STS, 22 de Enero de 2013

Con fecha 10 de enero de 2011, el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Procede desestimar la demanda planteada por Serafin Y Fermina contra LA EMPRESA SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A. y absolver a la empresa demandada de las peticiones formuladas en su contra".

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: " 1º .- Los demandantes prestan servicios para la empresa demandada con antigüedad, categoría profesional y percibiendo un salario mensual con inclusión de parte proporcional de las pagas extras según se especifica para cada uno. El demandante Sr. D. Serafin con DNI NUM000 prestó servicios para la empresa demandada con antigüedad de 10-10-07, categoría profesional de vigilante de seguridad y percibiendo un salario mensual de 1.340,44 euros con inclusión de parte proporcional de las pagas extras. Y la demandante Sra. Dª Fermina con DNI. NUM001 prestó servicios para la empresa demandada con antigüedad de 11-11-1998, con la categoría profesional de vigilante de seguridad y percibiendo un salario mensual de 1.420,92 euros con inclusión de parte proporcional de las pagas extras. 2º .- La actividad económica de la empresa demandada es la de vigilancia, siendo de aplicación el Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad para los años 2005 a 2008 publicado en el BOE el 16-6-05. 3º .- El sindicato ALTERNATIVA SINDICAL DE TRABAJADORES DE EMPRESAS DE SEGURIDAD PRIVADA Y DE SERVICIOS AFINES y el SINDICAT INDEPENDENT PROFESIONAL DE VIGILANCIA 1 SERVEIS DE CATALUNYA formularon ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, demanda de IMPUGNACION DE CONVENIO, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaron de aplicación, terminaban suplicando se dicte sentencia por la que se declare: "nulidad del: apartado 1.a) del art. 42 que fija el valor de las horas extraordinarias laborales y festivas para los vigilantes de seguridad, apartado b) del art 42, solamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales. c) punto 2. del art. 42 que fija un valor de la hora ordinario a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente. 4º. - La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional dictó sentencia en fecha 6-2-2006 por la que desestimó dicha demanda, siendo recurrida en casación ordinaria ante el Tribunal Supremo Sala de lo Social, que dictó sentencia en fecha 21-2-2007 recurso de casación 33/2006 , por la que estimó el recurso, casó y anuló la sentencia impugnada, y estimando íntegramente la pretensión actora declaró la nulidad del " apartado 1) a del artículo 42 del Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad para los años 2005 a 2008 que fija el valor de las horas extraordinarias laborales y festivas para los vigilantes de seguridad"; del art. 42, apartado b), únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales y el punto 2 del artículo 42, 1 que fija el valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente." Solicitada aclaración de dicha sentencia el Tribunal Supremo rechazó la petición por auto de 28-3-2007 recogiendo en su razonamiento jurídico único punto 2 que "No cabe en el ámbito de este proceso, realizar disquisiciones sobre la cuantificación del salario base, y de los salarios complementarios que integran la estructura salarial, lo que, en su caso, sería objeto de conocimiento en un posterior proceso de reclamación de cantidad por diferencias en el pago de las horas extraordinarias". 5º .- La Asociación de Empresas del Sector de Seguridad (APROSER) presento demanda ante la Audiencia Nacional el 7-6-07 en reclamación de conflicto colectivo sobre conceptos cuantificables valor hora extraordinaria en el que se solícita que se declare que "a tenor de lo previsto en el art. 35.1 del ET , el valor de la hora extraordinaria debe obtenerse a partir del valor de la hora ordinaria de trabajo, considerando como tal el correspondiente al salario ordinario por unidad de tiempo, sin computar todos aquellos conceptos que vienen a compensar un modo específico de realizar el trabajo o su prestación en circunstancias concretas, que ya se encuentra retribuido por el propio complemento salarial de que se trate". La Audiencia Nacional dictó sentencia en fecha 21-1-2008 autos 110/2007 por la que estimó la demanda y declaro que "el valor de la hora ordinaria de trabajo para calcular el de cada hora extraordinaria está compuesto por el salario base, complementos personales, de vencimiento superior al mes, el de residencia en Ceuta y Melilla en su caso, a los que deberá adicionarse el complemento de puesto de trabajo que efectivamente se de". Dicha sentencia fue recurrida en casación ordinaria ante el Tribunal Supremo Sala de lo Social que dictó sentencia en fecha 10-11-09 recurso de casación 42/2008 por la que estima el recurso, casa la sentencia recurrida anulando sus pronunciamientos y desestimando la demanda formulada por la Asociación de Empresas del Sector de Seguridad (APROSER). 6º. - La Asociación de Empresas del Sector de Seguridad (Aproser) el 18-9-2007 presentó nueva demanda de conflicto colectivo en la que pretenden que "los sindicatos demandados acepten la inaplicación de los conceptos económicos del convenio colectivo vigente, como consecuencia de haberse roto el equilibrio del mismo con efectos retroactivo al 31-12-2004, debiéndose proceder a la renegociación de los mismos, para la recuperación del equilibrio del convenio, aplicándose mientras tanto los conceptos económicos del convenio anterior, correspondiente a los años 2002-2004, hasta que se proceda a la citada renegociación, o hasta que se negocie un convenio colectivo. La Audiencia Nacional dictó sentencia en la que apreció "inadecuación de procedimiento". Dicha sentencia fue recurrida y el Tribunal Supremo Sala de lo Social dictó sentencia en fecha 9-12-2009 , por la que estimó adecuado el procedimiento y acordó devolver las actuaciones para que se dicte nueva sentencia por la cuestión de fondo; dictándose nueva sentencia por la Audiencia Nacional en fecha 5-3-2010 "por la que se desestimo la demanda"; siendo recurrida en casación ordinaria ante el Tribunal Supremo. 7º .- En el año 2007 el demandante Sr. Serafin realizó para la empresa demandada un total de 236,97 horas extras, que le fueron abonadas por la empresa a razón de 7,41 euros hora. Asimismo la demandante Sra. Fermina en el año 2007 realizó para la empresa demandada un total de 1.309,39 horas extras, que le fueron abonadas por la empresa a razón de 7,41 euros hora. 8º .- La jornada legal del Convenio Colectivo de aplicación establecida para el año 2007-2008 es de 1.782 horas y el trabajador Sr. Serafin en el año 2007 realizó 236,97 horas mas; la Sr. Fermina en el año 2007 realizó 1.309,39 horas mas. 9º. - Ambas partes están de acuerdo que en el período reclamado, diferencias salariales por horas extras realizadas en el año 2007, si no se incluyen los complementos percibidos por nocturnidad y festividad, los trabajadores no tendría derecho a ninguna diferencia salarial. 10º .- Los demandantes consideran que debe de incluirse los complementos salariales percibidos por nocturnidad y festividad, a efectos del cálculo del valor de la hora extra, por lo que el actor Sr. Serafin reclama por diferencias salariales hora extra la suma de 424,13 euros a razón de 8,37 euros el valor de la hora ordinaria; y la demandante Sra. Fermina reclama por diferencias salariales hora extra la suma de 2.542,72 euros a razón de 9,35 euros el valor de la hora ordinaria. 11º. - Los demandantes presentaron papeleta de conciliación ante el SMAC sin que conste hayan sido citadas las partes al acto de conciliación."

