STS 767/2012, 19 de Diciembre de 2012

PRIMERO.- El 15 de noviembre de 2005 se presentó demanda interpuesta por la compañía mercantil READYMIX S.A. contra las compañías mercantiles NECSO ENTRECANALES CUBIERTAS S.A. y CONSTRUCCIONES Y OBRAS PÚBLICAS Y CIVILES S.A. (COPCISA) solicitando se dictara sentencia por la que se condenara a las demandadas a pagarle la cantidad de 3.433.037'36 euros o, subsidiariamente, se fijara el precio al que debía ser satisfecho el hormigón suministrado a las mismas y se declarase la nulidad, por contraria a derecho, de la forma de pago establecida en el contrato de suministro de 10 de noviembre de 2004, condenando también al pago de intereses y costas.

SEGUNDO.- Repartida la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Barcelona, dando lugar a las actuaciones nº 927/05 de juicio ordinario, antes de admitirla se requirió a la parte demandante para que aclarara su petición subsidiaria, a cuyos efectos presentó escrito el 29 de noviembre de 2005 indicando que su petición subsidiaria oscilaría entre la resultante de 5.405.696 euros y 4.007.062 euros incrementándose en cualquier caso en 282.240 euros.

TERCERO.- Admitida a trámite la demanda y acordado por tanto el emplazamiento de las demandadas, la demandante presentó un escrito el 29 de noviembre de 2005 manifestando haber recibido de las demandadas un pagaré por importe de 1.355.166'43 euros a cuenta de las cantidades reclamadas.

CUARTO.- Emplazadas las demandadas, estas comparecieron en las actuaciones el 13 de enero de 2006 para oponerse a la demanda, si bien reconocieron un saldo provisional de 1.400.121'83 euros a favor de la demandante que debería ser compensado con la cantidad que iban a reclamar frente a esta por daños y perjuicios.

QUINTO.- Celebrada la audiencia previa, la parte demandada presentó escrito el 12 de mayo de 2006 interesando la acumulación de las actuaciones de juicio ordinario seguidas a su instancia contra la demandante en el Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Barcelona.

SEXTO.- Acordada la acumulación por auto de 7 de junio de 2006 y desestimado por auto del siguiente día 29 el recurso de reposición interpuesto por la parte demandante, las actuaciones del Juzgado nº 33 se recibieron en el Juzgado nº 26 el 4 de julio de 2006.

SÉPTIMO.- En la demanda acumulada las compañías mercantiles ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A. y COPCISA S.A. solicitaban se declarase resuelto el contrato de 10 de noviembre de 2004 por incumplimiento de la compañía mercantil READYMIX ASLAND S.A. y se condenara a esta a pagarles la cantidad de 1.494.303'46 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios.

OCTAVO.- En esas mismas actuaciones acumuladas la compañía mercantil READYMIX S.A. había contestado a la demanda solicitando su desestimación con imposición de costas a las demandantes.

NOVENO.- Suspendida la tramitación del primer procedimiento hasta que el segundo alcanzara su mismo estado, se citó a las partes a la audiencia previa, que tuvo lugar el 28 de septiembre de 2006.

DÉCIMO.- Recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, el magistrado-juez titular del Juzgado de Primera Instancia nº 26 dictó sentencia el 16 de abril de 2007 con el siguiente fallo: "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por el procurador señor Albert Grasa Fábrega, en nombre y representación de la entidad READYMIX ASLAND, S.A., contra las entidades ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, S.A. y CONSTRUCCIONES Y OBRAS PÚBLICAS Y CIVILES, S.A. (COPCISA) y, en consecuencia, las condeno a que abonen a la actora la suma de DOS MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS SETENTA Y DOS EUROS Y CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (2.976.572,49 EUROS), sin perjuicio del descuento de la cantidad ya pagada de 1.355.166,43 euros según se señala en el antecedente de hecho tercero, más sus intereses legales en la forma dicha en el fundamento jurídico undécimo de esta sentencia, absolviéndolas del resto de peticiones sin imposición de costas.

