el impuesto satisfecho en el extranjero no puede ser deducido.

   Por ello, al no poder reconocer deducción alguna en base al art. 29 de la ley, y conforme a lo previsto en el art. 29 bis y 10.3 en relación al art. 35 del Código de Comercio , los gastos de dirección y generales de administración asi como los gastos financieros deben tomarse en consideración para determinar la renta obtenida por la recurrente derivada de las actividades realizadas a través del establecimiento permanente imputables al mismo.

   La claridad de lo razonado, obliga a la Sala nuevamente a confirmar la liquidación impugnada.

   [...]

6. ) Deducción de retenciones (FJ 9º). Reproduce aquí también la doctrina sentada en la sentencia de 18 de diciembre de 2008 (recurso 633/05 ), relativa al ejercicio 1998:

   "En relación a la siguiente cuestión, la no deducción de retenciones, los hechos que motivaron dicha regularización se pueden resumir en que durante 1998 la entidad recurrente (SCHI) efectuó un conjunto de operaciones sobre valores de renta variable emitidos por entidades residentes en territorio español con la entidad residente en el Reino Unido Morgan Stanley & C.O. Internacional Limited (MS) por las que MS transmite a SCHI valores emitidos por entidades residentes en territorio español cotizados en Bolsa, días antes del cobro del dividendo, lo que ya había sido acordado por la Junta General. Las dos entidades suscribieron entre si contratos de opción de compra y venta no opcionales sobre los valores previamente transmitidos, mediante los cuales MS recompraba a SCHI los citados valores una vez que ésta última hubiera cobrado el dividendo. La recurrente dedujo en el citado ejercicio 958.124.865 pts, en concepto de retenciones soportadas sobre los dividendos que tienen su origen en la compra por BSCHI a MS de acciones de varias empresas que cotizan en la bolsa.

   El TEAC confirma la no aceptación por parte de la Inspección de la referida deducción, argumentando que las citadas operaciones no fueron tales, ya que los valores objeto de tales operaciones siguieron en todos los casos en manos del supuesto vendedor (MS), sin que el comprador los tuviera en su poder y a su nombre mas que el tiempo imprescindible para cobrar el dividendo, cuyo reparto ya se había acordado al efectuarse la adquisición instrumental por parte del SCHI, que a su vez estaba obligada a transmitirlos de nuevo a MS en virtud de la opción irrevocable previamente pactada y al precio fijado.

   Manifiesta el TEAC que tal operación, hasta 22 veces instrumentada en los mismos términos a través de contratos con igual contenido, no tenía más sentido que las ventajas fiscales obtenidas: de un lado MS eludir la tributación en España de los dividendos percibidos que estarían sujetos en España conforme al art. 10 del Convenio de Doble Imposición suscrito con el Reino Unido y de otro, SCHI en virtud del juego de las primas de las opciones de compra y venta pactadas, con resultado negativo para esta entidad, obtiene un ingreso neto del 3,5% del importe de los dividendos brutos, ya que las comisiones que paga exceden a las que cobra en el importe de tales dividendos menos el expresado 3,5%, y además se deduce en su Impuesto de Sociedades la retención al 25% soportada sobre los dividendos.

   Entiende por ello el TEAC que se trata de un supuesto de contratos sin causa, por lo que debe aplicarse el art. 25 de la LGT en la redacción dada por la Ley 25/1995, añadiendo que es irrelevante que se considere como una simulación relativa a como operación fiduciaria, ya que los efectos para el Derecho Tributario son los mismos.

   La actora, sostiene que el hecho imponible que se quiere someter a tributación por la Inspección es el cobro de dividendos por un no residente, MS, y que si la Administración discrepaba de la fiscalidad soportada por esta entidad debió actuar ante ella o sus representantes legales en España, añadiendo que la Inspección actuó olvidando además no solo todo el contenido negocial de la compraventa de valores y la normativa financiera y contable del Banco de España sino que conforme a nuestro ordenamiento positivo - art. 1274 del Código Civil - la causa de los contratos está constituida en los contratos sinalagmáticos por el dato objetivo del intercambio de prestaciones, finalidad genérica prevista por la norma, que no se debe confundir con el fin individual que anime a cada contratante.

   Concluye la parte rechazando la existencia de contrato simulado alguno, considerando que en las controvertidas operaciones se estuvo ante una verdadera transmisión/compraventa de valores en ejercicio de una legítima economía de opción, acogida por el Tribunal Supremo, entre otras en sentencia de 2 de noviembre de 2002 ."

   Tras reproducir la doctrina jurisprudencial sobre la simulación, la Sala de instancia continúa:

   "En el supuesto que nos ocupa, el resultado efectivo derivado de la ejecución del conjunto de los negocios jurídicos concertados entre MS y SCHI, según se expone claramente en el acuerdo liquidatorio, ha derivado en que SM está en posesión de los mismos valores que transmitió y SCHI se encuentra en la misma posición que tenia previamente, ya que no es la propietaria de los valores objeto de las operaciones. Sin embargo la propiedad transitoria de los valores ha deparado a BSCI el cobro de un dividendo, que ha sido compensado, salvo en un pequeño margen, por la diferencia entre la prima pagada por los derechos de opción de venta y la cobrada por los derechos de opción de compra.

   Considerados aisladamente dichos negocios jurídicos, la tributación fiscal, seria que por la transmisión de los valores SM obtendría una renta, que de ser positiva, correspondería gravar al Reno Unido según lo previsto en el art. 13 del CDI y SCHI, por el cobro del dividendo tendría un ingreso que integraría en su base imponible, y un gasto constituido por la diferencia entre el importe de las primas de las opciones, también integradas en su base imponible. Asimismo la retención practicada sobre el dividendo seria deducible de la cuota sobre el Impuesto de Sociedades. Esta es la postura adoptada por la recurrente en su declaración del Impuesto.

   Ahora bien, partiendo de la doctrina expuesta y de la reiterada doctrina jurisprudencial atinente a que los contratos deben calificarse atendiendo a la intención de los contratantes y al contenido obligacional previsto en ellos, sin que dicha calificación deba vincularse a la denominación que las partes formalmente indiquen, la Sala entiende que de lo que se trata en supuestos como el de autos es prestar atención no a las formas, esto es, a los elementos de hecho que acompañan toda estipulación, sino a la auténtica intención de las partes en el concreto supuesto que se analiza, debiendo procederse a la interpretación y determinación de la misma, de conformidad con los principios de hermenéutica legal, para poder comprobar la coincidencia de la citada intencionalidad subjetiva con la finalidad diseñada por el legislador al configurar la figura contractual utilizada. Debemos comprobar, pues, si la entidad recurrente, al emplear la figura de contratos de opción de compra y venta no opcionales sobre los valores previamente transmitidos, pretendía, en realidad, realizar una función diversa de la que corresponde a la causa típica de la compraventa, como la alteración de la aplicación del sistema tributario, según las conclusiones alcanzadas en sus actuaciones y resoluciones por la Administración tributaria.

   En definitiva, lo que se discute es sí, tal doble operación de transmisión responde a alguna concreta causa, o sí, por el contrario, la única razón de ser de tal operación, no es otra que producir unos determinados efectos contrarios a los intereses generales del sistema tributario ( artículo 31.1 de la Constitución ) para proceder a la distribución de los gastos públicos, basado en la correspondiente capacidad económica y de conformidad con los principios de justicia, igualdad y progresividad, mas sin poder tener un alcance confiscatorio.

   En este sentido la Sala asume íntegramente el criterio de la actuaria que propone no un tratamiento aislado de los negocios sino una regularización fundada en su consideración conjunta, estimando, tal y como se propone en el Informe ampliatorio que "con las opciones pactadas lo que se persigue es realmente un doble objetivo: mediante el precio de las primas, poner a disposición de MS el dividendo percibido por SCHI (descontada la retribución de esta entidad) y en segundo lugar garantizar la retrocesión de las acciones a MS, que se ha pactado realizar a través de bolsa y al precio de cotización, para que esto no produzca enriquecimiento por diferencia con el precio de la primera transmisión para ninguna de las partes. No se persigue, por tanto, la finalidad propia de estas opciones, que es la de conceder a la otra parte el derecho a que si quiere compre o venda las acciones a un precio previamente determinado. En conclusión: el examen conjunto de las operaciones realizadas pone de manifiesto que la finalidad perseguida no es la propia de cada uno de los negocios celebrados son precisamente la realización del encargo efectuado: el cobro del dividendo por SCHI y la posterior remisión de su importe bruto a MS previo descuento de un importe pactado, la retribución para SCHI de la ejecución de ese mandato."

   Por ello, concluye la actuaria, solución que debe ratificar la Sala, que "el Impuesto que grava la percepción del dividendo debe recaer sobre el destinatario último del dividendo, sobre MS, entidad no residente y nunca sobre el mandatario español SCHI" y en consecuencia la recurrente no puede imputarse la retención practicada sobre los dividendos, ya que son para ella un ingreso computable en su Impuesto de Sociedades, que deberá recaer sobre el rendimiento neto que la sociedad obtiene en la operación, el 3,5% .

   Tampoco puede invocarse por la actora que es de aplicación al caso la doctrina sobre la existencia de una economía de opción, según la cual los contribuyentes pueden utilizar las vías jurídicas amparadas por la ley para conseguir un resultado efectivamente querido y buscado con el menor coste fiscal posible, basándose por tanto, en la autonomía de la voluntad y en la libertad de contratación ( STS 3.11.2002 ). A este respecto ha de indicarse que la doctrina sobre la economía de opción no puede confundirse con la adecuada calificación jurídica de las operaciones de que se trata, realizada por la Administración tributaria sobre la base de una interpretación de la finalidad de las operaciones realizadas, que ha sido efectuada por la Administración Tributaria de forma razonada, debiendo prevalecer, por cuanto queda expuesto, sobre la indicada por la actora, al no haber quedado constatada en el proceso la finalidad de las operaciones realizadas esgrimida por dicha parte.

   [...]

   Y en cuanto al supuesto enriquecimiento injusto que se produciría a juicio de la recurrente, el TEAC ya da una adecuada respuesta cuando en su fundamento undécimo "in fine", estima parcialmente el recurso de alzada declarando que, "todo ello con independencia de las relaciones tributarias entre MS y SCHI, derivadas de sus pactos y que aquí no han de ser tratadas, y teniendo en cuenta las consecuencias que, en su caso, puedan seguirse para la segunda por la diferencia entre la retención que le fue practicada y la tributación derivada de la aplicación del CDI mencionado, con el fin de que no se produzca un enriquecimiento sin causa de la Administración Tributaria".

   Las anteriores consideraciones resultan íntegramente trasladables al supuesto ahora enjuiciado, pudiendo añadir que el TEAC, en el fundamento jurídico décimo, in fine, de la resolución que se revisa, declara:

   "Siendo esto así, resulta que MS, residente en Gran Bretaña, ha percibido dividendos satisfechos por entidades residentes en España, es el "beneficiario efectivo" de los mismos, por lo que debe tributar de acuerdo con el CDI Hispano-Británico, artículo 10. Si bien esto, aunque consecuencia de la regularización a la que se refiere el expediente, obviamente no forma parte del mismo. Por lo mismo, SCHI, tal como entendió la Inspección, no puede imputarse la retención practicada sobre los dividendos distribuidos, puesto que los mismos no son para ella un ingreso computable en su IS, que en este punto, de acuerdo con lo actuado, recaerá sobre el rendimiento neto que la sociedad obtiene en la operación. Y todo ello, con independencia de las relaciones no tributarias entre MS y SCHI, derivadas de sus pactos y que aquí no han de ser tratadas, y teniendo en cuenta las consecuencias que, en su caso, puedan seguirse para la segunda de la diferencia entre la retención que le fue practicada y la tributación derivada de la aplicación del CDI mencionado, con el fin de que no se produzca un enriquecimiento sin causa de la Administración tributaria."

7. ) Deducción para evitar la doble imposición de dividendos: Banco de Venezuela (FJ 10º). Aquí también se remite la Sala de instancia a la sentencia de 18 de diciembre de 2008 (recurso 633/05 ), en la que se hacía referencia al criterio sentado respecto de Puerto Rico:

   [...]

   "Pues bien, en el presente caso, lo discutido es la concurrencia o no del requisito establecido en el apartado b), es decir, determinar el alcance que haya de darse a la expresión "gravamen de características comparables a este impuesto", que la entidad recurrente alega que se cumple, frente a lo sostenido por la Administración.

   [...]

