ATS, 10 de Enero de 2013

PonenteLUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ
ECLIES:TS:2013:1008A
Número de Recurso738/2012
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución10 de Enero de 2013
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

AUTO

En la Villa de Madrid, a diez de Enero de dos mil trece.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez

HECHOS

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social Nº 11 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 28 de marzo de 2011 , en el procedimiento nº 1135/10 seguido a instancia de DON Isidoro contra LOOKAT, S.L. y MINISTERIO FISCAL, sobre reclamación de despido, que desestimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por DON Isidoro , siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 17 de noviembre de 2011 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.

TERCERO

Por escrito de fecha 14 de marzo de 2012 se formalizó por la Procuradora Doña Andrea de Dorremochea Guiot, en nombre y representación de LOOKAT, S.L y por escrito de fecha 26 de marzo de 2012 se formalizó por el Letrado Don Roberto Castro Rodríguez en nombre y representación de DON Isidoro , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta Sala, por providencia de fecha 5 de octubre de 2012 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO

El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18-7- 08, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ).

Consta en la sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 17 de noviembre de 2011 (Rec. 4238/2011 ), que el actor prestó servicios como camarero mediante contrato a tiempo parcial de 18,5 horas semanales, lunes, martes y miércoles de 23.00 a 02.30 horas y viernes y sábados de 23.00 a 03.00 horas. Como consecuencia de que la titular del capital social y accionista mayoritaria de la sociedad que se ocupaba del negocio sin presencia en el mismo, conoció del relevante descenso de clientes, pasó a ocuparse del negocio con presencia habitual en el centro de trabajo en agosto de 2009, implantando, por escrito, normas de obligado cumplimiento y protocolos de atención a los clientes, por lo que comenzaron múltiples disputas que conllevaron la dimisión de dos de las trabajadoras de la empresa. Tras una disputa verbal, el actor conoció la voluntad de la empresa de extinguir la relación laboral, anunciándolo el actor en la pizarra ubicada en el centro de trabajo, iniciando un proceso de incapacidad temporal el 28-10-2010 por ansiedad, por lo que remitió al día siguiente (29-10-2010) un burofax, recibido por la empresa el 02-11-2011, en el que comunicaba a la empresa que estaba con ansiedad por el "maltrato que me llevas dando estos meses" , remitiendo la empresa el 08-11-2010 burofax de despido disciplinario en el que reconocía la improcedencia del despido, indicando que la indemnización de 1640,00 euros se encontraba a disposición del actor en las oficinas de la empresa, procediendo la empresa a consignar dicha cantidad el 10-11-2010. Consta igualmente probado que el actor y otra trabajadora de la empresa, presentaron el 27-12-2010 demandas en las que postulan el abono del plus de nocturnidad, suplidos extrasalariales, compensación de festivos trabajados y finiquito. En instancia se declara la improcedencia del despido de 08-11-2010 dando por extinguida la relación laboral en dicha fecha al haberlo reconocido la empresa en tiempo y forma. La Sala de suplicación revoca la sentencia de instancia para condenar a la empresa a abonar una indemnización por despido superior más salarios de tramitación hasta la notificación de la sentencia de instancia, por entender, a lo que a efectos de este recurso de casación para la unificación de doctrina interesa, que el art. 42 del Convenio Colectivo de Hostelería de Cataluña prevé una retribución específica incrementada en un 25% sobre el salario ordinario, a menos que el salario se haya establecido teniendo en cuenta que el trabajo sea nocturno por su propia naturaleza, sin que pueda admitirse que habiéndose concertado el contrato para prestar servicios en horario nocturno, se retribuya el trabajo nocturno y diurno con el mismo salario, sin incremento alguno, por lo que no habiéndose fijado en el presente supuesto un importe superior, hay que aplicar el incremento de nocturnidad del 25% previsto en la norma convencional, lo que implica que la indemnización consignada es inferior a la debida, debiéndose abonar los salarios de tramitación dejados de percibir desde el día del despido hasta la notificación de la sentencia que declaró la improcedencia del despido, esto es, la de instancia.

