STS 992/2012, 3 de Diciembre de 2012

PRIMERO.- La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, condenó a Luis Andrés , como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación el aludido acusado en la instancia, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO.- Los dos primeros motivos pueden ser estudiados conjuntamente, en tanto que, el primero, formalizado por quebrantamiento de forma, al amparo de lo autorizado en el art. 851-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , o el segundo, por vulneración de la presunción de inocencia, viabilizado por el cauce del art. 852 de la propia Ley, plantean un mismo tema, que no es otro que la discrepancia sobre la operación valorativa a la que ha llegado la Audiencia de instancia, sobre la base que, en este caso, toda la prueba de signo incriminatorio se desdijo y retractó en el juicio oral, bajo el recurso de que todos los testigos manifestaron no acordarse de las previas declaraciones sumariales prestadas ante el juez instructor, y en presencia del letrado de la defensa del imputado, el cual pudo interrogarles en tal fase preliminar.

Como hemos dicho muy reiteradamente, en esta sede casacional, no es posible una operación de revisión de la prueba practicada en el plenario, al margen de la inmediación, porque esa misión incumbe en solitario al Tribunal sentenciador, conforme a lo disciplinado en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Desde el plano de la infracción de la presunción de inocencia, también hemos mantenido que ésta queda infringida cuando se aprecie un ostensible vacío probatorio de signo inculpatorio, o cuando las pruebas practicadas no lo hayan sido con regularidad constitucional ni procesal, o cuando hayan sido valoradas de forma arbitraria, ilógica o absurda, pero que fuera de ahí, más allá no se extiende nuestro control casacional cuando se invoca como vulnerado el aludido derecho fundamental, siendo vano el intento de una nueva valoración probatoria de las pruebas de contenido personal, al margen del repetido principio de inmediación judicial.

Decimos esto para limitar los contornos de esta censura casacional, en donde el recurrente repasa las diversas declaraciones testificales que se han llevado a cabo en el curso del proceso.

Por el contrario, la cuestión que ha de tener trascendencia en esta sede, lo es si el Tribunal sentenciador pudo obtener su convicción a base de las previas declaraciones sumariales, cuando de éstas se retractan sus autores en el plenario, y los jueces «a quibus», una vez introducidas por la acusación por el mecanismo previsto en el art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , valoran los rasgos de donde deriva la culpabilidad del acusado, lo que les lleva a construir un relato histórico, como el que es objeto de esta censura casacional.

El art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone lo siguiente: " cuando la declaración del testigo en el juicio oral no sea conforme en lo sustancial con la prestada en el sumario podrá pedirse la lectura de ésta por cualquiera de las partes. Después de leída, el Presidente invitará al testigo a que explique la diferencia o contradicción que entre sus declaraciones se observe ".

Una reiterada doctrina jurisprudencial, tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala (véase por todas la Sentencia 1187/2005, de 21 de octubre ), ha declarado que el Tribunal de instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquélla se practique judicialmente con las debidas garantías y se haya sometido a efectiva contradicción en el acto del juicio oral. Concretamente en el caso de testimonios contradictorios previstos en el artículo 714 de la LECrim , la doctrina constitucional ( STC 137/1988 ) y de esta Sala (SSTS 14-4-1989 , 22-1-1990 , 14-2-1991 o 1 de diciembre de 1995, la núm. 1207/95 ), admiten que el Tribunal pondere la mayor o menor verosimilitud de las versiones contrapuestas, contrastándolas con los datos deducidos de otras pruebas practicadas y con la credibilidad de las razones expuestas para justificar las contradicciones, correspondiendo al Tribunal sentenciador dicha valoración, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En este sentido, y como precisa la STS 12 de septiembre de 2003 , cuando un acusado o un testigo declara en el juicio oral y antes lo ha hecho en otra fase del procedimiento, el Tribunal que conoce de la causa y ha de dictar sentencia, tiene la facultad de conceder su credibilidad a unas u otras de tales declaraciones, en todo o en parte, como una manifestación más de los principios de inmediación y de apreciación conjunta de la prueba, de modo que puede redactar en su sentencia los hechos probados, tomando datos de unas o de otras de tales declaraciones, conforme a la verosimilitud que les merezcan según su propio criterio ( art. 741 LECrim .), siempre que se cumplan dos requisitos de carácter formal: 1º que aquellas manifestaciones de las que se toman los datos de cargo hayan sido practicadas con observancia de las correspondientes normas procesales aplicables a la misma; y 2º que, genéricamente consideradas, hayan sido incorporadas al debate del plenario, de modo que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar sobre estos extremos.