Contra la anterior sentencia, la representación letrada de D. Serafin y Dª. Fermina formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia en fecha 16 de enero de 2012 , en la que consta el siguiente fallo: "Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Serafin y Fermina contra la sentencia de fecha 10 de enero de 2.011 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Madrid , en autos nº 1220 y 1224 /2008, seguidos a instancia de Serafin y Fermina , contra SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA SA, en reclamación de CANTIDAD, revocando la misma y condenando a la empresa a que abone a Serafin la cantidad de 227,49 euros y a Fermina la cantidad de 2540,21 euros".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la letrada Dª Yasmina Canalejo Aglio, en nombre y representación de SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A., interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 22 de septiembre de 2008, recurso 2083/08 .

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar en parte el recurso formulado.

Se señaló para la votación y fallo el día 15 de enero de 1013, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

El Juzgado de lo Social número 3 de los de Madrid dictó sentencia el 10 de enero de 2011 , autos número 1220/08, desestimando la demanda formulada por D. Serafin y Dª Fermina , contra Securitas Seguridad España SA., en reclamación de cantidad. Tal y como resulta de dicha sentencia los actores prestaban servicios para la demandada, con categoría profesional de vigilantes de seguridad, el primero desde el 10 de octubre de 2007 y la segunda desde el 11 de noviembre de 1998, siéndoles de aplicación el Convenio Colectivo Interprovincial de Empresas de Seguridad 2005-2008. En el año 2007, D. Serafin realizó 236'97 horas extras, que le fueron abonadas a razón de 7'41 euros hora. Dª Fermina en dicho periodo realizó 1309'39 horas extras, que le fueron abonadas a razón de 7'41 euros/hora. En el cálculo de la retribución de las horas extras no se incluyeron los complementos de nocturnidad y festividad.