   Por lo que respecta a Venezuela, y en aplicación del mismo criterio la conclusión que se obtiene es de signo contrario, por cuanto en resumen, y partiendo de que en el ejercicio regularizado no existía Convenio de Doble imposición con Venezuela, y no habiendo acreditado la actora que el Banco de Venezuela en dicho ejercicio tributase en relación al Impuesto sobre la renta, considera la Sala que el impuesto sobre el beneficio de Venezuela no es comparable con nuestro Impuesto de Sociedades, siendo la estructura del impuesto sobre los beneficios en Venezuela totalmente ajeno a la estructura del IS español.

   En efecto, nuestro Impuesto de Sociedades no contempla la eventualidad de que un resultado contable positivo derivado de actividades ordinarias pueda transformarse en una pérdida fiscal, y ello porque nuestro Impuesto de Sociedades se asienta sobre un principio básico, también presente en nuestro derecho contable, como es el del precio de adquisición, mientras que en Venezuela se aplica la corrección monetaria del resultado contable o ajuste por inflación, lo que supone que la renta no se tiene como tal puesto que el valor del capital aplicado a la actividad empresarial se ve disminuido como consecuencia de la inflación, de manera que aquella renta debe aplicarse al mantenimiento de dicho valor.

   Y ello porque el llamado "ajuste por inflacción" de la legislación venezolana ha determinado la transformación del resultado contable positivo en una base imponible negativa, lo que en la práctica implica la ausencia de tributación de las rentas obtenidas por la entidad filial venezolana derivadas de sus actividades habituales.

   La recurrente sostiene que dicho "ajuste" existe también en otros países latinoamericanos, como Méjico, país con el que España ha suscrito CDI, por lo que sí existe una referencia de comparabilidad con la norma española. Añade que el 8 de abril de 2003 se firmó el Convenio de Doble imposición entre Venezuela y España, y la legislación venezolana sigue contemplando el referido "ajuste".

   La Sala, no obstante los esfuerzos dialécticos de la parte no puede sino confirmar la resolución impugnada en este punto, pues, habida cuenta de que como resultado del ajuste por inflación aplicado en Venezuela se deriva la ausencia de tributación para la entidad venezolana, la consecuencia que se extrae es que no cabe plantear la existencia de una doble imposición, y por ende la improcedencia de la supuesta deducción, pues no debe olvidarse que un principio básico de los Tratados de Doble Imposición es evitar la doble imposición económico internacional ( art. 30 bis Ley 43/1995 ), y que este concepto exige por definición que los beneficios que se perciben vía dividendos hayan tributado en el estado de residencia de la sociedad participada que los distribuye, circunstancia que en ningún caso concurre en el presente supuesto, de acuerdo con lo expuesto.

   Y sin que quepa hacer extensivo a este ejercicio el contenido del Convenio de Doble Imposición suscrito el 8 de abril de 2003 con Venezuela, ya que el mismo no tuvo vigencia hasta el 29 de abril de 2004, fecha muy posterior al ejercicio objeto de la presente regularización, que aunque sirva como criterio interpretativo, no debe olvidarse la finalidad de la norma, que como se ha expuesto, es la evitación de doble tributación en los casos en que existe un presupuesto fáctico de su existencia.

   Por ello, debe estimarse parcialmente la demanda en este punto, considerando que resulta procedente la deducción en relación a los dividendos procedentes de Puerto Rico pero no de Venezuela".

   Las anteriores consideraciones resultan íntegramente aplicables en el ejercicio ahora examinado, 1999, por lo que debe ratificarse la conclusión alcanzada en la citada resolución, relativa a la improcedencia de la deducción en relación a los dividendos procedentes de Venezuela.

8. ) Exclusión de la entidad «Inversiones Marítimas del Mediterráneo, S.A.», del grupo consolidado 17/89 (FJ 11º):

   Aduce que no resulta ajustada a Derecho la posición del Agencia Estatal de la Administración Tributaria, habilitada sólo para la determinación de la base imponible, aplicando la normativa establecida en el art. 148 de la Ley 43/1995 , pero no para arrogarse competencias definitorias que no le corresponden, sin respetar el concepto de patrimonio mercantil, resultante de las cuentas societarias anuales aprobadas por los Órganos societarios competentes, depositadas registralmente y sin impugnación alguna.

   La adecuada solución de dicha cuestión aconseja partir de que la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, regula en su Título VIII los "Regímenes tributarios especiales", dedicando el Capítulo VII, al "Régimen de los grupos de sociedades".

   En el art. 81, dispone [...]

   A su vez, el artículo 260.4, apartado 1, del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , que lleva por rúbrica "Causas de disolución", aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, dispone que [...]

   En el presente caso, la Inspección consideró, postura ratificada por el TEAC, que la sociedad Inversiones Marítimas del Mediterráneo SA, cuya comprobación quedó ultimada por diligencia A-04, núm. 70041460, no debía formar parte del Grupo en el periodo objeto de comprobación por hallarse incursa en la situación patrimonial prevista en el núm. 4 del apartado 1, del artículo 260 del Texto refundido de la LSA , situación específicamente contemplada en el art. 81-4 de la Ley 43/1995 . Añade que la exclusión de la entidad del Grupo consolidado trae consigo su tributación en régimen de declaración individual, en el Impuesto sobre Sociedades, del año 1999, con arreglo a las magnitudes que quedaron especificadas en la diligencia A04, e igualmente que las sociedades integradas en el Grupo a través de la participación que Inversiones Marítimas del Mediterráneo SA ostenta en ellas, han de dejar de pertenecer también al grupo con efecto de ese mismo periodo impositivo, de acuerdo a lo establecido en el art. 81-4-d) de la Ley 43/1995 .

   Cuestiona la entidad recurrente la competencia de la Inspección para la comprobación del patrimonio de la sociedad, a cuyo efecto hay que señalar, ratificando la posición del TEAC en este punto, que la misma se encuentra amparada en el artículo 140 de la Ley 230/1963 , General Tributaria, el RGIT, así como el artículo 148 de la Ley 43/1995 , pudiendo la Inspección determinar el resultado contable a los efectos de cuantificar la base imponible. Dicha facultad comprende igualmente la de determinar el patrimonio de las sociedades incluidas en un grupo fiscal, con el fin de comprobar si alguna de ellas se encuentra incursa o no en la situación patrimonial prevista en el artículo 260.1.4 del TRLSA , y en consecuencia, excluida del grupo ( artículo 81.4 b) LIS ). Verificada dicha circunstancia, los efectos han de ser los previstos en el artículo 82.2. LIS : la exclusión del grupo se produce con efectos del propio periodo impositivo en que se produzca tal circunstancia. Asimismo, la exclusión de la entidad afectada, Inversiones Marítimas del Mediterráneo SA, conlleva necesariamente la exclusión del grupo de las sociedades participadas por ésta.

   En último término, señalar que el reequilibrio patrimonial al que alude la reclamante, alcanzado en 2001, carece de efectos en el ejercicio que se enjuicia.

   Conforme a cuanto antecede, procede la desestimación del motivo de impugnación esgrimido.

9. ) Incorporación de las eliminaciones de dotaciones a la provisión por depreciación de cartera de sociedades excluidas del grupo (FJ 12º):

   Dicho motivo también ha sido examinado por la Sala en la Sentencia de 28 de octubre de 2008 , dictada en el recurso interpuesto por la entidad hoy recurrente en relación con el concepto de Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1996, en la que se declara:

   "El último de los motivos es el relativo a la procedente incorporación de eliminaciones (con signo negativo) por dotaciones a la provisión por depreciación de cartera de sociedades excluidas del Grupo, realizada conforme al art. 95.3, de la Ley 43/95 , de forma que determinó la base imponible del Impuesto y autoliquidó el mismo. Cita resoluciones de la Dirección General de Tributos, manifestando que no existe laguna legal acudiendo al concepto de "operación interna", sin que exista doble aprovechamiento de pérdidas.

   Los hechos que dieron lugar a la regularización practicada por la entidad en su autoliquidación fueron, primero, el que en 1994 y 1995 el Grupo practicó eliminaciones positivas de las dotaciones efectuadas por depreciación de las participaciones accionariales en varias sociedades del Grupo que sufrieron pérdidas, con el fin de evitar un doble cómputo de éstas, en las bases de las dominadas y en la del Grupo; actuación que fue correcta. Y segundo, que al abandonar a partir de 1 de enero de 1996 el Grupo aquellas sociedades (como consecuencia de haberse enajenado las acciones de las mismas por las sociedades participantes), el propio Grupo, en la declaración-liquidación consolidada de 1996 incorporó con signo negativo aquellas eliminaciones, con fundamento en el artículo 87 LIS .

   Sobre las "incorporaciones" trata el art. 87 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades [...].

   Como se desprende de la lectura de este precepto, las "incorporaciones" responden a los "resultados eliminados" derivados de "operaciones internas" en las que intervino una sociedad del grupo que con posterioridad "deja de formar parte del Grupo". Este es el sustrato fáctico en el que se asientan las "incorporaciones".

   En el presente caso, como se ha expuesto antes, el origen de las incorporaciones realizadas por la entidad no derivan de "operaciones internas", sino por la depreciación de las participaciones accionariales en varias sociedades del Grupo que sufrieron pérdidas, cuyo tratamiento tributario es distinto.

   Se trata más bien, como declara la Inspección, de una eliminación "inversión-fondos propios", a la que es aplicable el Real Decreto 1815/1991, y que, en su art. 27.3 se refiere a las eliminaciones de las correcciones valorativas relativas a las participaciones intragrupo, que sólo deben anularse, es decir, incorporarse cuando la corrección de valor se anule por haber desaparecido la causa que la motivó ( art. 39.4 del Código de Comercio ), o sea, cuando beneficios posteriores compensen las pérdidas que la motivaron.

   Entender lo contrario supondría, como estima la Inspección, el cómputo por partida doble de una misma pérdida, aunque en diferente ejercicio: primero, en aquel en que la pérdida se produjo en la participada; después, en el ejercicio en que ésta sale del Grupo.

   Ya, en el art. 87.3, de la Ley 43/1995 , redacción dada por la Ley 24/2001, se trata de forma más clara esta cuestión [...], pues esta norma admite la incorporación de la eliminación antes practicada cuando las pérdidas de la participada que sale del grupo no se pudieron compensar con los beneficios de las demás integrantes de éste mientras perteneció a él, pues entonces no se computa doblemente la pérdida; de forma que, si la sociedad que sale del grupo no vuelve a obtener beneficios tras su salida del grupo".

   A los anteriores razonamientos, que esta Sala ratifica, cabe añadir ahora que, tal y como expresa la resolución que se revisa, de admitirse la posición de la parte y, por ende, de incorporarse en el ejercicio en que se produce la salida del grupo de una sociedad participada las provisiones anteriormente eliminadas, se estaría produciendo un doble cómputo de la pérdida, si bien en dos períodos distintos: primero, en el ejercicio en que la sociedad participada generó las pérdidas, y segundo, en el momento de su salida del grupo o extinción de éste, al realizar el grupo de sociedades la incorporación de la dotación en su día eliminada. Consecuentemente, en supuestos como el que se enjuicia, en el que las pérdidas de la filial fueron aprovechadas por el grupo, la incorporación de la provisión eliminada se realizará cuando se produzca la recuperación del valor de la cartera a fin de evitar el doble cómputo de la pérdida.

   Procede, pues, la desestimación del motivo de impugnación aducido.

   SEGUNDO .- BANCO SANTANDER, S.A. (en adelante, «Banco de Santander») preparó el presente recurso y, previo emplazamiento ante esta Sala, efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 25 de junio de 2010, en el que invocó diez motivos de casación, todos al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de esta jurisdicción (BOE de 14 de julio).

   1. ) En el motivo inicial denuncia la infracción de los artículos 10.3 , 15.11 y 21.1 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades (BOE de 29 de diciembre), en concordancia con las normas primera y vigésimo novena, parte A), apartado 1), de la Circular 4/1991, de 14 de junio, del Banco de España, sobre normas de contabilidad y modelos de estados financieros (BOE del 27 de junio), el apartado 1 de la disposición transitoria tercera de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre , de medidas fiscales, administrativas y del orden social (BOE de 31 de diciembre), y el artículo 23.2 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria (BOE de 31 de diciembre).

      Para fundamentar este motivo, resalta, en primer lugar, el principio de identificación entre resultado contable y base imponible, que aparece en la exposición de motivos y en el artículo 10.3 de la Ley 43/1995 , precepto este último que, tratándose de entidades de crédito, al referirse a la normativa contable debe interpretarse que lo hace a la específicamente aprobada para las mismas por el Banco de España. Entiende que la norma fiscal toma para sí con fuerza de ley los criterios que la contabilidad introduce, por referencia a un triple plano: Código de comercio, demás leyes relativas a la determinación del resultado contable y las disposiciones que se dicten en desarrollo de la misma. De este modo, este conjunto normativo pasa a formar parte del marco regulativo para la determinación de la base imponible de los sujetos pasivos en el impuesto sobre sociedades, con la fuerza propia de la remisión que hace la norma fiscal. A su juicio, sólo cuando la propia Ley 43/1995 introduzca correcciones sobre el puro resultado contable cabrá separarse del mismo. En definitiva, hay que estar a la contabilidad sobre el resultado contable del sujeto pasivo, dando preeminencia a las adaptaciones sectoriales, que, en el caso concreto de las entidades de crédito, son las aprobadas por el Banco de España para el periodo de referencia en la Circular 4/1991.