Que debo desestimar y desestimo en su integridad la demanda formulada por el procurador señor Leopoldo Rodés Menéndez, en nombre y representación de las entidades ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, S.A. y CONSTRUCCIONES Y OBRAS PÚBLICAS Y CIVILES, S.A. (COPCISA), contra la entidad READYMIX ASLAND, S.A. a quien absuelvo de la misma, con imposición de costas a las actoras con los límites establecidos en el fundamento jurídico undécimo de esta sentencia."

UNDÉCIMO.- Interesada aclaración de la sentencia por READYMIX ASLAND S.A. sobre su cambio de denominación social y sobre la remisión al fundamento jurídico undécimo en materia de intereses legales, se dictó auto el 24 de abril de 2007 denegando la rectificación de la denominación social de dicha parte y acordando sustituir la remisión del fallo al fundamento de derecho decimoprimero por la remisión a su fundamento de derecho décimo.

DUODÉCIMO.- Interpuestos sendos recursos de apelación por las dos partes litigantes contra la sentencia de primera instancia, correspondiendo el conocimiento y decisión de la segunda instancia a la Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, esta dictó sentencia el 14 de abril de 2008 con el siguiente fallo: "QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A. y CONSTRUCCIONES Y OBRAS PÚBLICAS CIVILES S.A. (COPCISA)) y DESESTIMANDO el formulado por la de READYMIX ASLAND S.A., actualmente LAFARGE ARIDOS Y HORMIGONES SAU, contra la sentencia dictada el 16 de abril de 2007 y el auto que la aclara de 24 de abril de 2007, ambos del Juzgado de 1ª Instancia nº 26 de Barcelona y recaídos en el curso de los autos de juicio ordinario nº 927/2005, del que el presente Rollo dimana, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS aquella resolución manteniendo la condena a ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A. Y CONSTRUCCIONES Y OBRAS PÚBLICAS CIVILES S.A. (COPCISA) a abonar a READYMIX ASLAND S.A., actualmente LAFARGE ARIDOS Y HORMIGONES SAU, la suma de 1.355.166, 43 EUR con los intereses legales correspondientes desde la interpelación judicial y hasta el momento de su pago, en los términos que figuran en autos, sin hacer, en relación con las costas causadas en ambas instancias, especial pronunciamiento para ninguna de las partes."

DECIMOTERCERO.- Interesada la aclaración de dicha sentencia por READYMIX ASLAND S.A. (ya LAFARGE ÁRIDOS Y HORMIGONES S.A.U.) para que se subsanara el error consistente en que el precio debido por el hormigón suministrado fuera de 1.355.166'43 euros cuando en realidad, según la propia interpretación del contrato por el tribunal sentenciador, la cantidad debida por dicho concepto ascendería a 1.517.275'95 euros porque el importe facturado por aditivos era únicamente de 125.421'98 euros, única cantidad percibida de más por dicha parte, así como para que se concretara si los intereses legales a favor de la misma deberían ser los del art. 7 de la Ley 3/2004 , el tribunal sentenciador dictó auto el 3 de junio de 2008 denegando la subsanación y la aclaración solicitadas.

DECIMOCUARTO.- Presentado escrito el 19 de junio de 2008 por LAFARGE ÁRIDOS Y HORMIGONES S.A. (antes Readymix ) acompañando justificante de la consignación de 132.277'31 euros como importe de su "condena" por principal e intereses, aunque en realidad correspondería a una cantidad indebidamente cobrada, la parte contraria respondió que aún se le debía la cantidad de 1.692.135'21 euros, que junto con aquella otra cantidad consignada sumarían 1.824.412'52 euros como total que aquella parte estaba obligada a devolver conforme al art. 533.2 LEC .