Con relación a ésta última exigencia formal, cuando el dato de cargo no ha sido afirmado en el acto del juicio sino en alguna manifestación anterior, debe actuarse conforme al procedimiento referido en el art. 714, esto es, mediante la lectura de las declaraciones anteriores e invitando al interrogado a que explique las diferencias o contradicciones existentes, aplicable este artículo no solo a la prueba testifical, a la que literalmente se refiere, sino también a las declaraciones de los acusados, y no solo a las practicadas a instancia de parte, sino también a las acordadas de oficio.

Sin embargo, esta última exigencia no debe interpretarse de manera formalista (como dice la STS 155/2005, de 15 de febrero ), en el sentido de que, incumplido este trámite del art. 714 ya no cabría tomar circunstancias de hecho de las manifestaciones anteriores al acto de la vista oral para construir el relato de hechos probados, puesto que basta con que, de cualquier modo, esas declaraciones primeras hayan sido tenidas en cuenta en el acto solemne del plenario, lo que puede aparecer acreditado por el contenido de las preguntas o respuestas. Lo que no puede hacerse es traer sorpresivamente desde el sumario a la sentencia, sin antes haber pasado por la posibilidad de ser debatido en el juicio oral, mediante contradicción procesal, ese dato que se incorpora a las narraciones de hechos probados.

El Tribunal Constitucional ha establecido, como en la Sentencia núm. 68/2010, de 18 de octubre de 2010 que el mismo ha admitido expresamente en anteriores pronunciamientos "la legitimidad constitucional de las previsiones legales recogidas en los artículos 714 y 730 de la LECrim ., siempre que el contenido de la diligencia practicada en el sumario se reproduzca en el acto del juicio oral mediante la lectura pública del acta en la que se documentó, o introduciendo su contenido a través de los interrogatorios ( STC 2/2002, de 14 de enero , FJ 7), pues de esta manera, ante la rectificación o retractación del testimonio operada en el acto del juicio oral ( art. 714 de la LECrim ). De esta forma se posibilita que el contenido de la diligencia se someta a confrontación con las demás declaraciones de los intervinientes en el juicio oral.

En este contexto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción no lesiona en todo caso los derechos reconocidos en los párrafos 3 d ) y 1 del art. 6 CEDH , siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral, y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado; esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e interrogar a su autor bien cuando se presta, bien con posterioridad ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski, pág. 41 ; 15 de junio de 1992, caso Lüdi, pág. 47 ; 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros, pág. 51). Como el Tribunal Europeo ha declarado (Sentencia de 27 de febrero de 2001, caso Lucà , pág. 40), "los derechos de defensa se retringen de forma incompatible con las garantías del art. 6 cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario" [( STC 344/2006 , FJ 4 d)].

Finalmente, en STS 991/2012, de 27 de noviembre , hemos exigido que, si el Tribunal sentenciador opta por recuperar las declaraciones previas al juicio para enervar la presunción de inocencia, esos condicionantes se reflejen en una motivación reforzada.