      Añade que, en coherencia con el carácter técnico de la normativa tributaria, hay que estar, en primer lugar, a la interpretación técnica o auténtica de los conceptos usados por la norma; así se obtiene del artículo 23.2 de la Ley General Tributaria de 1963 . Entiende que es así pues se trata de asegurar que la objetividad de la actuación administrativa y la interdicción de la arbitrariedad tengan un especial refrendo en el ámbito tributario, resultando rechazables posturas pretendidamente "finalistas" que, para justificar las soluciones de máxima recaudación, eluden o exceden los términos estrictos de la regulación legal. En este sentido trae a colación una sentencia dictada por la Sala de lo Social de este Tribunal Supremo el 19 de octubre de 1981 y otra de 8 de junio de 2002 , que cita sin mayor precisión.

      Pues bien, tras este proemio, pasa a analizar la normativa financiera y tributaria aplicable a la reinversión de beneficios extraordinarios y a la corrección monetaria en la transmisión de bienes adjudicados a las entidades de crédito, que considera inobservada en la sentencia que combate.

      (A) En relación con la reinversión de beneficios extraordinarios , afirma que:

      (a) Ni la Administración ni la sentencia impugnada han podido rebatir que los activos adjudicados son parte del inmovilizado de conformidad con la Circular 4/1991 del Banco de España y que la Ley 43/1995, al regular la reinversión (artículo 15.11 ), alude exclusivamente a los elementos del inmovilizado, sin establecer exigencia añadida alguna y, desde luego, sin exigir la afectación de los elementos a la actividad empresarial de manera duradera. Considera que pretender, frente a esa realidad normativa indubitada, ampararse en una supuesta visión finalista de la norma, con el único apoyo de la exposición de motivos de la citada Ley, es desde luego inobservar la normativa contable aplicable al sector bancario, vulnerándose además las exigencias del principio de reserva de ley en materia tributaria y generando una clara inseguridad jurídica.

      Precisa que, aún asumiendo dialécticamente el supuesto espíritu de la norma al regular el tratamiento de la reinversión, no es coherente con esa pretendida afectación duradera de los elementos susceptibles de motivar el diferimiento por reinversión el hecho de que la norma no establezca en relación con los elementos del inmovilizado enajenados, determinantes de la plusvalía, periodo previo alguno de permanencia en la sociedad. Siendo curioso que sí lo haga respecto de las participaciones accionariales y para los elementos en que se materializa el precio de venta del activo determinante de la plusvalía. Concluye que, aplicando a sensu contrario el aforismo de que cuando la ley no distingue no cabe distinguir, es claro que, al distinguir en este caso, no cabe establecer la exigencia de permanencia a los bienes cuya enajenación provoca el incremento patrimonial.

      (b) Califica de incoherente la posición de la Audiencia Nacional, en un doble sentido: (i) cuando afirma, inicialmente, que los bienes adjudicados no se encuentran entre los del inmovilizado, sino que están destinado a ser transmitidos en el plazo más breve posible, y (ii) cuando señala que la exigencia de reinversión no tendría sentido alguno en el supuesto de que la entidad de crédito lo que persigue no es reinvertir el producto de la transmisión en otros inmuebles, sino recuperar liquidez para realizar nuevas operaciones de crédito a terceros. Entiende que esa supuesta interpretación finalista acaba desdibujando la propia realidad de la institución cuya aplicación se cuestiona.

      (i) Así, en primer lugar, cuando ha quedado claro que la norma no establece periodo alguno de permanencia previa de los elementos del inmovilizado, es hacerlos de peor condición por no tener la vocación de permanencia, cuando para ningún elemento del inmovilizado se exige plazo concreto de permanencia con anterioridad a su enajenación, sucediendo, por lo demás, que no tiene ningún sentido excluir los bienes que carecen de vocación de permanencia, cuando el primer hecho preciso para que la norma entre en juego es precisamente el que hayan sido enajenados los bienes.

      (ii) De otra parte, al efectuar la segunda manifestación, se olvida la sentencia recurrida de que el mecanismo del diferimiento tiene como requisito dos situaciones o realidades que afectan al inmovilizado, o a las acciones. De un lado, tiene que haber una transmisión de los mismos, pero, de otra, tiene que existir una ulterior reinversión del precio de venta. Pues bien, subraya que en el caso debatido nadie puso en duda el cumplimiento de la obligación de reinvertir el precio de los activos adjudicados enajenados. Del mismo modo, razonar que la exigencia de reinversión no tendría sentido y que al enajenar los bienes adjudicados sólo se pretende obtener liquidez para conceder nuevos créditos, es una manifestación abstracta, alejada de la realidad comprobada en el caso concreto y desconocedora del mecanismo preciso para que entre en juego el diferimiento por reinversión, que pasa, en todo caso, porque con el precio de la transmisión de los activos idóneos la sociedad adquiera otros nuevos que han de permanecer, estos sí, duraderamente en el activo social. La exigencia de permanencia en el activo empresarial es para los elementos nuevos, no para los enajenados. No entiende que, siendo la vocación de los activos adjudicados la de ser enajenados, se les excluya de esta figura beneficiosa, establecida precisamente para las plusvalías en venta de los elementos del inmovilizado.

      Concluye este punto afirmando que estamos ante un incentivo a la inversión, pero que no se proyecta en el tratamiento de los nuevos activos adquiridos, sino en el régimen aplicable a la plusvalía por venta de los bienes que salen del haber social.

      (c) Sostiene que la evolución normativa posterior, al hilo de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del impuesto sobre la renta de las personas físicas y de modificación parcial de las leyes de los impuestos sobre sociedades, sobre la renta de no residentes y sobre el patrimonio (BOE de 29 de noviembre), ha venido a confirmar el enfoque que defiende. Subraya que esta norma legal ha introducido una reforma en el régimen de la deducción por reinversión, sin más variación significativa que la de instrumentar la ventaja fiscal que conllevaba el antiguo diferimiento como una deducción en cuota, con la intención de mantener la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios estableciendo limitaciones al objeto de asegurar la inversión en actividades productivas. Y en coherencia con esa vinculación de la deducción con las que denomina actividades productivas, da nueva redacción al artículo 42 del texto refundido de la Ley del impuesto sobre sociedades, aprobado por Real Decreto legislativo 5/2004, de 5 de marzo (BOE de 11 de marzo), e introduce como clara novedad la exigencia expresa de que tantos los activos transmitidos como los reinvertidos estén afectos a actividades económicas.

      (B) En cuanto a la corrección monetaria en la transmisión de bienes adjudicados , afirma que:

      (a) El Tribunal Económico-Administrativo Central y la Audiencia Nacional se limitan a conceptuar los activos adjudicados como excluidos del inmovilizado material afecto a las actividades empresariales, y con ello encuentran suficiente justificación para excluir la aplicación de la corrección monetaria sobre los resultados en venta de estos activos. Le sorprende esta conclusión cuando, en relación con la figura del diferimiento por reinversión el argumento esencial de la tesis de ambos órganos es la interpretación finalista de la figura y de su regulación, y le sorprende porque la finalidad de la corrección monetaria nada tiene que ver con la del diferimiento.

      Señala que la corrección sólo pretende modular el impacto puramente nominal en los precios derivados de la inflación y no someter a gravamen esa parte del precio de los inmuebles enajenados. Siendo coincidente esa finalidad con la propia de la actualización de balances, este precedente, expresamente invocado, debería ser motivo suficiente por sí solo para alterar el sentido del fallo judicial. Entiende evidente que si los activos adjudicados fueron tomados en consideración al establecer el ámbito de actualización de los balances, regulada por el Real Decreto-ley 7/1996, de 7 de junio, sobre medidas urgentes de carácter fiscal y de fomento y liberalización de la actividad económica (BOE de 8 de junio), y liquidar el correspondiente gravamen tributario, no se puede ahora pretender que esos mismos activos no sean idóneos para el juego de la corrección monetaria del artículo 15.11 de la Ley 43/1995 .

      Considera muestra inequívoca de la continuidad entre una y otra institución las previsiones de las leyes de presupuestos generales del Estado para 1997, 1998 y 1999, que, al regular los coeficientes para el juego de la corrección monetaria en cada uno de dichos ejercicios, incluyeron expresa mención a la coordinación de esa figura con la previa aplicación de las actualizaciones al amparo del Real Decreto-ley 7/1996 y disposiciones concordantes. En su opinión, esta clara conexión en normas de carácter legal deja en clara evidencia la falta de apoyo argumental de la sentencia impugnada, siendo obvio que por la misma razón que se admitió la actualización de los activos debe ser admitida también la aplicación respecto de los mismos del mecanismo de la corrección monetaria.

      (b) Estima oportuno reseñar que la Ley 43/1995 dedica en su exposición de motivos el objetivo perseguido al regular la figura de la corrección monetaria, indicando que se trata de excluir de la base imponible las rentas meramente monetarias obtenidas en la transmisión de elementos del inmovilizado material. En base a esta clara finalidad de la norma y a la expresa catalogación contable de los activos adjudicados, conforme a la Circular 4/1991 del Banco de España, debe resolverse la interpretación de la norma debatida.

      (c) Considera esclarecedora la modificación introducida por la Ley 16/2007, de 4 de julio, de reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su armonización internacional con base en la normativa de la Unión Europea (BOE de 5 de julio). Indica que, entre otras modificaciones, este texto legal dio nueva redacción del artículo 15.11 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades , aludiendo a los "activos no corrientes mantenidos para la venta", debiendo entenderse incluidos en tal noción, según se deduce de la norma trigésimo cuarta de la Circular 4/2004 del Banco de España, de 22 de diciembre, sobre normas de información financiera pública y reservada y modelos de estados financieros (BOE de 30 de diciembre), los activos cuyo valor en libros se pretenda recuperar, fundamentalmente a través de la venta, en lugar de mediante su uso continuado.

      Así las cosas, considera claro que le legislador del impuesto sobre sociedades ha tenido oportunidad de pronunciarse expresamente sobre la idoneidad o no de los activos adjudicados para la aplicación a los mismos de la corrección monetaria, al introducir una doble mención a los inmuebles: los que se pueden conceptuar como inmovilizado y los que pueden calificarse de activos no corrientes para la venta, admitiendo que para estos también debe ser aplicable la corrección monetaria, reafirmándose después esta situación con la publicación de la Ley 4/2008, de 23 de diciembre, por la que se suprime el gravamen del impuesto sobre el patrimonio, se generaliza el sistema de devolución mensual en el impuesto sobre el valor añadido y se introducen otras modificaciones en la normativa tributaria (BOE de 25 de diciembre), dándose en la redacción del artículo 15.11 una solución en todo idéntica, que confirma la aplicación de la corrección para los activos adjudicados.

      Con esta perspectiva, juzga muy difícil acoger la postura de la Audiencia Nacional, basada en una supuesta interpretación espiritualista de la norma que contradice manifiestamente la regulación posterior que sobre este mismo asunto ha abordado, por dos veces, el legislador.

      Tilda de inadmisible sostener que este nuevo régimen es novedoso y que ha conllevado un cambio sustantivo en la norma tributaria con respecto a lo que sucedía en el periodo a que se refiere la liquidación impugnada. Antes al contrario, la norma posterior no ha hecho sino acomodarse a la nueva terminología contable, dejando claro que en todo momento esta figura de la corrección monetaria ha sido de aplicación a los activos adjudicados.

      (C) Termina este primer motivo razonando que la solicitud de diferimiento presentada el 11 de julio de 2002 no impidió la aplicación del artículo 21 de la Ley 43/1995 .

      En este punto combate la tesis administrativa, avalada por la Audiencia Nacional, de considerar extemporánea la solicitud citada por entenderse, al tiempo de formularse, derogado el artículo 21 de la Ley 43/1995 por la Ley 24/2001, resaltando que dicha tesis olvida la disposición transitoria tercera de la propia Ley 24/2001 , que, en su apartado Uno, mantuvo en vigor el artículo 21 citado.

   2. ) El segundo argumento del recurso denuncia la infracción, por aplicación indebida e interpretación errónea, del artículo 86.2 del Reglamento del impuesto sobre sociedades, aprobado por Real Decreto 2631/1982, de 15 de octubre (BOE de 21 de octubre), y del artículo 7.2.e) del Reglamento homónimo aprobado por Real Decreto 537/1997, de 14 de abril (BOE de 24 de abril), así como, por su inaplicación, del artículo 7.3 de este último Reglamento, en concordancia con la norma 11ª.6 de la Circular del Banco de España 4/1991.