Recurrida en suplicación por la parte actora, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia el 16 de enero de 2012 , estimando el recurso formulado, condenando a la demandada a que abone a D. Serafin la cantidad de 227'49 euros y a Dª Fermina la cantidad de 2540'21 euros. La sentencia, invocando lo razonado en sentencia de Sala General de 16 de septiembre de 2011, recurso número 5894/10 , entendió que para el cálculo de la hora extra han de incluirse los complementos de puesto de trabajo, concretamente los pluses de nocturnidad y festividad, por cuanto que estos no solamente gozan de una indudable naturaleza salarial, sino que también participan de un incuestionable carácter ordinario, en atención al puesto desempeñado y a la forma de desarrollar la actividad profesional. Continua razonando la sentencia: "la fórmula de cálculo del precio unitario de la hora ordinaria de trabajo para la cuantificación como mínimo de derecho necesario y, por ende, indisponible, de las de carácter extraordinario, que es independiente de cuándo y de qué modo se lleve a cabo el exceso de jornada que estas últimas vienen a retribuir, y que por ello debe comprender todos los complementos de puesto de trabajo lucrados en cómputo anual si es que como divisor se parte de la jornada laboral efectiva en este mismo período de tiempo, amén, por supuesto, del importe del salario base, los complementos personales y los de vencimiento periódico superior al mes. Aun así, para tratar de cerrar todos los frentes, debe quedar claro que el dividendo de esta fórmula de cálculo no puede incluir aquellos complementos salariales que siempre se han anudado a una mayor cantidad de trabajo -por ejemplo, el de prolongación de jornada, o el que trae causa de un exceso de ésta, o sea, las horas extraordinarias-, ni los que respondan a una mayor calidad de trabajo -entre otros, los incentivos, primas, bonus y cualquier otra remuneración variable en función de la consecución de objetivos o rendimientos superiores a los establecidos como normales-, puesto que tales pluses no obedecen a una jornada ordinaria de trabajo, ni tampoco a una prestación laboral de servicios normal."

Contra dicha sentencia se interpuso por la demandada recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 22 de septiembre de 2008, recurso número 2083/08 , firme en el momento de publicación de la recurrida, tal y como resulta de la certificación expedida por la señora Secretaria de dicha Sala.

La parte actora ha impugnado el recurso, habiendo informado el Ministerio Fiscal que el recurso ha de ser estimado en parte, debiendo condenarse a la empresa demandada a abonar las diferencias entre las horas extras realizadas por el periodo reclamado y la que corresponde percibir, calculado en la forma establecida por la doctrina unificada, entre otras sentencias de esta Sala de 20 de marzo de 2012, recurso 3221/11 , 17 de septiembre de 2012, recurso 251/12 y 2 de octubre de 2012, recurso 3483/12 .

En la sentencia de contraste, sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 22 de septiembre de 2008, recurso 2083/08 , consta que los actores prestan servicios para Segur Ibérica SA., como vigilantes de seguridad, percibiendo en los años 2005, 2006 y 2007 la retribución que consta en el hecho probado segundo, en la que se incluye sueldo base, antigüedad, peligrosidad fija, peligrosidad variable, plus transporte, plus vestuario, horas nocturnas y horas festivas. Las horas extras realizadas les fueron abonadas a razón de 7'10 euros/hora en el año 2005, 7'29 euros/horas en el año 2006 y 7'41 euros/horas en el año 2007. La sentencia entendió que por retribución de hora ordinaria de trabajo se ha de entender aquella que se fija en función del patrón establecido para la jornada laboral ordinaria, de tal manera que si la jornada tiene una retribución que compensa la concurrencia de circunstancias especiales (caso por ejemplo de trabajo nocturno, en festivo, toxicidad...) el incremento en cuestión solo podrá devengarse cuando concurran dichas circunstancias. Continúa razonando que hay que distinguir las partidas que tienen carácter salarial y las que no la tienen, quedando estas últimas excluidas del importe de las horas ordinarias, como son los pluses de vestuario y transporte. Dentro de las partidas salariales, a su vez, hay que distinguir entre aquellas cuyo devengo es incondicional y las que van vinculadas a las condiciones del trabajador y al trabajo realizado, incluyéndose dentro de las primeras la antigüedad, que es computable, distinguiéndose dentro de las segundas a) la peligrosidad fija, cuyo cómputo no se cuestiona por la empresa, b) la peligrosidad variable que le es reconocida al trabajador por prestar su trabajo con armas y c) complemento de trabajo en horario nocturno y en festivo que se excluye, porque no hay ningún elemento de prueba que permita entender que las horas extras reclamadas se realizaron en horario nocturno o en día festivo.

Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral , pues en ambos casos se trata de vigilantes de seguridad -en la recurrida de Securitas Seguridad España, SA., en la de contraste de SEGUR IBERICA, SA que han realizado horas extras -durante el año 2007 en la recurrida y durante los años 2005, 2006 y 2007 en la de contraste- retribuidas en la cuantía que fijaba el precepto entonces vigente del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad 2005-2008 y que, tras declararse la nulidad de dicho precepto, reclaman las diferencias en el importe de las horas extras. Las sentencias comparadas han llegado a resultados contradictorios, pues en tanto la recurrida entiende que para calcular el valor de la hora ordinaria ha de dividirse el salario total anual con inclusión de todos los complementos salariales entre el número de horas realizadas incluyendo, por tanto, el plus de nocturnidad y festivos, la de contraste excluye aquellas partidas que van vinculadas a las condiciones en las que se presta el trabajo, como trabajo nocturno, en festivo, toxicidad, etc..., devengándose solo el pertinente complemento cuando las horas extras se realicen concurriendo dichas circunstancias.

Cumplidos los requisitos de los artículos 217 y 222 de la Ley de Procedimiento Laboral , procede entrar a conocer del fondo de la cuestión debatida.

El recurrente alega que la sentencia recurrida vulnera, el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 26.1 del mismo texto legal .

Alega, en esencia, invocando la sentencia de esta Sala de 21 de febrero de 2007 , que para el cálculo de la hora ordinaria de trabajo y, subsiguiente aplicación al cálculo de la hora extraordinaria, han de tomarse en cuenta aquellos conceptos que integran el salario ordinario, sin que pueda comprender los complementos salariales que compensen o remuneren características concretas de la prestación de trabajo, como el plus de nocturnidad o el de trabajo en festivos.

Cuestión similar a la ahora examinada ha sido resuelta por reiterada jurisprudencia de la Sala, entre la que podemos citar la sentencia de 7 de febrero de 2012, recurso 2395/2011 , que ha establecido lo siguientes: "Para una recta comprensión de la cuestión debatida procede realizar un breve examen de las vicisitudes sufridas por el artículo 42.2 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad para los años 2005-2008.

Dicho precepto establecía el valor de la hora extraordinaria en el cociente de dividir el salario base mensual de cada categoría laboral entre el número de horas mensuales de trabajo efectivo fijado en el artículo 21 del Convenio, quedando excluidas las pagas extraordinarias, así como los complementos retributivos, sean fijos o variables, salariales o extrasalariales de convenio o fuera de convenio.

La sentencia de esta Sala de 21 de febrero de 2007, recurso 33/06 , interpuesto por "Alternativa Sindical de trabajadores de empresas de seguridad privada y de servicios afines" y por el "Sindicat independent professional de vigilancia i serveis de Catalunya", declaró la nulidad del apartado 1a) del artículo 42 del Convenio Colectivo Estatal de la empresas de Seguridad para los años 2005 a 2008, que fija el valor de las horas extraordinarias laborales y festivas para los vigilantes de seguridad y del apartado b) de dicho precepto, únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales y del punto 2 del artículo 42 del convenio que fija un valor de la hora ordinaria, a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente. La sentencia fundamenta la declaración de nulidad parcial del precepto en el siguiente razonamiento: "La especificación, que hace el artículo 35.1 ET de que "el valor de las horas extraordinarias en ningún caso podrá ser inferior a la hora ordinaria", por su propia dicción literal no permite a la autonomía colectiva fijar ese valor en relación únicamente a uno de los elementos componentes de la estructura salarial, cuál es el salario base. De haberlo querido el legislador así lo hubiera dispuesto, como acaeció en su día, en otros preceptos hay modificaciones; así, p.ej. el artículo 25 ET , disponía, en su redacción originaria, respecto a los incrementos económicos por antigüedad que los mismos "se calcularían sobre el salario base" e igual referencia contenía el artículo 3.4.b) que al regular la retribución por nocturnidad disponía que "tendrán la retribución específica incrementada como mínimo en un 25 por 100 sobre el salario base".