El autor del recurso realiza con carácter premilinar una exposición de las discrepancias observadas entre las declaraciones sumariales y las ofrecidas en el plenario, y así cita a la víctima, Alvaro , primo carnal del acusado, quien relató en fase de instrucción, la forma en que se produjo la agresión, tras pedirle el acusado que hablaran de forma reservada, lo que extrañó a Alvaro , manifestando que aquel le golpeó, cayeron al suelo, y a continuación se produjo el ataque sorpresivo con una navaja o un punzón, apuñalándole en el costado; inmediatamente fue auxiliado por su hermano, y Luis Andrés salió huyendo. Esta declaración tuvo lugar primeramente el día 26 de enero de 2011, y fue íntegramente ratificada, el día 11 de abril de 2011. No será hasta el juicio oral, en donde ya no identifica a Luis Andrés como el agresor, sino a una tercera persona desconocida, cuando previamente había efectuado un reconocimiento fotográfico, sin lugar a dudas, del ahora recurrente, aparte de conocerle sobradamente por razón de su parentesco. Ante las discrepancias, dijo que "estaba de cocaína hasta el cuello", y que se lleva bien con su primo. Seguidamente, se analiza la declaración de María Antonieta , hermana del apuñalado, que declaró en el Juzgado de Instrucción el día 20 de julio de 2011, poniendo de manifiesto que vio la pelea, en concreto que Luis Andrés agarró a su hermano y le dio un puñetazo, tras ello, éste le respondió con otro, cayeron al suelo, y cuando su hermano se levantó se echó la mano al costado, de donde manaba mucha sangre, siendo a su entender una agresión intencionada, producida con fuerza. La Audiencia dice que este testimonio resulta sustancial, pues fue la persona que vio más de cerca el desarrollo del incidente. Sin embargo, en el juicio oral, declara que no se acuerda de nada de lo que dijo en el Juzgado, alegando que estaba muy nerviosa, y que únicamente lo había oído así. Otra hermana de la víctima, Adoracion , también declaró en el Juzgado que vio el intercambio de puñetazos, y después a su hermano sangrando, sin poder dar cuenta del arma con que se produjo la herida, aunque manifestó que Luis Andrés llamó previamente a su hermano Alvaro , y que aquél inició la agresión. Del propio modo, en el plenario se desdijo, retractándose bajo el expediente de que estaba muy nerviosa cuando declaró en el Juzgado. De cualquier modo, reconoció su firma al final de su declaración. También Bibiana , esposa de Alvaro , dijo haber visto al primo de su marido, Luis Andrés , gesticulando muy alterado, pegándole un puñetazo que esquivó, y aquél "pinchó" a su esposo. Aclaró que su marido en momento alguno comenzó la discusión, y que cayó por unas escaleras. En el plenario, como todos los demás testigos, ante las contradicciones en las que incurría, manifestó que estaba nerviosa cuando declaró en el Juzgado, y que no sabe por qué dio versiones distintas.

Sin embargo, la Audiencia sí ofrece una explicación plenamente convincente. Razonan los jueces «a quibus» que «dichos testimonios sólo obedecen a un propósito, cual es el de proteger al hoy acusado, dada la relación familiar que les une», y que abunda en la mayor credibilidad de las primeras declaraciones, cercanas a los hechos, el haberse aportado, por todos ellos, un relato con unos detalles que guardan perfecta compatibilidad con la lesión sufrida por Alvaro .

Si a ello unimos que las declaraciones en fase de instrucción, fueron tomadas a presencia del letrado defensor del ahora recurrente, la incorporación al acervo probatorio mediante la utilización del mecanismo previsto en el art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , satisfizo plenamente las garantías procesales de regularidad probatoria, y en consecuencia, esta censura casacional no puede prosperar.

TERCERO.- El motivo tercero del recurso, se formaliza por infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en él se censura la aplicación del art. 138 del Código Penal , es decir, la presencia en el acusado de «animus necandi» que conforma el elemento subjetivo del delito de homicidio, en este caso en grado de tentativa.

Como hemos dicho en otras ocasiones ( Sentencia de 28 de febrero de 2005 ), cuando se realiza un ataque con arma blanca de una persona contra otra ( STS 1281/2004, de 10 de noviembre ), son tres los elementos de los que cabe inferir esta voluntad de matar:

1. La clase de arma (blanca) utilizada en el ataque. El mismo concepto de arma blanca (navaja, cuchillo, punzón, puñal, espada u otros objetos con alguna clase de filo o punta que tienen aptitud para introducirse dentro del cuerpo humano, como un destornillador), ya nos conduce a este primer elemento. La capacidad de penetración en la anatomía del agredido es elemento del que partimos en la hipótesis que estamos examinando.