      Estructura esta queja con los siguientes argumentos:

      (A) Aplicación indebida del artículo 82.6 del Reglamento del impuesto sobre sociedades de 1982 , pues conforme a la disposición final única, apartado 2, del Reglamento de 1997 las normas de esta nueva disposición reglamentaria rigen para los periodos impositivos en los que estuviera vigente la Ley 43/1995 . Teniendo en cuenta que, en virtud de su disposición final undécima, esta Ley entró en vigor el 1 de enero de 1996, siendo de aplicación a los periodos impositivos iniciados a partir de esa fecha, y refiriéndose el litigio a la liquidación del impuesto sobre sociedades de 1999, sólo resultaba aplicable el Reglamento de 1997.

      (B) Aplicación indebida e interpretación errónea del artículo 7.2.e) del Reglamento de 1997 , porque la sentencia discutida confunde el ámbito del apartado 2 de dicho precepto con el propio de su apartado 3, pretendiendo extender cuanto en él se dice al contenido de este apartado 3, con olvido de que el apartado 2 sólo se refiere a dotaciones a provisión específica de las posiciones crediticias concretas que en él se reclaman.

      Insiste en la diferenciación entre las provisiones específicas y la genérica, subrayando que la controversia de autos se refiere al tratamiento tributario en esta última de las operaciones crediticias entre entidades vinculadas. Explica que es una entidad de crédito obligada a llevar su contabilidad de acuerdo con las normas establecidas por el Banco de España y dotó tanto las provisiones específicas por insolvencia como la genérica, siguiendo las pautas establecidas por la Circular 4/1991. En consecuencia, resultan aplicables al caso los artículos 6 a 9 del Reglamento de 1997, cuestión fuera de discusión.

      Pues bien, respecto de las dotaciones específicas, el artículo 7.2 regula su no deducibilidad fiscal, dotaciones que se refieren, entre otros, a los créditos adeudados por entidades vinculadas, salvo si se hallan en situación de quiebra, concurso de acreedores, insolvencias judicialmente declaradas o en otras circunstancias debidamente acreditadas que evidencien una reducida posibilidad de cobro [artículo 7.2.e)]. Este precepto consagró una excepción al principio general de identificación entre el resultado contable y la base imponible. Las normas contables dictadas por el Banco de España obligan a dotar provisiones específicas por los créditos concedidos a sociedades vinculadas; por su parte, la norma fiscal niega el carácter de gasto fiscalmente deducible a este gasto correctamente contabilizado como tal, por lo que, en su criterio, el resultado contable debe corregirse con un ajuste positivo a efectos de determinar la base imponible. Entiende que el carácter fundamental de aquel principio general obliga a ser muy cuidadoso en la aplicación de las excepciones al mismo. El artículo 7.2 del Reglamento de 1997 consagró una excepción a ese principio en lo relativo a la dotación a provisiones específicas por insolvencias, sin que en modo alguno resulte adecuada a derecho su pretendida extensión a la provisión genérica, como desacertadamente ha decidido la Sala de instancia, provisión genérica regulada diferenciadamente en los ámbitos contable y tributario, como se verá -según dice- a continuación.

      (C) Indebida inaplicación del artículo 7.3 del Reglamento de 1997, en relación con la norma undécima, apartado 6, de la Circular del Banco de España 4/1991 , pues la Sala de instancia debió aplicar a la provisión genérica por insolvencias aquel precepto reglamentario. Nos encontramos ante una norma contable (la undécima, apartado 6, de la mencionada Circular) que impone la dotación de la provisión genérica por insolvencias, computando en la base de cálculo de la misma la generalidad de los créditos, incluidos los concedidos a sociedades vinculadas, y con una norma fiscal (el referido artículo 7.3) que admite expresamente la deducibilidad fiscal de esa dotación.

      Dice no comprender cómo puede surgir conflicto en este punto, pues en materia de provisión genérica la norma fiscal "convalida" expresamente el comportamiento contable y no introduce ninguna excepción por razón de créditos concedidos a sociedades vinculadas. No existe, por tanto, ningún apoyo normativo para sustentar la tesis de la Inspección, que hace suya la Audiencia Nacional. A su juicio, tal tesis, guiada por una apreciación económica, más que por la interpretación jurídica procedente, entendió que los créditos, que específicamente considerados no pueden motivar dotación deducible, tampoco pueden "alimentar" la base de cálculo de la provisión genérica. Esta visión, además de carecer de apoyo normativo, deviene desacertada desde el punto de vista económico.

      Concluye que la dotación de la provisión genérica para insolvencia, hecha en el ejercicio 1999, resultaba plenamente deducible de la base imponible del impuesto sobre sociedades correspondiente a dicho ejercicio.

   3. ) El tercer motivo del recurso tiene por guión la infracción, por aplicación indebida e interpretación errónea, del artículo 13.1 de la Ley 43/1995, así como, por su inaplicación, del 10.3 de la misma Ley , en relación con las normas primera, apartado 2, quinta, apartado 11.b), y duodécima, apartado 2, de la Circular del Banco de España 4/1991.

      Inicia este motivo indicando que debe rechazarse, con carácter general, la postura de la Inspección de los Tributos, confirmada por la sentencia recurrida, sobre la identificación de las dotaciones formuladas por las entidades de crédito al amparo de la norma duodécima, apartado 2, de la mencionada Circular con las contempladas, como no deducibles, en el artículo 13.1 de la Ley 43/1995 . Tras insistir en la conexión entre resultado contable y base imponible, se detiene en la catalogación de la provisión por "operaciones de futuro", a cuyo efecto analiza el Plan General de Contabilidad, del que obtiene las siguientes conclusiones: (i) en el tratamiento de las pérdidas debe diferenciarse según que sean pérdidas realizadas o irreversibles, o sean potenciales o reversibles; (ii) el mencionado Plan considera una exigencia derivada del principio de prudencia dar reflejo de las pérdidas eventuales, debiendo contabilizarse tan pronto como se conozcan; (iii) para dar cumplimiento a esa exigencia el Plan amplió las distintas modalidades de provisiones; (iv) todas ellas obedecen a correcciones valorativas por pérdidas reversibles; (v) constituye una novedad la inclusión de la provisiones para riesgos y gastos, bajo cuya rúbrica se incorporan ciertas situaciones caracterizadas por su excepcionalidad o carácter extraordinario, bien por obedecer a circunstancias que no se reiteran en el tiempo o a obligaciones no derivadas propiamente de la que constituye su actividad empresarial o tráfico cotidiano; y (vi) puede considerarse como un elemento adicional de interpretación de la naturaleza de las provisiones para riesgos y gastos la mención del artículo 198 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , que las conecta a "necesidades" para las que se constituyen, avalando ese carácter extraordinario o excepcional ya apuntado.

      Partiendo de esta óptica considera desacertada la posición de la sentencia impugnada, conforme a la que las provisiones por operaciones de futuros concertadas fuera de mercados organizados, dotadas al amparo de la norma duodécima, apartado 2, de la Circular 4/1991, deben considerarse incluidas en la referencia del artículo 13.1 de la Ley 43/1995 . En su opinión, el análisis de esa norma duodécima y el de la novena de la repetida Circular lleva a entender que no tiene sentido pretender incluir en la noción genérica de "provisión para riesgos" las dotaciones que la Circular exige respecto de las operaciones de futuros. Ello, porque esta operativa tiene en el ámbito de las entidades de crédito, y más en concreto en los bancos, una significación que tiene poco que ver con la que es propia de las provisiones para riesgos, pues responden a correcciones valorativas, a pérdidas conexas a un ámbito de lo que es actividad ordinaria de esas entidades, cuya única peculiaridad deriva de la ausencia de mercados organizados que faciliten la valoración precisa al efecto. No se está ante "necesidades", tal y como señala el artículo 198 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , sino ante pérdidas cuantificables que derivan de compromisos asumidos por la entidad, sin que el carácter reversible de esas pérdidas constituya obstáculo para defender la deducibilidad de la dotación, por cuanto esa reversibilidad es característica común a todas las previsiones.

      Añade que la configuración del pasivo del balance de las entidades de crédito, establecida de manera expresa en la Circular 4/1991, supone una clara catalogación de esa provisión, que hay que considerar incluida en el ámbito de los fondos específicos (rúbrica 10 del pasivo, con efectos hasta el 1 de enero de 1999). Analiza la posterior evolución de esa catalogación para constatar que, con efectos desde dicha fecha, las provisiones por operaciones de futuro se consideran, en esa rúbrica 10, como fondos claramente diferenciados o, lo que es igual, son provisiones distintas la que corresponde por "operaciones de futuro" y la atinentes a otros "riesgos y cargas"; es esta última la que, en su opinión, está excluida de la deducción fiscal.

      Trae a colación distintas disposiciones [el Real Decreto 1343/1992, de 6 de noviembre, por el que se desarrolla la Ley 13/1992, de 1 de junio, de recursos propios y supervisión en base consolidada de las entidades de crédito (BOE de 7 de diciembre); la Circular de la Comisión Nacional del Mercado de Valores 6/1992, de 30 de diciembre, sobre exigencias de recursos propios de sociedades y agencias de valores y sus grupos consolidables (BOE de 1 de enero de 1993); y la Orden de Ministerio de Economía y Hacienda de 30 de diciembre de 1992, sobre normas de solvencia de las entidades de crédito (BOE de 8 de enero de 1993)] que vendrían a apuntalar su tesis, esto es, la naturaleza de las provisiones por operaciones de futuro como provisión obligatoria en el marco de la Circular del Banco de España 4/1991, contrapuesta expresamente, y precisamente diferenciada, a la "provisión para riesgos y gastos".

      Termina este motivo criticando el, en su opinión, desacierto de las restantes consideraciones de la sentencia recurrida: (i) resulta incoherente admitir la conceptuación que propone para los rendimientos ligados a las operaciones sobre futuros y al mismo tiempo, sin una argumentación adecuada, utilizar esa base de partida para confirmar las liquidaciones impugnadas; (ii) es llamativa la aproximación contable que realizan los jueces de la instancia, para concluir que ese tratamiento reconduce a la categoría de pérdidas y ganancias, pues todo resultado contable, ya sea quebranto o beneficio, acaba reflejado en esa cuenta; (iii) resulta confuso que, en ese análisis contable, la sentencia razone al mismo tiempo y en igual sentido sobre el tratamiento de los resultados de operaciones de futuros, tanto si se contratan en mercados organizados como si lo son fuera de los mismos; y (iv) la consideración, a efectos tributarios, de que las operaciones con opciones y futuros se han de englobar en el concepto fiscal de ganancias y pérdidas, siendo improcedente su deducción por el concepto de cobertura de riesgos, olvida que desde la promulgación de la Ley 43/1995 la normativa del impuesto sobre sociedades no establece discriminación de las rentas integrantes del hecho imponible, que está constituido por la "obtención de renta", cualquiera que fuese su fuente u origen.

   4. ) El cuarto motivo de casación lleva por rúbrica la infracción, por su inaplicación, del artículo 29 bis de la Ley 43/1995 y de los artículos 7 y 23.2, por su interpretación errónea, del Convenio Hispano-Alemán para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuesto sobre la renta y sobre el patrimonio (instrumentos de ratificación publicado en el BOE de 8 de abril de 1968) y del Convenio con el mismo objetivo suscrito entre el Estado Español y el Reino de Japón (instrumento de ratificación publicado en el BOE de 2 de diciembre de 1974), así como, por su aplicación indebida, del artículo 7 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (BOE de 18 de diciembre).

      Explica que obtuvo rentas a través de establecimientos permanentes (sucursales bancarias) sitas en Frankfurt y Tokio, que se integraron con los de la casa central y con las del resto de las sucursales, para determinar el resultado contable mundial, practicando un ajuste contable negativo para evitar la doble imposición y conseguir el efecto buscado por los dos citados Convenios: que el total resultado contable obtenido por la sucursal se separe del resultado contable mundial de la entidad y tribute exclusivamente en el país de residencia de la sucursal. De otra parte, para determinar el beneficio tributable de esas sucursales en su país de residencia, se aplican la legislación fiscal interna de Alemania y Japón, deduciéndose, porque así lo permiten los Convenios, los gastos de dirección y generales de administración. Sin embargo, admitiendo en esencia este planteamiento, la Inspección de los Tributos, con el aval de la Sala de instancia, consideró que el ajuste negativo a practicar por el método de exención no es el resultado contable de la sucursal sino su base imponible, lo que obliga a excluir de ese ajuste negativo los gastos de dirección y generales de administración.