La expresión legal "en ningún caso" conduce al "ius cogens" y, por tanto, el principio de jerarquía normativa o de legalidad ( art. 9 de la Constitución ) y el laboral de "norma mínima" imponen el inexorable respeto a este mínimo. El valor de la hora extraordinaria, según el precepto, es el que correspondería a cada hora ordinaria, y este último valor hace relación no sólo al salario base, sino a todos aquellos complementos que deben integrarse en la estructura salarial (a estos complementos se referían los apartados A ), B ), D ) y F) del artículo 5 del derogado Decreto de 17 de agosto de 1973 de Ordenación de Salario ) incluso, aquellos como las pagas extraordinarias que se devengan en proporción al tiempo trabajado. A partir de esta premisa, es de señalar que el salario ordinario unitario y total constituye la base cuantitativa del correspondiente al de la hora extraordinaria, de modo que dividiendo el importe anual del mismo por el total de horas de trabajo anuales pactados o establecidos se obtiene la realidad de cuál sea el valor de la hora ordinaria.". Continua razonando: "Como se ha dicho recientemente por esta Sala del Tribunal Supremo (por todas STS de 12 de enero de 2005, Rec. 984/2004 ) "Esta imperatividad formal resulta avalada por las interpretaciones de carácter lógico y finalista del precepto: desde el primero de los criterios hermenéuticos es clara la irrazonabilidad de retribuir el trabajo prestado en horas extraordinarias con cantidad inferior a la correspondiente al mismo trabajo prestado durante la jornada ordinaria. Desde el segundo, la finalidad de la regulación de las horas extraordinarias, tanto sobre su número como sobre su remuneración, está inspirada en un criterio de limitación de las mismas, para evitar los inconvenientes o daños que pudieran derivar del exceso de trabajo, en los aspectos individual y social.".

Debe concluirse, pues, que el artículo 35.1 ET sobre el valor de las horas extraordinarias constituye una norma legal de Derecho imperativo relativo, donde la voluntad negociadora colectiva o individual, subsidiaria ésta de aquélla, cumple respecto de dicha norma una función de complementariedad por expresa remisión de la misma y con el límite que establece, que es un mínimo de Derecho necesario no susceptible de vulneración en caso alguno, tal como dice expresamente el artículo 35.1, de cuya aplicación se trata, y resulta conforme a los artículo 3.3 y 85.1, todos ellos del Estatuto de los Trabajadores .".

Con posterioridad se planteó conflicto colectivo por Aproser siendo resuelto por sentencia de esta Sala de 10 de noviembre de 2009 el recurso 42/08 , que estimaba los recursos formulados por Alternativa Sindical de Trabajadores y de Empresas de Seguridad Privadas y Servicios Afines, Sindicat Independent Profesional de Vigilancia i Serveis de Catalunya, CIG, FES-UGT y USO. La sentencia entendió que lo resuelto en la sentencia de esta Sala anteriormente citada, de 21 de febrero de 2007, recurso 33/06 , tiene valor de cosa juzgada positiva respecto al conflicto planteado, por lo que hay que acatar y seguir lo que resolvió la precitada sentencia, sobre la forma en la que ha de obtenerse el valor de la hora extraordinaria para resolver la cuestión debatida. No se aprecia que concurra el efecto de cosa juzgada negativa, que de darse excluiría en ulterior proceso, ya que entre la sentencia dictada por esta Sala el 21 de febrero de 2007 , recurso 33-06y el asunto ahora planteado no concurren las identidades exigidas por el artículo 222.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Partiendo de lo establecido en dichas sentencias, la sentencia recurrida entiende que todas las horas extraordinarias se deben retribuir en la misma cuantía de la hora ordinaria, ascendiendo ésta al cociente que resulte de dividir la totalidad de las cantidades percibidas por el trabajador de la empresa -excepto el plus de transporte y el plus de vestuario- por el número de horas de trabajo fijado en el convenio para dicho año, sin excluir del cómputo el completo de hora nocturno, el de fin de semana y festivo y el de peligrosidad variable. Tal interpretación no es ajustada a derecho pues las sentencias citadas, correspondientes a los recursos 33/06 y 42/08 , se limitan a consignar, con el carácter general y abstracto, propio de una sentencia de conflicto colectivo, que todas las horas extraordinarias se deben retribuir a partir del valor que tenga la hora ordinaria y este último valor hace referencia no solo al salario base sino a todos aquellos complementos que deben integrarse en la estructura salarial, siendo dichos complementos a los que se referían los apartados A ), B ), D ) y F) del artículo 5 del derogado Decreto de 17 de agosto de 1973 de ordenación del salario, incluyendo asimismo el importe de las pagas extraordinarias. Este razonamiento no significa que todas las horas extraordinarias deban abonarse con el mismo valor que se ha fijado para la hora ordinaria, incluyendo todos los complementos anteriormente consignados, sino que hay que tener en cuenta qué concretos complementos se han abonado en las horas ordinarias y si `procede o no reconocer los mismos en las horas extraordinarias.

