STS 1049/2012, 21 de Diciembre de 2012

1. - La representación legal de la entidad Banco Mare Nostrum S.A formaliza recurso de casación contra el auto núm. 498, de fecha 10 de julio de 2012, dictado por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada , en el marco del procedimiento abreviado núm. 72/2010, instruido por el Juzgado de instrucción de Motril núm. 3.

   Se formalizan tres motivos de casación, todos ellos con idéntica cobertura, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , denunciando respectivamente la infracción de los derechos constitucionales al juez predeterminado por la ley, a un proceso sin dilaciones indebidas, ligado a los principios de concentración y economía procesal y a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ).

   El Ministerio Fiscal en su informe apoya los motivos segundo y tercero, interesando su estimación.

2. - El adecuado entendimiento del objeto del presente recurso aconseja precisar algunas de las vicisitudes del procedimiento.

   Con fecha 4 de julio de 2008 la parte recurrente interpuso querella criminal por los posibles delitos de falsedad en documento mercantil y por estafa contra Germán y Aurelia . Asimismo se extendió la querella contra Leon , Melisa , Tomasa , Germán y Aurelia , por un posible delito de alzamiento de bienes.

   Tras la práctica de una serie de diligencias, mediante auto de 3 de septiembre de 2010, el Juez instructor acordó la continuación por los trámites del procedimiento abreviado, sin una relación expresa de los hechos que eran objeto de imputación, ni de las personas a las que aquéllos deberían ser atribuidos.

   Con fecha 15 de octubre de 2012, la parte querellante presentó escrito de acusación contra Germán y Aurelia por un delito continuado de estafa en concurso con un delito de falsedad en documento mercantil y contra Leon , Melisa , Tomasa , Germán y Aurelia , por un delito de alzamiento de bienes.

   Mediante escrito de fecha 11 de enero de 2011, el Ministerio Fiscal interesó la práctica de diligencias complementarias esenciales para la formalización del escrito de acusación, señalando como tales aquellas que habían sido solicitadas por la acusación particular mediante escrito de fecha 11 de mayo de 2010, petición que fue atendida mediante providencia de fecha 7 de febrero de 2011.

   El día 16 de diciembre de 2011, el Fiscal presentó escrito de acusación contra Germán y Aurelia , a quienes imputaba un delito continuado de estafa en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil y contra Leon , Melisa , Tomasa , Germán y Aurelia como autores de un posible delito de alzamiento de bienes.

   El Juez de instrucción tuvo por formulada acusación contra las indicadas personas, acordando la apertura del juicio oral mediante auto de fecha 30 de diciembre de 2011, por un delito continuado de estafa en concurso medial con un delito continuado de falsedad y un delito de alzamiento de bienes, declarando a la Audiencia Provincial de Granada como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa.

   Los acusados presentaron sus respectivos escritos de defensa con arreglo a las calificaciones provisionales contenidas en los escritos de acusación que, como se ha puesto de manifiesto, abarcaba los delitos de falsedad, estafa y alzamiento de bienes.

   La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada, mediante providencia de fecha 11 de junio de 2012, concedió a las partes un término para alegaciones acerca de la posible incompetencia del Tribunal para el enjuiciamiento del delito de alzamiento de bienes, en atención a la delimitación objetiva que se contenía en el auto de transformación de las diligencias previas.

   Formuladas las alegaciones que las partes estimaron procedentes, con fecha 10 de julio de 2012 la Audiencia dictó el auto impugnado, mediante el que acordó remitir las actuaciones al Juzgado de lo Penal de Motril con el fin de que enjuiciara el único delito de alzamiento de bienes a que se había hecho referencia por parte del instructor en el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado.

3. - De lo expuesto puede deducirse que el objeto del presente recurso no es otro que resolver si la decisión de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada, por la que se cerró la puerta al enjuiciamiento de dos de los delitos por los que se había formulado acusación -falsedad y estafa-, vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva de la acusación particular.

   Y la respuesta ha de ser afirmativa.

   La relevancia del auto por el que el Juez de instrucción acuerda la delimitación objetiva y subjetiva del hecho investigado, no necesita ser argumentada. De forma expresa lo exige el art. 779.1, apartado 4, de la LECrim . En él se señala que " si el hecho constituyera delito, comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión, (...) contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan".