      El «Banco de Santander» discrepa de este planteamiento porque, en su opinión, el ajuste negativo permitido por ambos Convenios (artículo 23.2 en los dos casos) es el de las rentas que de acuerdo con las disposiciones de los mismos pueden someterse a imposición en Alemania y en Japón, esto es, los beneficios obtenidos por la sucursal.

      Añade que nadie ha puesto en duda que en el caso controvertido se cumplen todos los requisitos exigidos para la aplicación de la deducción del artículo 29 bis de la Ley 43/1995 , por lo que la simple aplicación de la legislación interna debió justificar la deducción practicada, sin que exista contradicción entre esta disposición doméstica y la normativa contenida en los Convenios repetidos.

   5. ) y 6º) Los argumentos quinto y sexto del recurso de casación se detienen de nuevo en la infracción por inaplicación del ya citado artículo 29 bis de la Ley 43/1995 en relación, respectivamente, con las sucursales que la entidad recurrente tiene en Londres y en Nueva York.

      Cuenta que en ambos casos el actuario no planteó duda alguna sobre el cumplimiento de los requisitos precisos para la aplicación del mencionado precepto legal, procediendo la deducción en cuota que aplicó, esto es, el 100 por 100 de la cuota íntegra correspondiente a las rentas positivas integradas por el grupo en relación con Londres y Nueva York, esto es, el 35 por 100 de esas rentas.

   7. ) El siguiente motivo se lamenta de la infracción, por interpretación errónea e inaplicación, de los artículos 10.a ), 23.2 , 28.2 , 114.1 y 118.2 de la Ley General Tributaria de 1963 , en relación con los artículos 1274 del Código civil , 53.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (BOE de 27 de noviembre ), y 103.1 de la Constitución Española .

      Recuerda que el hecho imponible que se somete a tributación es el cobro de dividendos por un no residente, en un contrato de compraventa de valores. Considera que, tanto la Administración como la Sala de instancia, han alterado la verdadera naturaleza jurídica de un negocio de perfiles conceptuales, financieros y contables perfectamente definidos, al socaire de una interpretación meramente económica que, por alcanzar límites de verdadero abuso, hubo de ser suprimida en 1995 de la Ley General Tributaria de 1963. Dejan de lado el contenido negocial de la compraventa, de valores, estrictamente jurídico, y olvidan en el estudio de la causa contractual que, en nuestro ordenamiento jurídico, en los contratos sinalagmáticos viene constituida por el intercambio de prestaciones, no cabiendo confundir la causa con el fin individual que anima a cada contratante. En el caso litigioso, dicho intercambio estuvo integrado, como en toda compraventa, por la titularidad de los valores transmitidos y, de otra, por el precio satisfecho como contraprestación; causa contractual, por lo tanto, existente y válida. Al no entenderlo así, el Tribunal Económico-Administrativo Central y la Sala de instancia han incurrido en manifiesta contravención de la legalidad, manifestada en los preceptos invocados en este motivo.

      Tras refutar las particulares consideraciones de la sentencia discutida sobre este particular, afirma que el propio Tribunal Económico-Administrativo Central, en resolución de 15 de junio de 2006 (recurso de alzada 3938/03) mantiene una posición coincidente con la que defiende en este motivo de casación.

   8. ) El motivo octavo tiene por objeto la infracción, por interpretación errónea e inaplicación, del artículo 30 bis, apartado 1 y 3, de la Ley 43/1995 , tras las modificaciones introducidas por las Leyes 10/1996, de 18 de diciembre, de medidas fiscales urgentes sobre la corrección de la doble imposición interna intersocietaria y sobre incentivos a la internacionalización de las empresas (BOE de 19 de diciembre), y 66/1997, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social (BOE de 31 de diciembre).

      Inicia su alegato indicando que, en el ejercicio 1999, aplicó una deducción a la cuota al amparo del mencionado artículo 30 bis, por los dividendos procedentes de su participación en el capital social del Banco de Venezuela. La Inspección Tributaria regularizó la deducción por considerar que dicha entidad financiera no estaba sujeta a un gravamen de características comparables al impuesto sobre sociedades, criterio confirmado por el Tribunal Económico-Administrativo Central y por la Audiencia Nacional.

      Frente a este desenlace sostiene que el impuesto soportado en Venezuela debe entenderse como "comparable" a nuestro impuesto sobre sociedades, pues su estructura es semejante, subrayando que las rentas obtenidas por Banco de Venezuela, derivadas de sus actividades ordinarias, tributaron en dicho país. Enfatiza que la existencia en la legislación venezolana del "ajuste de inflación" no justifica que el impuesto sobre sociedades español y el venezolano no fueran comparables en 1999, ya que un ajuste similar existía en Venezuela al tiempo de la negociación y firma del Convenio para evitar la doble imposición internacional entrambos Estados, sin que fuera óbice para su firma, de forma que si la estructura del impuesto sobre sociedades español es comparable con la del impuesto venezolano en 2001, también lo era en 1999.

   9. ) El penúltimo de los motivos de casación se detiene en el artículo 84.1.b) de la Ley 43/1995 , que estima infringido por aplicación indebida, en su relación con el artículo 260.1.4 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, el 140 de la Ley General Tributaria de 1963 y el 148 de la propia Ley 43/1995.

      Razona que la remisión por la ley fiscal - artículo 81.4 de la Ley 43/1995 - a la legislación mercantil -artículo 260.1.4 del texto refundido de 1989- lo es a un concepto, el de patrimonio de la sociedad, que debe determinarse conforme a criterios mercantiles, siendo el patrimonio así concretado el que tendrá la relevancia fiscal que proceda. Ese patrimonio no puede ser otro que el que se deduce del balance y de la cuenta de pérdidas y ganancias aprobados por la junta general de accionistas de la sociedad, depositados en el Registro Mercantil y no impugnados por nadie en ningún momento. No existe, pues, un patrimonio a efectos fiscales distinto del patrimonio a efectos mercantiles.

      Razona, de otro lado, que la Inspección tiene plenitud de facultades para determinar la base imponible de todas las compañías del grupo, incluida «Inversiones Marítimas del Mediterráneo, S.A.», pero el resultado contable de esas sociedades es una magnitud mercantil que no puede ser rectificada por la Inspección. En consecuencia, el patrimonio de dicha compañía durante el ejercicio 1999 fue el que fue, esto es, el derivado de las cuentas anuales aprobadas por la junta general de accionistas, por lo tanto, no procedía su exclusión del grupo empresarial.

      Manifiesta que el Tribunal Económico-Administrativo Central, en resoluciones de 25 de julio de 14 de septiembre de 2007, posteriores a la de 23 de noviembre de 2006 confirmada por la sentencia recurrida en casación, ha modificado su criterio anterior en relación con la mencionada «Inversiones Marítimas del Mediterráneo, S.A.», manteniendo un criterio coincidente con el que ella defiende.

   10. ) El último motivo de casación se centra, por su inaplicación, en los artículos 86, apartados 1 y 2 , 87.2 y 95, apartados 1.a ) y 3, de la Ley 43/1995 y, por su indebida aplicación, en el artículo 27.3 del Real Decreto 1815/1991, de 20 de diciembre , por el que se aprueban las normas para la formulación de cuentas anuales consolidadas (BOE de 27 de diciembre), en relación con su artículo 2.2, y en el artículo 87.3 de la Ley 43/1995 , en la redacción de la Ley 24/2001.

       Discute con esta queja la decisión de la Sala de instancia sobre la pretendida incorporación de eliminaciones por dotaciones a la provisión por depreciación de cartera de sociedades excluidas del grupo. Defiende que cuando alguna de las sociedades dependientes que motivaron la dotación dejen de formar parte del grupo, las eliminaciones correspondientes a las provisiones dotadas por la dominante en periodo impositivos anteriores que no se integraron en la base imponible del grupo deben incorporarse a esa base imponible en el ejercicio impositivo anterior a aquel en el que se produjo la exclusión. Sostiene que aquellas eliminaciones tienen la naturaleza de "eliminaciones de resultados intragrupo" a los efectos del artículo 87.2 de la Ley 43/1995 , sin que exista ninguna laguna legal al respecto y sin que, por otro lado, se produzca un doble aprovechamiento de pérdidas.

       Termina solicitando el dictado de sentencia que case la recurrida y que, en su lugar, estime el recurso contencioso- administrativo declarando la conformidad a derecho en el ejercicio 1999 de (i) la aplicación del diferimiento por reinversión y corrección monetaria, (ii) la deducción de retenciones, (iii) la incorporación de eliminaciones, (iv) la inclusión de Inversiones Marítimas del Mediterráneo, S.A.», en el grupo fiscal 17/89, (v) la eliminación de la doble imposición de rentas y dividendos y la deducibilidad fiscal, en el impuesto sobre sociedades de dicho ejercicio, de los restantes conceptos desestimados por la sentencia recurrida.

       TERCERO .- La Administración General del Estado se opuso al recurso en escrito registrado el 14 de enero de 2011, en el que interesó su desestimación.

   1. ) Frente al primer motivo, y tratándose del diferimiento por reinversión, subraya que la solicitud fue formulada el 11 de julio de 2002, esto es, cuando el beneficio ya había sido derogado por la Ley 24/2001, según se infiere del apartado cinco de su disposición derogatoria única. No ignora el texto de la disposición transitoria tercera, apartado 1, del mismo cuerpo legal , del que se obtiene que, para que sea aplicable el régimen de diferimiento con posterioridad al 1 de enero de 2002, resultaba necesario que el interesado hubiera ejecutado su opción antes de esa fecha, pues no es de aplicación automática, siendo una opción que se otorga al contribuyente, cuya ejecución ha de ceñirse al conjunto de las exigencias que establece el artículo 38 del Reglamento del impuesto sobre sociedades de 1997.

      Sobre el alcance de la expresión "inmovilizado material o inmaterial", empleada en la regulación de los beneficios fiscales relacionados con el tratamiento de las plusvalías en la Ley del Impuesto sobre Sociedades de 1995, contemplados en los artículos 15.11 y 21 de esta Ley , trae a colación los criterios de interpretación señalados en el artículo 23 de la Ley General Tributaria de 1963 , con arreglo a los que, en primer lugar, se ha de acudir al sentido jurídico, técnico o usual que proceda atribuir al concepto de inmovilizado, material o inmaterial.

      Considera que los jueces de la instancia han actuado correctamente al acudir, en esa tarea, al texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre (BOE de 27 de diciembre), que es, además, el que incorpora a nuestro ordenamiento la normativa comunitaria sobre la materia, y, más en concreto, al artículo 184 de dicho texto, incluido en la sección relativa a las disposiciones particulares sobre ciertas partidas del balance y referido concretamente a la "adscripción de los elementos patrimoniales en el activo".

      Entiende que ningún precepto legal autoriza a apartarse del concepto jurídico, técnico y usual de la expresión "inmovilizado", por oposición a la expresión circulante, en material de contabilidad de sociedades y empresarios, por tratarse de una entidad bancaria, tal y como se pretende de contrario. De hecho, cuando la Ley del Impuesto sobre Sociedades quiere establecer alguna particularidad en la estimación de las partidas del balance o de la cuenta de resultados de las entidades financieras, a los efectos de la tributación que proceda por el mencionado impuesto, así lo dispone expresamente, como por ejemplo en el artículo 12.2 .

      Añade que la norma vigésimo novena de la Circular del Banco de España 4/1991, invocada de adverso como supuesta norma especial que debería prevalecer a los efectos fiscales que nos ocupan, no establece un concepto distinto de activo inmovilizado, por oposición al circulante, del que deriva del artículo 184 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas . Pero, en cualquier caso, si, a los efectos de la supervisión desarrollada por el Banco de España, este último hubiera efectivamente admitido interpretar su Circular 4/1991 en el sentido patrocinado por el «Banco de Santander», esa concreta interpretación no podría esgrimirse a efectos fiscales, puesto que la ley tributaria no establece en este punto ninguna particularidad respecto de las entidades financieras.

      Se ha de estar, pues, al sentido jurídico-mercantil del concepto de activo inmovilizado, máxime cuando nos encontramos ante una norma reguladora de un beneficio fiscal, que debe ser objeto de interpretación estricta, según se desprende del artículo 23 de la Ley General Tributaria de 1963 , que, por tanto, impide que en virtud de interpretaciones extensivas se llegue a clasificar como activo inmovilizado una serie de bienes que en modo alguno han sido destinados a servir de forma duradera en la actividad de la sociedad.

      Como queda acreditado en las actuaciones que los bienes inmuebles considerados no estaban afectos de forma duradera a la actividad de la sociedad, debe confirmarse la liquidación tributaria que se encuentra en el origen de este proceso, así como la sentencia de instancia, que rechaza aplicar a las plusvalías obtenidas con su transmisión los beneficios fiscales que la Ley del Impuesto sobre Sociedades circunscribe expresamente a los bienes del inmovilizado.