No hay que olvidar que el derogado Decreto de 17 de agosto de 1973, de ordenación de salario, a cuyos apartados A), B), D) y F) se refiere la sentencia correspondiente al recurso 33/06, enumera en el segundo de dichos apartados los denominados "complementos de puesto de trabajo, tales como incrementos por penosidad, toxicidad, trabajo nocturno..." señalando que dicho complemento "es de índole funcional y su percepción depende exclusivamente del ejercicio de la actividad profesional en el puesto asignado, por lo que no tendrá carácter consolidable", con lo que aparece una clara indicación de que el complemento se percibe si se realiza el trabajo en las condiciones que exige la norma para el percibo del mismo.

La precitada sentencia de 21 febrero de 2007 recurso 33/06 , ha tenido en cuenta este requisito de los complementos de puesto de trabajo, al reiterar lo dicho en la sentencia de esta Sala de 12 de enero de 2005, recurso 984/04 , señalando: "Esta imperatividad formal resulta avalada por las interpretaciones de carácter lógico y formalista del precepto: desde el primero de los criterios hermeneuticos es clara la irrazonabilidad de retribuir el trabajo prestado en horas extraordinarias con cantidad inferior a la correspondiente al mismo trabajo prestado durante la jornada ordinaria". Al referirse "al mismo trabajo", está señalando en realidad al "trabajo prestado en las mismas condiciones", lo que nos conduce, de nuevo, a concluir que los complementos de puesto de trabajo únicamente se devengan si el trabajo se presta en las condiciones fijadas para el percibo de dicho complemento.

La sentencia de esta Sala de 19 de octubre de 2011, recurso 33/11 , establece: "El acuerdo de 23 de enero de 2006, que es aplicable, no contiene una definición del valor de la hora ordinaria, pero este valor no puede establecerse excluyendo conceptos que son de percepción normal en el marco de la ejecución del contrato y en este sentido no puede limitarse el computo al salario base y al complemento "ad personan". El valor de la retribución de la hora ordinaria debe, por tanto, determinarse, como han establecido nuestras sentencias de 21 de febrero de 2007 y 10 de noviembre de 2009 , computando para el calculo el salario base y todos los complementos salariales que correspondan a la ejecución normal del trabajo, excluyendo solo aquellos conceptos que vienen a compensar de modo especifico circunstancias excepcionales en el desarrollo del trabajo". Tales circunstancias excepcionales son las que se contemplan en los "complementos de puestos de trabajo como penosidad, toxicidad, peligrosidad..., que solo se devengarán si el trabajo -sea hora ordinaria o extraordinaria- se realiza en las condiciones de penosidad, toxicidad, peligrosidad... requeridas para el devengo del citado plus.

En consecuencia, la hora extraordinaria tendrá exactamente la misma retribución que la hora ordinaria, si se realiza en las mismas condiciones que esta y, por lo tanto, hay derecho al percibo del correspondiente complemento de puesto de trabajo. Si en el valor de la hora ordinaria está incluido un plus de penosidad, por realizarse el trabajo en determinadas condiciones -por ejemplo a la intemperie- la hora extraordinaria tendrá este plus si el trabajo se realiza en las mismas condiciones.