2. La zona del cuerpo a la que se dirige el golpe contra la víctima. Ha de ser una zona vital para que pueda afirmarse ese ánimo de matar. Ordinariamente, cuando se trata de agresiones con arma blanca y se quiere matar, éstas se dirigen hacia el tórax, el abdomen o el cuello, que es donde se puede producir esa penetración y donde existen órganos cuya afectación puede derivar en la pérdida de la vida humana.

3. La intensidad del golpe, de modo que éste sea apto para introducirse en el cuerpo de la persona atacada y alcanzar esa zona vital. Una vez producida la penetración en esta parte del cuerpo, siempre que ésta alcance (o pueda alcanzar) cierta profundidad, podemos afirmar que hay ánimo de matar, es decir, un dolo directo de primer grado, o intención; pero para la tentativa es válido también el dolo eventual.

   Véanse también las sentencias de esta Sala 2127/2002 , 405/2003 , 280/2003 y 1508/2003 .

   La Audiencia ha razonado para justificar su inferencia, que la herida se produce con un arma blanca, una navaja, punzón o similar, que la zona vital de la anatomía a la que se dirigió el golpe fue la región subcostal izquierda, zona en donde se alojan órganos vitales, como el riñón, páncreas y colon; que en el caso enjuiciado, el resultado lesivo producido consistió en una herida punzante en región subcostal izquierda, que produjo perforación de víscera hueca (ángulo esplénico del colon), laceración renal izquierda, e insuficiencia cardiorrespiratoria aguda (lesiones de tanta relevancia vital, que así fue confirmado por los médicos forenses Sr. Laureano y Sra. Herminia ), quien relataron que el cuadro lesivo entrañaba un riesgo vital. Finalmente, el arma penetró en la pared abdominal, atravesó el colon, que presentaba orificio de entrada y salida, y contusionó el riñón y el páncreas. El sujeto tuvo que utilizar fuerza adecuada para que el arma recorriera unos doce centímetros de longitud. De igual manera, se tuvieron en cuenta las declaraciones prestadas por los médicos especialistas que atendieron a Alvaro en el hospital, y que dieron cuenta del cuadro lesivo que se describe en el factum .

   De estos elementos, es indudable que la inferencia que llevaron a cabo los jueces «a quibus» es plenamente razonable y se encuentra fundamentada en tales marcadores indiciarios que arrojan la indiscutible concurrencia del ánimo que guiaba a su autor, que no era otro que representarse la posibilidad aceptada de que con tal puñalada se podía acabar con la vida de su oponente.

   En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

   CUARTO.- Finalmente, el cuarto motivo, formalizado por idéntica vía impugnativa que el anterior, reprocha la agravante de abuso de superioridad, que en el caso enjuiciado ha sido apreciada en su vertiente instrumental.

   Esta circunstancia agravante de abuso de superioridad exige para su apreciación los siguientes requisitos, según la doctrina de esta Sala (SS. 5-6-1995 , 27-4-1996 , 7-2-1997 y 21-3-2000, entre otras muchas , y últimamente, Sentencia 1274/2003 , de 7 de octubre):

1. Que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial o instrumental), bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes, siendo precisamente este último supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación (superioridad personal).

2. Esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando a esta agravante como una «alevosía menor» o de «segundo grado».

3. A tales dos elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa superioridad, esto es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito.

4. Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tuviera que realizarse así.

   En el caso, la utilización de ese arma blanca -navaja o punzón- que llevaba consigo el agresor, que sacó de forma sorpresiva «al levantarse el acusado» (según el relato histórico de la sentencia recurrida), produjo una superioridad instrumental de incuestionable concurrencia, de la que se aprovechó el recurrente cuando el curso de la pelea discurría entre puñetazos, deshaciendo cualquier grado de igualdad entre los contrincantes, por lo que fue bien aplicada la citada agravante por la Audiencia.

   En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

   QUINTO.- Al proceder la desestimación del recurso, se está en el caso de imponer las costas procesales al recurrente ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal del procesado Luis Andrés contra Sentencia núm. 64/12, de 9 de marzo de 2012, de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz . Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julian Sanchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.