      Termina esta parte inicial de su escrito de oposición razonando que lo que transciende en los sucesivos regímenes evolutivos de esta materia es que se ha de tratar de elementos afectos a las actividades empresariales y de ganancias procedentes de su transmisión. La exigencia de reinversión no tendría sentido alguno en el supuesto de que la entidad de crédito no persiga reinvertir el producto de la transmisión en otros inmuebles, sino recuperar liquidez para realizar nuevas operaciones de crédito a terceros.

   2. ) Frente al segundo motivo razona que, del artículo 7, apartados 2.e) y 3, del Reglamento del impuesto sobre sociedades de 1997 se desprende que las dotaciones realizadas por el sujeto pasivo "basadas en estimaciones globales del riesgo de insolvencia de los deudores" no tienen carácter deducible, con la salvedad de "las dotaciones derivadas de la aplicación de los previsto en el apartado 6 de la norma undécima de la Circular 4/1991, de 14 de junio, del Banco de España, excepto en la parte que de las mismas corresponda a bonos y obligaciones de sectores residentes, créditos cubiertos con garantía real y cuotas pendientes de vencimiento de contratos de arrendamiento financiero sobre bienes inmuebles".

      Añade que, como la propia sentencia recurrida subraya, la propia Ley del impuesto sobre sociedades veda la deducibilidad de las dotaciones relativas a entidades vinculadas, sin más excepciones que las allí previstas que no se han justificado concurran en este caso.

   3. ) Tratándose del tercer motivo, el abogado del Estado argumenta que de las normas aplicables se obtiene que los riesgos derivados de las operaciones de futuros se contabilizan como "pérdidas o ganancias" en el supuesto de que sean contratados en mercados organizados, debiendo efectuarse con cargo a esas "pérdidas y ganancias" las provisiones necesarias sin la contratación tiene lugar fuera de mercados organizados. El tratamiento contable reconduce, en definitiva, a la categoría de "pérdidas y ganancias", por lo que en aplicación del artículo 13.1 de la Ley 43/1995 las operaciones con opciones y futuros se han de englobar en el concepto fiscal de ganancias y pérdidas patrimoniales, no siendo procedente su deducción por el concepto de depreciación de valores.

   4. ) Frente al cuarto motivo se limita a afirmar, escuetamente, que la doctrina contenida en la sentencia impugnada no resulta desvirtuada por las consideraciones de la recurrente.

   5. ) y 6º) En los que se refiere a los motivos quinto y sexto, el representante de la Administración defiende la tesis de la Audiencia Nacional, que, de conformidad con el concepto de renta que se contiene en el artículo 10 de la Ley 43/1995 , considera que las rentas obtenidas en las sucursales debe resultar de los ingresos menos los gastos necesarios para su obtención, entre los que están los de administración.

   7. ) El abogado del Estado subraya, en oposición al séptimo motivo, que la Sala de instancia efectúa una determinada calificación sobre el conjunto negocial examinado, a efectos tributarios, y basándose en un detenido examen de las circunstancias de hecho, a tenor de las pruebas que constan en las actuaciones. Se trata, pues, de una cuestión de valoración probatoria excluida del recurso de casación, por lo que propone la inadmisibilidad de este motivo.

      No obstante, considera que las valoraciones realizadas por los jueces de la instancia son plenamente correctas. Razonan cumplidamente por qué, con arreglo al conjunto de pruebas obrantes en el expediente administrativo, no cabe entender que la recurrente es la verdadera receptora del dividendo sobre el que se practica la retención, que de hecho se traslada a «Morgan Stanley & Co, International Limited», con el solo descuento de la comisión pactada, como retribución para la recurrente por la ejecución del mandato conferido y, en consecuencia, no se integra de forma efectiva como ingreso en su impuesto sobre sociedades. En consecuencia, tampoco puede imputarse la retención practicada sobre dichos dividendos, a los efectos de reducir artificiosamente su propia carga fiscal. No se trata, en definitiva, de alterar la posición del sujeto pasivo, sino de reconducir la tributación debida por la recurrente a la verdadera naturaleza y dimensión del hecho imponible.

   8. ) El abogado del Estado considera que la noción de "gravamen de características comparables", recogida en el artículo 30 bis, apartado 3.b), de la Ley 43/1995 , tiene mayor intensidad que la de "gravamen de naturaleza idéntica o análoga", a que se referían los artículos 24.4 de la Ley 61/1978, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades (BOE de 30 de diciembre), y el artículo 29 de la propia Ley de 1995. En la disciplina del artículo 30 bis se trata de que la entidad esté sometida en otro país a una presión fiscal efectiva análoga o similar a la que soportan las sociedades sujetas al régimen jurídico español.

   9. ) En cuanto al penúltimo motivo se remite a los argumentos de la sentencia impugnada, por ser su solución ajustada a derecho.

   10. ) Termina, en relación con el último motivo, oponiéndose también al mismo, a cuyo objeto recuerda que las "eliminaciones" se predican de las operaciones intragrupo, siendo así que la dotación realizada por la entidad recurrente es una operación unilateral, de reajuste puramente "interno" de la sociedad participante, sin que alcance la condición de "operación intragrupo", al pretender paliar la repercusión en el valor de sus participaciones en la sociedad participada, como consecuencia de su separación del grupo. Subraya, además, que toda la argumentación de este motivo se ha realizado sin tener en cuenta las modificaciones introducidas en la Ley 43/1995 por la Ley 24/2001.

       CUARTO . - Las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, circunstancia que se hizo constar en diligencia de ordenación de 21 de enero 2011, fijándose al efecto el día 6 de febrero de 2013, en el que, previa deliberación, se aprobó la presente sentencia.

       Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco, Magistrado de la Sala

PRIMERO .- El «Banco de Santander» combate la sentencia dictada el 29 de abril de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, que estimó en parte el recurso contencioso-administrativo 60/07 , promovido por dicha entidad financiera contra la resolución dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Central el 23 de noviembre de 2006.

Esta resolución de revisión declaró que no había lugar a las reclamaciones acumuladas 560/05 y 3546/05, dirigidas, respectivamente, frente a la liquidación tributaria practicada el 29 de noviembre de 2004 por el impuesto sobre sociedades de 1999, en régimen de declaración consolidada (grupo 17/89), por importe de 1.056.790,20 euros, y la sanción de 437.457,38 euros, impuesta por dichos tributos y periodo, actos ambos emanados de la Oficina Nacional de Inspección de la Agencia Estatal de Administración Tributaria.

La Sala de instancia revocó la resolución del mencionado Tribunal Central, anulando la sanción y manteniendo la liquidación.

Pues bien, el «Banco de Santander» se alza en casación frente al anterior pronunciamiento, articulando diez motivos que coinciden con otros tantos argumentos aducidos en la demanda para sustentar su pretensión impugnatoria frente al acto de liquidación tributaria. Tales cuestiones son las siguientes:

1. ) El diferimiento por reinversión y la corrección monetaria en la tributación de los beneficios extraordinarios obtenidos por la enajenación de inmuebles adjudicados a la entidad.

2. ) Dotaciones a la provisión genérica por insolvencia sobre posiciones crediticias con sociedades vinculadas.

3. ) Dotaciones a la provisión para la cobertura de riesgos en operaciones sobre futuros financieros.

4. ) Eliminación de la doble imposición en el caso de rentas procedentes de establecimientos permanentes en Alemania y Japón.

5. ) y 6ª) Tratamiento tributario de las rentas procedentes de establecimientos permanentes en Londres y Nueva York.

7. ) Deducción de retenciones practicadas en relación con el conjunto de operaciones que en 1999 llevó a cabo la compañía del grupo «Santander Central Hispano Investment, S.A.», sobre valores de renta variable emitidos por entidades residentes en España, con la compañía británica «Morgan Stanley & Co, International Limited».

8. ) Deducción en cuota por los dividendos procedentes de la participación de la compañía recurrente en el capital social del Banco de Venezuela.

9. ) Exclusión de la entidad «Inversiones Marítimas del Mediterráneo, S.A.», del grupo consolidado 17/89.

10. ) Incorporación de las eliminaciones de dotaciones a la provisión por depreciación de cartera de sociedades excluidas del grupo.

SEGUNDO .- (A) En el primer motivo denuncia la infracción de los artículos 10.3 , 15.11 y 21.1 de la Ley 43/1995 , en relación con las normas novena y vigésimo primera, parte A), apartado 1, de la Circular del Banco de España 4/1991, el apartado 1 de la disposición transitoria tercera de la Ley 24/2001 y el artículo 23.2 de la Ley General Tributaria de 1963 .

Tras un largo proemio, en el que la entidad financiera recurrente sostiene que, (i) en el sistema de la Ley del Impuesto sobre Sociedades de 1995, la base imponible debe fijarse atendiendo al resultado contable, lo que obliga en el caso de las entidades financieras a estar a las normas de la Circular del Banco de España 4/1991, conforme a la que los activos adjudicados a dichas entidades son elementos del inmovilizado, rechaza la interpretación finalista a la que acude la Sala de instancia, cuya argumentación califica de incoherente. (ii) Niega que se exija para acogerse al diferimiento de tributación, contemplado en el artículo 21 de la Ley 43/1995 , la permanencia en el activo empresarial de los bienes por cuya enajenación se obtienen las plusvalías, exigencia que sólo opera para los elementos nuevos adquiridos con la reinversión. En su opinión, la evolución normativa ulterior (la Ley 35/2006) avala la tesis que sostiene, (iii) evolución que, atendiendo a otros textos legales (las Leyes 16/2007 y 4/2008, así como la Circular del Banco de España 4/2004), demuestra la idoneidad de los activos adjudicados a las entidades de crédito para acogerse a la corrección monetaria del artículo 15.11 de la misma Ley , beneficio fiscal cuya finalidad es distinta a la del diferimiento por reinversión, por lo que la posición espiritualista que se adoopta en la sentencia discutida está demás. Subraya que se trata de corregir el impacto puramente nominal de la inflación en los precios, objetivo coincidente con el de la actualización de balances, por lo que si los activos adjudicados fueron tomados en consideración al establecer el ámbito de actualización de los balances resultan idóneos para el juego de la corrección monetaria. (iv) Termina el motivo afirmando que la solicitud de diferimiento presentada el 11 de julio de 2002 no impedía la aplicación del artículo 21 de la Ley 43/1995 , pese a su derogación por la Ley 24/2001.

(B) Llama la atención que, a lo largo de la amplia argumentación que sustenta el primer motivo de casación, la entidad recurrente no haga la menor referencia a la verdadera razón de decidir de la sentencia impugnada.

Debe recordarse que, el 11 de julio de 2002, el grupo consolidado presentó un escrito comunicando que determinadas empresas procedían a acogerse en el ejercicio 1999 a la opción por diferimiento del artículo 21 de la Ley 43/1995 , acompañando una declaración complementaria, solicitud que fue rechazada porque en el momento de la presentación de esta declaración complementaria el régimen de diferimiento estaba derogado por la Ley 24/2001, que los sustituyó por una deducción en cuota, sin perjuicio de que la opción por el diferimiento sólo puede ejercitarse en el momento de la presentación de la declaración. El Tribunal Económico-Administrativo Central ratificó el criterio de la Inspección, avalado también por la Audiencia Nacional en la sentencia objeto de este recurso de casación, en la que los jueces a quo afirman que «la sociedad, a través de su órgano competente [...], no decidió aplicar la posibilidad que le otorgaba el artículo 21 de la Ley 43/1995 cuando debió hacerlo, por lo que no se trata de un mero incumplimiento de los requisitos de forma previstos en el artículo 38 del Reglamento del Impuesto , sino de que la actora no se acogió a la reinversión fiscal del beneficio extraordinario cuando debió hacerlo, sin que sea admisible el acogimiento a posteriori y en contra de sus propios actos», añadiendo que el beneficio fiscal en cuestión no es de aplicación automática y que el momento en el que debe ejercitarse la opción «es el de la presentación de la declaración del impuesto sobre sociedades del ejercicio en que tiene lugar la transmisión de los activos que originan la obtención de los beneficios extraordinarios, surtiendo plenos efectos frente a la Administración una vez transcurrido el periodo voluntario de declaración e ingreso, sin que sea posible "modificar" dicha opción con posterioridad».

Nada hay en el motivo de casación que se dirija a rebatir tales argumentos, razón más que suficiente parea desestimarlo.