Por contra, si el trabajo en horas extraordinarias no se realiza en esta circunstancia -no se realiza a la intemperie sino en el interior de la empresa- no se incluirá en el valor de la hora extraordinaria el plus de penosidad.

Si el trabajo en horas ordinarias no se realiza a la intemperie sino en el interior, no conllevará el plus de penosidad, pero si la hora extraordinaria se realiza a la intemperie si se le aplicará este plus, con lo que en este concreto supuesto el importe de la hora extraordinaria será superior al de la hora ordinaria.

Para determinar si los pluses controvertidos -plus de nocturnidad y de trabajo en festivos- han de ser incluidos en el cómputo de la hora ordinaria para, posteriormente, calcular el valor de la hora extraordinaria, hay que acudir al convenio colectivo para conocer las circunstancias concretas que dan lugar al percibo de dichos pluses.

El artículo 69, bajo el epígrafe "complementos de puestos de trabajo" en su apartado g) dispone: "Plus de Trabajo Nocturno.- Se fija un plus de Trabajo Nocturno por hora trabajada. De acuerdo con el Art. 41 del presente Convenio Colectivo , se entenderá por trabajo nocturno el comprendido entre las veintidós horas y las seis horas del día siguiente. Si las horas trabajadas en jornada nocturna fueran de cuatro o más horas, se abonará el plus correspondiente a la jornada trabajada, con máximo de ocho horas.". El apartado h) establece: "Plus de Fin de semana y Festivos. Teniendo en cuenta que los fines de semana y festivos del año son habitualmente días laborables normales en el cuadrante de los vigilantes de seguridad del Servicio de Vigilancia, se acuerda abonar a estos trabajadores un Plus por hora efectiva trabajada de 0'74 € durante los sábados, domingos y festivos para el año 2005. Este plus ascenderá a 0'77 € para el año 2006, 0'80 € para el año 2007 y 0'83 € para el año 2008. A efectos de cómputo será a partir de las 00.00 horas del sábado a las 24.00 del domingo y en los festivos de las 00.00 horas a las 24.00 horas de dichos días trabajados. No es abonable para aquellos trabajadores que hayan sido contratados expresamente para trabajar en dichos días (ej. Contratos a Tiempo Parcial para fines de semana). A los efectos de los días festivos, se tendrán en cuenta los nacionales, autonómicos y locales señalados para cada año, correspondientes al lugar de trabajo donde el vigilante de seguridad de vigilancia preste el servicio, independientemente del centro de trabajo donde esté dado de alta...".

Dichos complementos, dada su naturaleza de complementos de puesto de trabajo y las especiales circunstancias que exigen para su devengo, solo procederán en el supuesto de que el trabajo -sea en horas ordinarias o extraordinarias- se realice, en las condiciones que se señalan. Es decir, si el trabajo se realiza entre las veintidós horas y las seis horas del día siguiente, en sábado, domingo o festivo se abonará, respectivamente el plus de trabajo nocturno y de fin de semana y festivo, no abonándose si no se realiza en dichas condiciones.

Por lo tanto, para el cálculo del valor de la hora ordinaria de trabajo, a efectos de calcular el valor de la hora extraordinaria, no se incluirán estos complementos. No obstante, si en la realización de las horas extraordinarias concurriera alguna de dichas circunstancias -realización de las mismas entre las veintidós horas y las seis horas del día siguiente, en sábado, domingo o festivo- al valor de la hora extraordinaria habrá que añadir el importe de dichos pluses.

Sentado el criterio a seguir para el cálculo de las horas extraordinarias realmente realizadas por los demandantes y resultando de lo actuado que, aunque los actores no tienen derecho a percibir la cantidad reclamada, tampoco la empresa les ha abonado aquellas horas de conformidad con la cuantía con la que debían haberse valorado las mismas, no existiendo en los autos pruebas ni aportaciones de parte que permitan hacer el cálculo de lo debido por la empresa por este concepto, se impone dictar sentencia por la que, estimando en parte el recurso interpuesto, se condene a la demandada a abonar a los actores la cantidad diferencial adeudada, calculada en ejecución de sentencia de conformidad con lo establecido en la presente resolución. Para la efectividad de este acuerdo procederá que en el Juzgado de origen se mantenga la cantidad consignada hasta que el demandado dé cumplimiento a lo aquí acordado.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.