   Este precepto encierra una de las claves de nuestro sistema penal, en la medida en que residencia en el Juez de instrucción el control, tanto de la fase de investigación, excluyendo imputaciones infundadas (art. 779.1.4), como de la fase intermedia, garantizando que el juicio oral no va a incluir en su ámbito otros hechos que aquellos que han sido objeto de acusación y defensa (art. 783). De ahí la importancia de que su entendimiento se libere de concepciones rutinarias y burocratizadas que, por más arraigo que encuentren en la práctica del foro, no hacen sino distanciar el proceso de sus principios legitimadores, con la consiguiente desnaturalización de las señas definitorias de un sistema que residencia en el Juez de instrucción la efectiva garantía frente a imputaciones injustificadas.

   A su importancia práctica se refería la Fiscalía General del Estado en su Circular 1/2003, 7 de abril, en la cual exigía "... una especial vigilancia por parte del Ministerio Público, cuando se le notifique la resolución prevista en el art. 779.1.4ª LECrim , a la que de ninguna manera cabe considerar como de mero trámite. Si el Fiscal observa que no incluye determinados hechos o determinadas personas respecto de las cuales considera que debe formular acusación, deberá recurrir el auto ".

   En el presente caso, ni el Fiscal ni la acusación particular recurrieron el lacónico y censurable auto de fecha 3 de septiembre de 2010, mediante el que el Juez instructor, desatendiendo el mandato asociado a su especial función garantista, se limitó a una mención genérica al delito de alzamiento de bienes, sin narrar los hechos cuya fundabilidad asumía y silenciando además la referencia a los delitos de falsedad y estafa, sobre los que se había vertebrado la querella entablada y en torno a cuya acreditación habían girado las diligencias practicadas en la fase de instrucción.

   Sin embargo, esa lamentable omisión del auto de transformación, no fue obstáculo para que en la resolución por la que se acordaba la apertura del juicio oral, el Juez de instrucción diera vía libre al enjuiciamiento por los hechos por los que se formulaba acusación por el Fiscal y la parte perjudicada, acogiendo la corrección, al menos provisional, de la calificación de aquéllos como integrantes de los delitos de falsedad, estafa y alzamiento de bienes.

   Es indudable que esa discrepancia entre una y otra resolución puede encerrar una potencial fuente de indefensión para la parte acusada. La falta de cualquier reclamación o reserva en tal sentido, en el momento en el que fue evacuado el escrito de defensa, parece excluir cualquier desconocimiento del alcance de los hechos por los que se acusa y de la provisional calificación jurídica de los mismos. Ese silencio ya ha sido objeto de tratamiento por la jurisprudencia de esta Sala. A ella se refiere el Ministerio Fiscal en su informe.

   Es el caso, por ejemplo, de la reciente STS 251/2012, 4 de abril , que en línea con lo que ya proclamara la STS 529/2007, 19 de junio , puso el acento en la necesidad de negar relevancia constitucional a aquellas infracciones normativas que no tienen la entidad precisa como para generar la indefensión constitucionalmente proscrita. Resulta de interés la transcripción literal de parte de su FJ 1º, en el cual razonábamos en los siguientes términos: " por el cauce de los arts. 852 LECrim y 5,4 LOPJ , se ha denunciado infracción del art. 24 CE , porque la acusación y la condena de esta causa se habrían producido por hechos no incluidos en el auto de transformación del procedimiento en abreviado, con quebrantamiento -se dice- del principio acusatorio y del derecho de defensa.[...] Recuerda el recurrente que el art. 779.1 , 4 LECrim prescribe que si el instructor entendiera que si el hecho pudiera constituir un delito de los del art. 757 del propio texto legal, deberá dar a la causa el trámite que corresponde mediante un auto que incluya la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se imputan, que previamente tendría que haber sido oída al respecto conforme dispone el art. 775 LECrim . [...] La prescripción legal en lo relativo a la conformación del auto de transformación del procedimiento no puede ser más clara. Sin embargo, como se dice en la propia sentencia impugnada, el instructor emitió un auto, de 5 de mayo de 2009, en el que -por increíble que parezca- llamó "hechos" a un texto que literalmente reza: "Las presentes actuaciones se incoaron en virtud de denuncia de Autocab 2001 SA, de falsificación de documento privado, por hechos ocurridos en Logroño el 24-02-05, imputados a Isaac habiéndose practicado cuantas diligencias se estimaron necesarias". Incluyendo como fundamento jurídico que "desprendiéndose de lo actuado que los hechos denunciados pudieran ser constitutivos de un presunto delito de falsificación de documento privado imputado a Isaac , delito de los comprendidos en el art. 14,3 y 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede seguir los trámites...". Disponiendo, en fin, la conversión de las diligencias previas en procedimiento abreviado.