Contra dicha sentencia recurren en casación para la unificación de doctrina tanto la empresa como el trabajador. La empresa, por considerar que no procede el abono del plus de nocturnidad previsto convencionalmente cuando el trabajador ya ha sido contratado para realizar su actividad en horario nocturno fijo, para lo que aporta de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 8 de abril de 2009 (Rec. 7012/2008 ), y el trabajador, por entender que deben abonarse los salarios de tramitación hasta la fecha de notificación de la sentencia de suplicación, para lo que aporta de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Barcelona, de 14 de febrero de 2011 (Rec. 6328/2010 ).

Comenzando por el recurso presentado por la empresa, debe señalarse que no cabe apreciar la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la aportada como término de comparación del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 8 de abril de 2009 (Rec. 7012/2008 ), pues la misma se dicta en un procedimiento de reclamación de cantidad presentado por un trabajador, de profesión camarero, que presta servicios de 22.00 a 05:00 horas de martes a domingo, ambos incluidos, y que postula se le abone el plus de nocturnidad previsto en el art. 42 del Convenio colectivo de trabajo de la industria de hostelería y turismo de Cataluña, aún cuando percibía una retribución superior a la establecida en la norma convencional para su categoría profesional. En suplicación se confirmó la sentencia de instancia en la que se desestimó la pretensión del actor, por entender la Sala, ante la cuestión de si el trabajo realizado por el actor era o no "nocturno por su propia naturaleza ", que si bien las funciones de camarero pueden realizarse a cualquier hora del día, él fue contratado para atender a los clientes que venían al local de 22 a 4 ó 5 de la mañana, de forma que a diferencia de un trabajo industrial que busque rentabilizar las instalaciones estableciendo turnos nocturnos, en el presente supuesto la motivación de concertar dicho contrato es que los clientes estén atendidos.

De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, a pesar de que en las mismas se examina el art. 42 del Convenio Colectivo de hostelería de Cataluña, y ello por cuanto no existe identidad ni en los hechos que constan probados, ni en las pretensiones, ni en los fundamentos de ambas sentencias. Así, en la sentencia recurrida lo que consta es que el actor percibía la retribución prevista convencionalmente para la categoría de camarero, si bien prestaba servicios de 23.00 a 02:30 ó 03:00 horas, mientras que en la sentencia de contraste lo que consta es que el trabajador, que prestaba servicios de 22:00 a 05:00 horas, percibía una retribución "de superior entidad cuantitativa que la establecida en la norma convencional" . Además, la sentencia recurrida se dicta en un procedimiento de despido, en el que se debate sobre si debe declararse nulo por vulneración de la garantía de indemnidad o improcedente, y en este caso, si tiene derecho a salarios de tramitación teniendo en cuenta si la indemnización consignada estaba bien calculada en atención a que el trabajo se retribuía conforme al previsto para la categoría de camarero en la norma convencional sin incremento alguno, mientras que la sentencia de contraste se dicta en un procedimiento de reclamación de cantidad, en el que la cuestión debatida no se centra en si debe abonarse el plus de nocturnidad en atención a que el salario percibido no preveía incremento alguno respecto del percibido por un trabajador que no prestara servicios en horario nocturno, sino si percibiéndose una retribución superior, se tiene derecho al incremento previsto en la norma convencional valorando si el "trabajo realizado por el actor era o no "nocturno por su propia naturaleza"" .