DECIMOQUINTO.- Anunciado por LAFARGE ÁRIDOS Y HORMIGONES S.A. recurso de casación contra la sentencia de segunda instancia, la misma parte presentó escrito el 21 de julio de 2008 subsanando el error que alegaba haber padecido al no interesar también la preparación de recurso extraordinario por infracción procesal, como era claramente su voluntad según se desprendía de la cita del art. 218 LEC .

DECIMOSEXTO.- Opuesta la parte contraria a la subsanación y presentado por LAFARGE ÁRIDOS Y HORMIGONES S.A. escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, el tribunal sentenciador dictó auto el 29 de septiembre de 2008 denegando tener por preparado el recurso por infracción procesal y otro auto el 6 de noviembre siguiente desestimando el recurso de reposición interpuesto por la misma parte.

DECIMOSÉPTIMO.- El 27 de enero de 2009 se dictó auto por esta Sala desestimando el recurso de queja interpuesto por LAFARGE ÁRIDOS Y HORMIGONES S.A. contra la denegación preparatoria de su recurso por infracción procesal.

DECIMOCTAVO.- El recurso de casación finalmente tenido como único preparado e interpuesto se articulaba en tres motivos: el primero por infracción del art. 1124 CC , el segundo por infracción de los arts. 1445 y 1450 CC en relación con los arts. 339 y 341 C.Com . y el tercero por infracción de los arts. 1281 a 1288 CC .

DECIMONOVENO.- Personada la parte recurrente ante esta Sala, su recurso de casación fue admitido por auto de 6 de abril de 2010 .

VIGÉSIMO.- Las partes recurridas no se personaron ante esta Sala hasta el 28 de septiembre de 2011, "Acciona Infraestructuras S.A.", y el siguiente día 30, "Copcisa S.A.", por lo que no presentaron escrito de oposición al recurso de casación.

VIGESIMOPRIMERO.- Por providencia de 2 de octubre de 2012 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 27 de noviembre siguiente, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan,

PRIMERO .- El litigio causante del presente recurso de casación versa sobre un contrato de suministro de hormigón para las obras de prolongación del dique rompeolas del puerto de Tarragona que se estaban llevando a cabo en el año 2005.

Se inició el pleito en virtud de demanda interpuesta el 15 de noviembre de 2005 por la compañía mercantil suministradora, "Lafarge Asland S.A." (en la actualidad "Lafarge Áridos y Hormigones S.A.U." y en adelante Readymix" ) contra las compañías mercantiles integrantes de la Unión Temporal de Empresas que ejecutaba las obras, "Necso Entrecanales Cubiertas S.A." (luego "Acciona Infraestructuras S.A." y en adelante Acciona ) y "Construcciones y Obras Públicas y Civiles S.A." (actualmente "Copcisa S.A." y en adelante Copcisa ) reclamando, en esencia, la cantidad correspondiente a facturas pendientes de pago (2.997.864'36 euros) más una indemnización de daños y perjuicios por haber tenido que resolver anticipadamente el contrato (435.173 euros).

Las mercantiles Acciona y Copcisa , tras pagar ante notario a Readymix la cantidad de 1.355.166'43 euros, contestaron a la demanda alegando el incumplimiento contractual de Readymix , su disconformidad con el precio unitario del hormigón suministrado, la pertinencia de determinadas deducciones y la improcedencia de cualquier indemnización. No obstante, reconocían un saldo provisional de 1.400.121'85 euros a favor de Readymix pero con la reserva de reclamar contra ella en otro procedimiento por los daños y perjuicios derivados de su incumplimiento contractual.