Es verdad que la Audiencia Nacional, reproduciendo pronunciamientos anteriores, se extiende sobre la naturaleza de este beneficio fiscal y afirma que se aplica sobre los beneficios obtenidos de la enajenación de los elementos del inmovilizado, pero desde luego no entran en la discusión de si, en el caso de las entidades de crédito, los bienes que se les adjudican forman parte de ese inmovilizado y mucho menos en el debate sobre la aplicación a los mismos de la corrección monetaria del artículo 15.11 de la Ley 43/1995 , que está ausente de la sentencia; ni siquiera se ocupa de la cuestión de si la Ley 24/2001 derogó aquel beneficios fiscal, desde cuándo y con qué alcance; se limita a afirmar que el grupo consolidado ejerció la opción intempestivamente.

En suma, el motivo de casación en ningún momento se dirige a criticar la ratio decidendi de la sentencia de instancia, por lo que debe ser desestimado. Cabe recordar que el recurso de casación es un juicio a la sentencia, a su decisión y a los razonamientos que la sustentan, no constituye un foro de debate para teorizar sobre la naturaleza de las instituciones jurídicas al margen de la razón por la que se adopta la resolución judicial impugnada.

En cualquier caso, y para informar a la entidad recurrente, no estorba dejar aquí constancia de que la configuración de ambas instituciones, diferimiento por reinversión y corrección monetaria ( artículos 21 y 15.11 de la Ley 43/1995 ), que combate en el primer motivo de casación, ha asido avalada por este Tribunal Supremo mediante un criterio jurisprudencial del que son exponentes las sentencias de 24 de noviembre de 2010 (casación 654/07 , FFJJ 2º a 4º), 20 de enero de 2011 (casación 4406/07 , FJ 4º), 28 de febrero de 2011 ( 4687/07, FFJJ 2 º y 3º), 2 de marzo de 2011 (casación 2152/06 , FJ 3º), 14 de marzo de 2011 (casaciones 6787/09, FFJJ 2 º y 3º, y 1766/08, FFJJ 2 º y 3º), 31 de marzo de 2011 (casación 1637/08 , FJ 3º), 30 de mayo de 2011 (casación 5486/08, FFJJ 3º, 4 º y 5º), 4 de julio de 2011 (casación 683/09, FJ 3 º) y 6 de febrero de 2012 (casación 6093/08 , FJ 4º).

TERCERO .-(A) En el segundo motivo, el «Banco de Santander» se queja de la infracción, por aplicación indebida e interpretación errónea del artículo 86.2 del Reglamento del impuesto sobre sociedades de 1982 y del artículo 7.2 del Reglamento homónimo de 1997, así como de la infracción, esta vez por su inaplicación, del artículo 7.3 de este último Reglamento.

Sostiene, en síntesis, que la Sala de instancia no debió acudir al artículo 86.2 del Reglamento de 1982, pues por razones temporales no resulta aplicable al caso de autos, ni tampoco al artículo 7.2.e) del Reglamento de 1997, referido a las dotaciones a provisiones específica por insolvencias. Para solventar la cuestión relativa a la dotación genérica por insolvencia debió aplicar el apartado 3 de este último precepto, conforme al que cabe su deducción.

(B) Cuestión idéntica a la ahora suscitada fue planteada por una sociedad perteneciente al grupo consolidado encabezado por el «Banco de Santander», en el recurso de casación 4083/09, si bien por referencia al ejercicio 1997, resuelto en la sentencia de 21 de noviembre de 2011 (FJ 2º), siguiendo los criterios ya sentados en las sentencias de 2 de marzo de 2011 (casación 2152/06, FJ 5 º) y 14 de marzo de 2011 (casación 6789/09 , FJ 1º).

Allí dijimos:

Para empezar ha de tenerse presente que el artículo 7 del Reglamento del impuesto desarrolla el artículo 12.2 de la Ley 43/1995 , que, en lo que ahora interesa, dispuso la no deducibilidad de las dotaciones para la cobertura del riesgo derivado de las posibles insolvencias de personas o entidades vinculadas con el acreedor, salvo en el caso de insolvencias judicialmente declaradas, así como la de las dotaciones basadas en estimaciones globales del riesgo de insolvencia de clientes y deudores. En dicho precepto el legislador se remitió al Reglamento para establecer las normas relativas a las circunstancias determinantes del riesgo derivado de las posibles insolvencias de los deudores de las entidades financieras y los concernientes al importe de las dotaciones para la cobertura del citado riesgo.

El artículo 7.2.e) del Reglamento consideró no deducibles las dotaciones respecto de los créditos adeudados por personas o entidades vinculadas, salvo que se hallasen en situación de quiebra, concurso de acreedores, insolvencias judicialmente declaradas o en otras circunstancias debidamente acreditadas que evidenciasen las reducida posibilidad de cobro. Por su parte, el apartado 3 de dicho precepto reglamentario, después de negar la condición de deducible a las dotaciones basadas en estimaciones globales, incluso estadísticas, del riesgo de insolvencia de los deudores, permitía descontar las dotaciones derivadas de la aplicación de lo previsto en la norma undécima, apartado 6, de la Circular del Banco de España 4/1991.

Pues bien, la lectura de esos preceptos desvela que las dotaciones derivadas de insolvencias de personas o entidades vinculadas no eran deducibles, salvo los supuestos que la norma contemplaba, y que el sistema de provisiones de las entidades financieras se regía por su regulación específica, que, como es obvio, no podía contradecir los dictados de la ley. No cabe, por tanto, que la remisión al Reglamento del artículo 12.2 de la ley 43/1995 se convirtiera en una patente para alumbrar una regulación que librase a las entidades financieras de los límites establecidos en la Ley.

Hay que convenir con la sentencia de instancia que a dichas entidades les alcanzaba la limitación que el Reglamento del impuesto contempla con carácter general en la letra e) del artículo 7.2 para entidades vinculadas. Esta limitación encuentra su razón de ser en la especial relación entre el acreedor y el deudor, susceptible de determinar que los créditos entre el grupo consolidado, por razones de política fiscal intragrupo, no resulten exigibles en las mismas condiciones que entre sociedades independientes. Ello podría determinar que los acreedores se beneficiasen, dotando unas provisiones que no cumplen con su verdadera finalidad. En el caso debatido, no se ha acreditado que las entidades vinculadas se encontraran en situaciones concursales judicialmente declaradas o análogas, o en alguna otra que evidenciase una reducida posibilidad de cobro.

Como hemos declarado en diversas ocasiones, entre ellas en la sentencia de 15 de diciembre de 2009 (casación 4870/04 , FJ 4º), tratándose de entidades vinculadas es lógica la exigencia reglamentaria establecida para la deducibilidad de los créditos morosos, esto es, que la insolvencia haya sido declarada judicialmente, habida cuenta de la unidad o coincidencia de intereses que se produce en estos casos, y de ahí que la justificación del crédito entre sociedades vinculadas como dudoso dependa del contraste judicial de la insolvencia, para evitar así ficticias relaciones crediticias que permitieran a una de ellas, en concierto con la otra, deducirse los respectivos importes al margen de toda idea de insolvencia real o aparente.

No hay razón, pues, para conceder un trato especial o de favor a las entidades financieras con respecto al que ha de dispensarse a otras, lo que nos lleva a concluir que todas las dotaciones de las entidades financieras para insolvencias en relación con empresas vinculadas se regían fiscalmente por lo previsto en el artículo 7.2.e) del Reglamento del impuesto y no por lo dispuesto en el apartado 3 del mismo precepto.

Coincidimos así con el abogado del Estado en que la Circular 4/1991 del Banco de España pretendía favorecer todo tipo de provisiones, en garantía de la solvencia de las entidades financieras, sin preocuparse tanto de un eventual exceso en las mismas susceptible de producir una artificiosa reducción de la tributación del impuesto sobre sociedades. Pero es que, además, dicha norma no puede conformar un régimen tributario de deducibilidad de gastos distinto del que se desprende de la Ley 43/1995.

Criterio idéntico hemos seguido para las declaraciones del grupo consolidado encabezado por la entidad aquí recurrente correspondientes a los ejercicios 1997 y 1998 en dos sentencias dictadas el 15 de diciembre de 2011, en los recursos de casación 804/09 y 668/09 (FFJJ 3º, en ambos casos). Puede consultarse para el ejercicio 1996 la sentencia dictada el 23 de marzo de 2012, en el recurso de casación 6366/08 (FJ 4º).

Por todo lo anterior, este motivo, el segundo, debe correr la misma suerte desestimatoria que el primero.

CUARTO .-(A) El tercer motivo tiene por objeto la infracción, por aplicación indebida e interpretación errónea, del artículo 13.1 de la Ley 43/1995, así como, por su inaplicación, del 10.3 de la misma Ley , en relación con las normas primera, apartado 2, quinta, apartado 11.b), y duodécima, apartado 2, de la Circular del Banco de España 4/1991.

El «Banco de Santander» discute la decisión de la Sala de instancia de no considerar deducibles las dotaciones a la provisión para la cobertura de riesgos en operaciones sobre futuros financieros. En su opinión el análisis de la sentencia es equivocado en cuanto considera que esas operaciones, concertadas fuera de mercados organizados, deben considerarse incluidas en el artículo 13.1 de la Ley 43/1995 , por las razones de las que hemos dejado constancia en el apartado 3º) del segundo antecedente de esta sentencia.

(B) La cuestión ya ha sido resuelta también por esta Sala en las dos citadas sentencias de 15 de diciembre de 2011 ( FJ 4º, en ambos casos), en las que se acude a la doctrina sentada en otras dos, una de 2 de marzo de 2011 (casación 2152/06 , FJ 11º) y la otra de 18 del mismo mes de marzo de 2011 (casación 5488/06, FJ 11º).

Recuérdese que aquellas dos primeras sentencias se refieren a la declaración del impuesto sobre sociedades de los ejercicios 1997 y 1998 del grupo consolidado que encabeza la compañía aquí recurrente y en las que se da respuesta a sendos motivos de casación de idéntico contenido al que, en este caso, se articula bajo el ordinal tercero.

En esta tesitura resulta suficiente ahora con reenviar a lo entonces expresado, ofreciendo a la pretensión de la entidad recurrente una respuesta adecuada a las exigencias inherentes a la tutela judicial efectiva proclamada en el artículo 24.1 de la Constitución Española , derecho fundamental que se satisface con la motivación por remisión o aliunde , siempre que el reenvío se produzca de forma expresa e inequívoca y la cuestión sustancial de que se trate hubiera sido decidida en la resolución a que se remite, según ha reiterado el Tribunal Constitucional en la sentencia 144/2007 (FJ 3 º), que cita las números 27/1992 (FJ 4 º), 115/1996 [FJ 2º.b )], 187/2000 (FJ 2 º), 8/2001 ( FJ 3º, in fine), 13/2001 (FJ 2 º), 108/2001 (FJ 2 º), 5/2002 (FJ 2 º), 171/2002 (FJ 2 º) y 202/2004 (FJ 5º).

Debemos, pues, por las mimas razones de entonces, rechazar el tercer motivo de casación.

QUINTO .- (A) El cuarto motivo, en el que se denuncia la infracción del artículo 29 bis de la Ley 43/1995 , por su inaplicación, de los artículos 7 y 23.2 de los Convenios para evitar la doble imposición suscritos por España con Alemania y Japón, por su interpretación errónea, y del artículo 7 de la Ley General Tributaria de 2003 , por su aplicación indebida, pone en debate en esta sede la cuestión del tratamiento fiscal que, a la luz de esas disposiciones, debe darse a las rentas obtenidas por sucursales de la entidad recurrente en dichos dos países.

En opinión del «Banco de Santander», el ajuste permitido por el artículo 23.2 de ambos Convenios es el de los beneficios obtenidos por la sucursal en el respectivo país, por lo que, frente a la tesis de la Administración, avalada por la Audiencia Nacional, se han de deducir los gastos de dirección y generales de administración. Añade que, en cualquier caso, su pretensión debió acogerse con fundamento directo en el artículo 29 bis de la Ley 43/1995 , porque se cumplen todos los requisitos exigidos por el mismo, sin que tal precepto contradiga la normativa incluida en los ya mencionado pactos bilaterales.

(B) Con este motivo ocurre lo mismo que con el anterior, por lo que ha de correr su misma suerte desestimatoria. Suscita un tema idéntico al ya planteado por la compañía recurrente en los dos recursos de casación resueltos en sendas sentencias de 15 de diciembre de 2011 , referidas a las declaraciones del impuesto sobre sociedades del grupo consolidado correspondientes a los ejercicios 1997 y 1998 (FFJJ 5º y 4º, respectivamente), que a su vez se remiten a la sentencia de 20 de octubre de 2011 (casación 1903/09 , FJ 4º), en el que la entidad recurrente planteó el tema en relación con la declaración del impuesto sobre sociedades del grupo consolidado 15/91. Por ello, con el fundamento constitucional y jurisprudencial expresado en el fundamento anterior, nos remitimos a los razonamientos entonces expuestos.