SEGUNDO

En relación con el recurso de casación unificadora presentado por el trabajador, por el que entiende que se le deben abonar los salarios de tramitación hasta la notificación de la sentencia de suplicación, tampoco podría apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la aportada como término de comparación del Tribunal Superior de Justicia de Barcelona, de 14 de febrero de 2011 (Rec. 6328/2010 ), aclarada por Auto de 30 de marzo de 2011, pues en la misma lo que consta es que la actora recibió carta de despido de 20-11-2009, en la que se reconocía la improcedencia de tal decisión, poniendo además de manifiesto la empresa haber procedido al abono en la cuenta bancaria de la trabajadora del importe de 1.194,21 euros por todos los conceptos (salarios debidos, liquidación profesional de pagas extraordinarias y vacaciones no disfrutadas e indemnización por despido), mostrando la trabajadora su disconformidad y consignándolo así en la copia de acuse de recibo, procediendo la empresa a realizar una transferencia bancaria en la cuenta de la actora por el importe anunciado, el mismo día del despido. En instancia se declaró la improcedencia del despido entendiendo extinguido el contrato de trabajo según puso de manifiesto la empresa en la comunicación extintiva, revocando la Sala de suplicación dicha sentencia para condenar a la empresa a abonar los salarios de tramitación, y que si bien en el fallo consta que se devengarán desde "el periodo que va desde la fecha de efectos del despido a la fecha de notificación de la sentencia del juzgado de lo social" , por auto de aclaración de 30-03-2011, se aclara que será hasta "la fecha de la notificación de la sentencia de esta Sala" . Fundamenta su decisión la Sala en que la transferencia bancaria es un medio para poner la indemnización a disposición del trabajador cuando existe conformidad con la liquidación y finiquito, pero no, como en el presente supuesto, cuando dicha conformidad no existe, ya que no es un medio equivalente al depósito judicial de la indemnización a efectos de paralizar los salarios de tramitación.

De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, y ello por cuanto no existe identidad en los debates planteados y resueltos en ambas sentencias, así, en la sentencia recurrida, se condena a la empresa al abono de salarios de tramitación hasta la notificación de la sentencia de instancia, teniendo en cuenta que la indemnización consignada por la empresa era inferior a la que debería haberse consignado, en atención a que el salario debería ser superior al deberse abonar al trabajador el plus de nocturnidad previsto en la norma convencional, mientras que en la sentencia de contraste la cuestión planteada y debatida es bien distinta, y relativa a si la transferencia bancaria realizada a la actora por el importe de la indemnización por despido, salarios, parte proporcional de pagas extra y vacaciones, paraliza los salarios de tramitación al equipararse a la consignación judicial, cuando la trabajadora ha mostrado su disconformidad con los mismos. Pero es que además, debe tenerse en cuenta que en la sentencia recurrida se condena al pago de dichos salarios de tramitación, fundamentando que los mismos se debían abonar hasta la sentencia en la que se reconoció la improcedencia del despido, que no es otra que la de instancia, mientras que ni en la sentencia de contraste ni en el auto de aclaración en el que se condena al abono de los salarios de tramitación hasta la notificación de la sentencia de la Sala, consta la razón por la que se condena a la empresa a abonar los salarios de trámite hasta dicho momento.

TERCERO

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que LOOKAT, S.L., esgrime en su escrito de alegaciones de 16 de octubre de 2012, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 5 de octubre de 2012, insistiendo en la existencia de contradicción, pero sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma.

CUARTO

De conformidad con lo establecido en los artículos 217 y 223 de la Ley de Procedimiento Laboral y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso presentado por la empresa. con imposición de costas, pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda. Respecto del recurso presentado por el trabajador, no habiendo presentado alegaciones la parte recurrente en el plazo conferido para ello, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

LA SALA ACUERDA:

Declarar la inadmisión de los recursos de casación para la unificación de doctrina interpuestos por la Procuradora Doña Andrea de Dorremochea Guiot en nombre y representación de LOOKAT, S.L y por el Letrado Don Roberto Castro Rodríguez en nombre y representación de DON Isidoro contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 17 de noviembre de 2011, en el recurso de suplicación número 4238/11 , interpuesto por DON Isidoro , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de los de Barcelona de fecha 28 de marzo de 2011 , en el procedimiento nº 1135/10 seguido a instancia de DON Isidoro contra LOOKAT, S.L. y MINISTERIO FISCAL, sobre reclamación de despido.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, procede declarar la inadmisión del recurso presentado por la empresa con imposición de costas, pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda. Respecto del recurso presentado por el trabajador, no habiendo presentado alegaciones la parte recurrente en el plazo conferido para ello, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

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