Fundándose precisamente en tal reserva expresa, Acciona y Copcisa interpusieron el 26 de abril de 2006 una demanda contra Readymix interesando que las actuaciones a que diera lugar se acumularan a las que ya se estaban tramitando. En esta otra demanda, Acciona y Copcisa pedían que se declarase resuelto el contrato de suministro celebrado con Readymix el 10 de noviembre de 2001 y que se condenara a Readymix a pagar a Acciona y Copcisa la cantidad de 1.494.303'46 euros en concepto de indemnización por deficiencias en el suministro de hormigón para cajones y bloques y por cambio de suministrador. Según el estado de cuentas presentado en esta demanda, el saldo favorable en principio a Readymix ascendía a 2.917,793'36 euros; los abonos realizados, a 122.959'79 euros; los pagos a cuenta, a 1.355.166'43 euros; y la indemnización a cargo de Readymix , a 1.494.303'46 euros, de modo que, en definitiva, el resultado global sería un saldo de 54.636'33 euros a favor de Acciona y Copcisa .

Acordada la acumulación de ambos procesos y tras sustanciarse en un mismo procedimiento, la sentencia de primera instancia, estimando parcialmente la demanda de Readymix y desestimando totalmente la demanda acumulada de Acciona y Copcisa , condenó a estas a pagar a Readymix la cantidad de 2.976.572'49 euros "sin perjuicio del descuento de la cantidad ya pagada de 1.355.166'45 euros" , más el interés legal, incrementado en 1'5 puntos, a partir del día sexagésimoprimero desde la factura, esto último por aplicación de los arts. 115.2 y 116.4 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas .

Como quiera que el debate se había centrado muy especialmente en si el precio pactado en el contrato ya incluía los aditivos del hormigón, como sostenían Acciona y Copcisa , o por el contrario el precio de los aditivos suministrados debía sumarse al establecido en el contrato, como sostenía Readymix, la sentencia de primera instancia comenzó por analizar esta cuestión, llegando a la conclusión, en atención sobre todo a los actos preparatorios del contrato, de que había "un acuerdo tácito y no expresado en el contrato sobre un precio específico por los suplementos o aditivos... y, en consecuencia, las seis facturas que son objeto de reclamación, que no se han cuestionado de adverso en cuanto a los importes, son adeudadas por la UTE demandada, que debe su importe" . Desde este punto de partida la sentencia fue resolviendo las demás cuestiones planteadas, rechazando una deducción propuesta por Acciona y Copcisa por diferencias de pesaje; aceptando en parte la deducción propuesta por las mismas mercantiles en concepto de consumos y suministro de áridos en el lugar de la obra, con el resultado de restar del importe de las seis facturas "menos los abonos efectuados por la actora" (2.997.864'36 euros) la cantidad de 21.291'87 euros, arrojando así un saldo de 2.976.572'49 euros en contra de Acciona y Copcisa al que se aplicaría el pago de 1.355.166'43 euros hecho a Readymix después de que esta interpusiera su demanda. Por lo que se refiere a la resolución del contrato por incumplimiento de Readymix , interesada por Acciona y Copcisa en su demanda acumulada, la sentencia la rechazó por falta absoluta de prueba del incumplimiento, recalcando lo anómalo de que se alegaran unos daños y perjuicios por importe de casi 1'5 millones de euros ( "una cuarta parte del importe previsto del contrato de suministro" ) y, sin embargo, no solo se hubiera demorado tanto el ejercicio de la acción correspondiente por Acciona y Copcisa sino que, además, se hubiera permitido "la permanencia de un suministrador capaz de causar tales daños y perjuicios" . Finalmente, rechazó la indemnización de daños y perjuicios solicitada por Readymix porque esta había optado "por la resolución unilateral del contrato y de ello no puede derivar ninguna indemnización por daños y perjuicios, por cuanto voluntariamente optó e impuso su decisión a la UTE, que tuvo que buscar un nuevo suministrador en su sustitución" , aunque no sin puntualizar la sentencia, al hilo de un reproche a las dos partes litigantes por haberse encastillado en sus respectivas posiciones sobre el precio de los suministros, que en este comportamiento contractual había incurrido especialmente la UTE, "pues bien pudo dar la confirmación a las partidas que no cuestionaba y abonarlas" .