   La irregularidad formal de esa resolución no puede ser más evidente. Pero es que, además, se objeta, con razón, que en la fecha de la misma nadie había imputado a Isaac delito por hechos realizados en Logroño el 24 de febrero de 2005. [...] Dice el recurrente que la lectura de ambos extremos le llevó a pensar que la imputación tenía que ver con el documento privado de cesión de créditos suscrito el 24 de octubre de 2003; y que tal era la única formulada y que las demás acciones calificadas de delictivas en la querella quedarían, como consecuencia, fuera del juicio. Por lo demás, lo cierto es que nadie, ni siquiera el Fiscal, impugnó semejante auto incalificable. [...] Las partes acusadoras formularon sus escritos de acusación, concretándose la del Fiscal en un delito continuado de falsedad en documento mercantil, un delito de apropiación indebida en relación con uno de estafa o, alternativamente, un delito de estafa; y la de la acusación particular en los delitos de falsedad en documento mercantil, hurto, estafa y apropiación indebida. Sin atribución, pues, del delito de falsificación el documento privado al que se refería el auto de referencia. [...] El instructor abrió el juicio oral por los delitos de falsedad en documento mercantil y apropiación indebida y estafa. [...] En fin, la defensa objetó como cuestión previa la falta de inclusión en el auto de transformación de los delitos sobre los que versaban las acusaciones; lo que, a su entender, excluía toda posibilidad de condena con ese fundamento. Esta pretensión no ha sido atendida en la sentencia y tal es el motivo por el que formula la impugnación a examen.

   Es difícil no concordar con el recurrente en que la resolución trascrita, más que simplemente irregular, es un verdadero despropósito. No solo porque no se atiene a las exigencias legales, que no sería poco, sino porque remite a una denuncia, cuando resulta que la causa se había iniciado mediante querella; y se refiere a un hecho que no identifica y que no está contenido en aquella. Y, ciertamente, no puede decirse que no tenga razón cuando reprocha a las acusaciones la omisión de un deber de diligencias elemental. [...] Ahora bien, no es simplemente ésta la cuestión suscitada por el motivo. Lo pretendido por el recurrente es que la masiva irregularidad del auto considerado tuvo la consecuencia de vulnerar de forma esencial el principio de contradicción, afectando de la misma forma a su derecho de defensa. [...] Dicho con toda franqueza, cuesta pasar por encima de actuaciones judiciales denotadoras de tan escasa profesionalidad, sin más que dejar constancia de ello. Pero, como es bien sabido, el tenor del reproche obliga a estar a las consecuencias reales de la irregularidad para la materialidad del derecho concernido, que aquí es, básicamente, el de defensa.

   En este punto, como bien se sabe, a partir de la sentencia del Tribunal Constitucional n.º 186/1990, de 3 de diciembre , ese derecho fundamental del imputado está integrado por el conocimiento suficiente de la imputación y de las actuaciones a que la misma hubiera dado lugar, practicadas con su presencia y estando técnicamente asistido. Algo que ciertamente se ha producido en la causa, y hay que entender que de manera satisfactoria, tanto por la calidad técnica que denota el análisis de las vicisitudes que aquí interesan, que contiene el escrito del recurso, como porque no consta ningún reproche sugestivo de lo contrario. [...] A esto hay que añadir que según resulta, entre tantas, de la sentencia del propio Tribunal Constitucional 347/2006, de 11 de diciembre , si es cierto que "nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, en consecuencia, no ha podido defenderse de modo contradictorio", también lo es que "a estos efectos la pretensión acusatoria se fija en el acto del juicio oral, cuando la acusaciones o acusaciones establecen sus conclusiones definitivas". Criterio reiterado también en múltiples sentencias de esta sala (por todas la de n.º 480/2011, de 13 de mayo ), que abundan en el sentido de que el juzgador debe moverse en el marco-límite de las pretensiones acusatorias, en las que se fijan los términos del debate, esto es, el objeto del enjuiciamiento. Por eso, según se lee en STS 1532/2000, de 9 de octubre , la falta de inclusión expresa de un delito en el auto de transformación no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que el hecho correspondiente hubiera formado parte de la imputación formulada en su momento, de modo que el afectado por ella hubiese podido alegar al respecto y solicitar la práctica de las diligencias que pudieran interesarle.