SEXTO .- (A) Los motivos quinto y sexto denuncian la infracción, por su inaplicación, del artículo 29 bis de la Ley 43/1995 , en relación con las rentas obtenidas por las sucursales del «Banco de Santander» en Londres y en Nueva York. Frente a la tesis de la Administración, ratificada por la Sala de instancia, sostiene que procede deducir, como hizo en su declaración del impuesto sobre sociedades del grupo consolidado correspondiente al ejercicio 1999, el 100 por 100 de la cuota íntegra correspondiente a las rentas positivas obtenidas por dichos establecimientos permanentes, esto es, el 35 por 100 de las rentas integradas en la base imponible.

(B) De nuevo se trata de una cuestión ya zanjada por este Tribunal en la sentencia de 20 de octubre de 2011 (casación 1903/09 , FJ 5º), en relación con el establecimiento permanente en Nueva York, mediante una doctrina reproducida en las dos de 15 de diciembre del mismo año para dicho establecimiento y para el de Londres [casaciones 804/09 (FFJJ 7º y 8º) y 668/09 (FJ 4º, in fine) ], interpuestos los tres por la compañía ahora recurrente, por lo que, remitiéndonos a lo entonces dicho, procede desestimar ambos motivos de casación.

SÉPTIMO .- (A) En el séptimo motivo se denuncia la interpretación errónea y la inaplicación indebida de los artículos 10.a ), 23,2 , 28.2 , 114.1 y 118.2 de la Ley General Tributaria de 1963 , 1274 del Código civil , 53.2 de la Ley 30/1992 y 103.1 de la Constitución .

Esta queja se produce en el marco del debate sobre la deducción de retenciones practicadas en relación con el conjunto de operaciones que en 1999 llevó a cabo la compañía del grupo «Santander Central Hispano Investment, S.A.», sobre valores de renta variable emitidos por entidades residentes en España, con la compañía británica «Morgan Stanley & Co, International Limited». Tales operaciones ya venían realizándose en el ejercicio 1998 y llamaron la atención de la Inspección de los Tributos cuando lo comprobó, dando lugar a una liquidación que, impugnada ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, fue confirmada en la sentencia que dicho órgano jurisdiccional pronunció el 18 de diciembre de 2008, en el recurso 633/05 , con una argumentación que la aquí recurrida reproduce en relación con el ejercicio 1999.

(B) Pues bien, como ya se sabe, esa sentencia de 18 de diciembre de 2008 fue ratificada en casación por esta Sala en la dictada el 15 de diciembre de 2011 (casación 668/09), en cuyo fundamento jurídico sexto se da respuesta a un planteamiento idéntico al que ahora esgrime el «Banco de Santander», respuesta que, por lo argumentado en los fundamento precedentes, debe hacerse extensiva a este recurso de casación: «la Sala de instancia efectúa una calificación de la verdadera naturaleza de la causa del conjunto negocial llevado a cabo entre la entidad recurrente y la entidad Morgan & Stanley, calificación que es privativa de ella y que, salvo errónea o arbitraria, es irrevocable en casación. Por otra parte, debe aceptarse también que fueron las partes las que con la conducta derivada de su relación contractual dieron lugar a una retención errónea desde el punto de vista del sujeto que la soportó, por lo que deben ser también las mismas partes las que resuelvan entre sí el problema derivado del enriquecimiento sin causa que, por lo expuesto, no puede imputar a la Hacienda Pública».

Las anteriores razones justifican la desestimación de este motivo de casación.

OCTAVO .- (A) El octavo motivo tiene por objeto la infracción del artículo 30 bis, apartados 1 y 3, de la Ley 43/1995 . La queja tiene que ver con la deducción en cuota por los dividendos procedentes de la participación de la compañía recurrente en el capital social del Banco de Venezuela. La Inspección Tributaria regularizó la deducción por considerar que dicha entidad financiera no estaba sujeta a un gravamen de características comparables al impuesto sobre sociedades, criterio confirmado por el Tribunal Económico-Administrativo Central y por la Audiencia Nacional. El «Banco de Santander» insiste, con gran despliegue argumental, en lo contrario.

(B) Ese despliegue ya ha obtenido oportuna respuesta en al fundamento jurídico quinto de la sentencia dictada el 15 de diciembre de 2011 en el recurso de casación 668/09 , relativo, como ya sabemos, al ejercicio 1998 del impuesto sobre sociedades del mismo grupo consolidado. Allí nos remitimos, si bien recordando que la ratio decidendi de la sentencia impugnada se encuentra en el hecho de que, como consecuencia del ajuste por inflación aplicado en Venezuela, no hubo tributación efectiva en dicho país, por lo que no cabe plantear la existencia de una doble imposición, presupuesto para que opere la deducción prevista en el artículo 30 bis de la Ley 43/1995 .

El motivo debe, por tanto, ser desestimado.

NOVENO .- (A) En el penúltimo motivo, el «Banco de Santander» denuncia la infracción del artículo 81.4.b) de la Ley 43/1995, en relación con el 260.1.4 del texto refundido de ley de Sociedades Anónimas, aprobado en 1989, el 140 de la Ley General Tributaria de 1963 y el 148 de la propia Ley del Impuesto sobre Sociedades.

Sostiene, en síntesis, que la capacidad para determinar si se da en una compañía [en el caso «Inversiones Marítimas del Mediterráneo, S.A.»] la situación a que se refiere el artículo 260.1.4 de la Ley de Sociedades Anónimas , a efectos de determinar su exclusión del grupo consolidado, no corresponde a la Inspección de los Tributos. Las facultades que le otorgan la Ley General Tributaria (artículo 140 de la de 1963) y la Ley del Impuesto sobre Sociedades (artículo 148 ) no le permiten corregir una apreciación que ha de hacerse desde parámetros mercantiles y por las instancias competentes para ello.

La Sala de instancia defiende, sin embargo, que la competencia de la Inspección se encuentra amparada por los preceptos citados en último lugar.

(B) Para solventar tal discrepancia, conviene retener que no pueden formar parte de un grupo de sociedades aquellas compañías que, como consecuencia de las pérdidas sufridas dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que se aumente o se reduzca en la medida suficiente y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso [ artículo 81.4.b) de la Ley 43/1995, en relación con el 260.1.4 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas ]. Pues bien, ha de tenerse presente que esa situación, descrita en el mencionado artículo 260.1.4, constituye, con arreglo a dicho precepto, causa de disolución de la sociedad. Siendo así, para que se produzca tal debe mediar un acuerdo de disolución de la junta general (artículo 261.1) debidamente convocada por los administradores o, en su defecto, si no se produjese la convocatoria o el acuerdo no se alcanzase, un pronunciamiento judicial a instancia de cualquier interesado (artículo 262, apartados 3 y 4).

En otras palabras, quedan fuera del grupo aquellas sociedades en las que concurra la causa de disolución contemplada en el artículo 260.1.4., cuya apreciación corresponde a la junta general o, en su defecto, y a instancia de parte interesada, a la autoridad judicial. Por ello, si esa apreciación no se ha producido, no le es dable a la Inspección de los Tributos sustituirla, ya que las facultades que le corresponden ex artículos 148 de la Ley 43/1995 y 140 de la Ley General Tributaria de 1963 alcanzan a la determinación del resultado contable a los solos efectos de integrar y fijar la base imponible mediante las actuaciones de comprobación, pero no a la comprobación de si una compañía se encuentra incursa en una precisa causa de disolución a efectos de excluirla del grupo consolidado. Téngase en cuenta que en nuestro sistema jurídico y en la disciplina de la Ley Concursal [Ley 22/2003, de 9 de julio (BOE de 10 de julio) se trata de la apreciación de una situación objetiva de insolvencia que es presupuesto del concurso, para cuya declaración son competentes los jueces de lo mercantil (artículos 2 y 8 ).

En definitiva, si las cuentas anules aprobadas por la junta general de una sociedad no reflejan una situación como la contemplada en el artículo 260.1.4 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , ni, por consiguiente, nadie de los legitimados para ello ha instado su disolución, la Inspección de los Tributos no puede excluirla del grupo consolidado, sin perjuicio de su potestad de corregir el resultado contable a los solos efectos de fijar la base imponible.

Estas reflexiones que, como nos enseña la entidad recurrente en este noveno motivo de casación, han motivado un cambio de criterio del Tribunal Económico-Administrativo Central, precisamente en relación con «Inversiones Marítimas del Mediterráneo, S.A.», justifican la estimación de la queja y la casación de la sentencia de instancia en este punto.

Resolviendo el debate en los términos suscitados, tal y como nos impone el artículo 95.2.d) de la Ley reguladora de esta jurisdicción , procede estimar en parte el recurso contencioso-administrativo, revocando la resolución del Tribunal Económico- Administrativo impugnada y la liquidación tributaria de la que trae causa en cuanto excluyen del impuesto sobre sociedades del grupo consolidado 17/89, correspondiente al ejercicio 1999, a la mencionada «Inversiones Marítimas del Mediterráneo, S.A.».

DÉCIMO .- (A) El último motivo de casación denuncia la infracción de los artículos 86, apartados 1 y 2 , 87.2 y 95, apartados 1.a ) y 3, de la Ley 43/1995 , así como, por su indebida aplicación, del artículo 27.3 del Real Decreto 1815/1991 , en relación con su artículo 2.2, y del artículo 87.3 de la propia Ley 43/1995 , en la redacción de la Ley 24/2001.

(B) Esta queja postrera discute la negativa de la Administración, ratificada por la Sala de instancia, a incorporar en la liquidación del grupo correspondiente al ejercicio 1999 las eliminaciones practicadas en periodos anteriores de las dotaciones a la provisión por depreciación de cartera de sociedades excluidas del grupo durante dicho ejercicio. La sentencia recurrida reproduce la argumentación sentada por la propia Audiencia Nacional en la de 28 de octubre de 2008 (recurso 542/05 ), relativa a la liquidación de 1996 del impuesto sobre sociedades del grupo empresarial encabezado por la compañía aquí recurrente. Pues bien, esta última resolución ha sido confirmada por esta Sala en la sentencia de 22 de marzo de 2012 (casación 6366/08 , FJ 8º), a cuya motivación nos remitimos, como tantas veces hemos hecho a lo largo de esta sentencia, con el fin de evitar que este pronunciamiento, ya de por sí extenso, se alargue aún más con argumentos que el «Banco de Santander» conoce de primera mano, por emanar de sentencias dictadas en recursos de casación instados por dicha entidad con argumentos idénticos a los aquí contemplados.

UNDÉCIMO .- En definitiva, todos los motivos de casación de este recurso, salvo el noveno, deben ser rechazados. El alcance de la estimación de ese aislado motivo determina, como hemos precisado en el fundamento noveno, la casación de la sentencia de instancia en el particular relativo a la exclusión de «Inversiones Marítimas del Mediterráneo, S.A.», del grupo consolidado 17/89 , a efectos del impuesto sobre sociedades del ejercicio 1999, debiendo acogerse en ese extremo el recurso contencioso- administrativo, con anulación de la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central y de la liquidación de la que trae causa, en ese concreto aspecto.

DUODÉCIMO .- La estimación, aún parcial del recurso, determina que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta jurisdicción , no proceda hacer un especial pronunciamiento sobre las costas causadas en la tramitación de este recurso de casación, sin que, en virtud del apartado 1 del mismo precepto, se aprecien circunstancias de mala fe o de temeridad que obliguen a imponer, expresamente, a una de las partes, las costas de la instancia.

1. ) Estimamos el noveno de los motivos, desestimando los demás, del recurso de casación 3736/10, interpuesto por BANCO SANTANDER, S.A., contra la sentencia dictada el 29 de abril de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso 60/07 , relativo a la liquidación del impuesto sobre sociedades, en régimen de declaración consolidada (grupo 17/89), del ejercicio 1999.

2. ) Casamos la sentencia de instancia en el particular relativo a la exclusión de la entidad «Inversiones Marítimas del Mediterráneo, S.A.», de dicho grupo consolidado a efectos de los mencionados tributo y ejercicio.

3. ) Acogemos en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A., y anulamos la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 23 de noviembre de 2006 (reclamaciones acumuladas 560/05 y 3546/05), así como la liquidación tributaria de la que trae causa, en el particular referido a la exclusión de la mencionada entidad, declarando procedente su inclusión en el grupo consolidado para el ejercicio 1999 del impuesto sobre sociedades.

4. ) No hacemos un especial pronunciamiento sobre las costas, tanto las causadas en la instancia como en esta casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Rafael Fernandez Montalvo D. Manuel Vicente Garzon Herrero D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco D. Oscar Gonzalez Gonzalez D. Manuel Martin Timon PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria, certifico.