   Por otra parte, es claro que en una lectura razonable y suficientemente informada del lamentable auto del instructor de que se trata, difícilmente podría haberse extraído otra conclusión que la de que el mismo era expresión de una rutina burocrática, ciertamente censurable, y no fruto de una reflexión sobre la naturaleza jurídica de los hechos de la causa, que pudiera fundar la negación de relevancia penal a los no expresamente contemplados. Lo dice bien el Fiscal en su informe, cuando, citando la sentencias de esta sala de 11 de diciembre de 2008 y 19 de junio de 2007 , recuerda que la exclusión de hechos en el auto de transformación debe ser expresa; cuando resulta que en este caso, el juez no resolvió ni expresa ni implícitamente.

   A título de hipótesis cabría admitir que la resolución tantas veces citada pudiera haber ocasionado al imputado, todo lo más, alguna perplejidad, pero de haber sido así, lo que no parece probable, dado que estaba bien asesorado, ese estado de relativa incertidumbre (sin más efectos que los de orden psicológico) pudo haberse mantenido hasta la formulación de los escritos de acusación y el auto de apertura, pero no más. Y, por tanto, careció, como ya se ha dicho, de consecuencias prácticas en el área de su derecho de defensa.

   En definitiva, y por todo, el motivo tiene que desestimarse ".

   En consecuencia, esta Sala ha aceptado la posibilidad de un enjuiciamiento ajustado a los parámetros constitucionales definitorios del proceso justo sin indefensión, en casos en los que el auto de apertura del juicio oral no contiene una mención expresa de los hechos que delimitan el objeto del proceso. Para ello resultará indispensable que el conocimiento por el encausado del alcance objetivo y subjetivo de la imputación quede fuera de cualquier duda. Y esto es lo que se evidencia en el caso que nos ocupa, en el que la defensa pudo evacuar su escrito de oposición y proponer prueba, sin alegación alguna referida a una hipotética indefensión generada por el desconocimiento de aquello que realmente se le atribuía. Este silencio, claro es, no excluye la posibilidad de una alegación ulterior, debidamente fundada y apoyada en razones que no pudieran haberse hecho valer con anterioridad, en el turno de intervenciones previsto en el art. 786.2 de la LECrim .

4. - Pero el incumplimiento del deber impuesto en el art. 779.1.4 de la LECrim también puede generar indefensión a la parte activa del proceso. Quien ha formulado una querella por unos hechos que han sido objeto de investigación, ha instado la práctica de una serie de diligencias de investigación encaminadas a fijar su alcance, ha obtenido una resolución transformadora del procedimiento en el que se acepta la calificación jurídica de los mismos -falsedad, estafa y alzamiento de bienes-, ha narrado en su escrito de conclusiones los hechos sobre los que se construye la acusación y ha logrado la apertura del juicio oral, no puede ver arbitrariamente seccionada su pretensión acusatoria por una resolución que, sin otro apoyo que una interpretación descontextualizada de la resolución dictada por el instructor, cierra las puertas del juicio oral.

   En consecuencia, no habiéndose invocado indefensión por la representación legal del imputado en el momento en que fue constatada la vulneración del mandato impuesto al instructor por el art. 779.1.4 de la LECrim , y careciendo de toda justificación la exclusión implícita de hechos ya provisionalmente calificados por las acusaciones, la resolución dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada quebrantó de forma manifiesta el contenido material del derecho a la tutela judicial efectiva, generando una indefensión constitucionalmente proscrita.

   Procede, por tanto, la estimación del tercero de los motivos, con la consiguiente declaración de nulidad de la resolución recurrida.

5. - Conforme al art. 901 de la LECrim , procede la declaración de oficio de las costas procesales.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación promovido por la representación legal de la entidad BANCO MARE NOSTRUM S.A contra el auto de fecha 10 de julio de 2012, dictado por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada , en la causa seguida por los posibles delitos de falsedad, estafa y alzamiento de bienes, por los trámites del procedimiento abreviado núm. 72/2010, del Juzgado de instrucción núm. 3 de Motril, declarando la nulidad del auto recurrido con el fin de que se dicte nueva resolución que acuerde la apertura del juicio oral por los hechos y por los delitos que fueron objeto de acusación por la acusación particular.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Candido Conde-Pumpido Touron D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Manuel Marchena Gomez D. Antonio del Moral Garcia

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gomez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.