Recurrida la sentencia en apelación por ambas partes, el tribunal de segunda instancia, estimando parcialmente el recurso de Acciona y Copcisa y desestimando totalmente el de Readymix , revocó la sentencia apelada para mantener la condena de aquellas pero por importe únicamente de 1.355.166'43 euros "con los intereses legales correspondientes desde la interpelación judicial y hasta el momento de su pago en los términos que figuran en autos" . Fundamentos de este fallo son, en esencia, los siguientes: 1) De los términos del contrato de suministro celebrado entre las partes, y en especial de su cláusula 5.3, resultaba con toda claridad que el precio de los aditivos ya estaba incluido en el precio unitario establecido en el propio contrato por metro cúbico de hormigón según su clase; 2) en consecuencia, Acciona y Copcisa nada debían a Readymix por los aditivos; 3) por lo que se refiere a la resolución del contrato, la imputación de haberlo incumplido que cada parte dirigía a la contraria y la indemnización de daños y perjuicios interesada por cada una de las partes con base en tal incumplimiento, se rechazaban todas estas pretensiones porque Readymix había abandonado la obra, tras expresar su voluntad de dar por resuelto el contrato, pese a que "no le era posible alegar el impago de las cantidades correspondientes a aditivos y mucho menos resolver el contrato con este motivo" , y porque a su vez Acciona y Copcisa , con sus actos propios de permitir que Readymix permaneciera en la obra hasta que la abandonó y pagarle 1.355.166'43 euros después de ser demandadas, habían dado la cuestión por zanjada considerando "resuelta la relación establecida con la actora sin que pueda pretender ahora modificar las cantidades ni los conceptos" .

Interesada la aclaración de la sentencia de segunda instancia por Readymix para que como cantidad debida por la parte contraria se fijara la de 1.517.275'95 euros, puesto que el importe total facturado por aditivos era de tan solo 125.421'08 euros, así como para que se concretara cuál había de ser el interés legal devengado por la cantidad debida, el tribunal sentenciador dictó auto denegando la aclaración solicitada.

La sentencia de segunda instancia ha sido impugnada únicamente por Readymix , de modo que han quedado firmes tanto la íntegra desestimación de la demanda acumulada de Acciona y Copcisa como la estimación de la demanda de Readymix hasta un importe de, cuando menos, 1.355.166'43 euros.

En cuanto a los términos de la impugnación, el único recurso tenido por efectivamente preparado e interpuesto es el de casación, ya que, como se ha expresado en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, el intento de Readymix de interponer también recurso extraordinario por infracción procesal, alegando una omisión involuntaria del escrito de preparación, fue definitivamente rechazado por esta misma Sala del Tribunal Supremo. Por lo que se refiere a las pretensiones del recurso de casación, esto es, prescindiendo de las que en el escrito de interposición correspondían al recurso por infracción procesal, se expresan muy genéricamente al interesar la estimación de las pretensiones de la demanda de Readymix no acogidas por la sentencia recurrida, "manteniendo el resto de los pronunciamientos" .

Por su parte Acciona y Copcisa han comparecido ante esta Sala como recurridas, pero después de precluido el trámite de oposición al recurso.

SEGUNDO .- Articulado el recurso de casación en tres motivos, el primero por infracción del art. 1124 CC , el segundo por infracción de los arts. 1445 y 1500 CC y 239 y 341 C.Com . y el tercero por infracción de los arts. 1281 a 1288 CC , procede comenzar su estudio por el motivo tercero, ya que el grado de cumplimiento o incumplimiento contractual de cada una de las partes y el importe del saldo resultante a favor de una u otra depende necesariamente de que en los precios unitarios asignados en el contrato a cada metro cúbico de hormigón, según su clase, se entienda o no comprendido el precio de los aditivos.

Pues bien, dedicado a esta cuestión el motivo tercero , fundado en infracción "de los arts. 1281 al 1288 del Código Civil , que regulan la interpretación de los contratos" y orientado a que el contrato se interprete como hizo la sentencia de primera instancia, es decir, entendiendo que el precio de los aditivos podía facturarse por Readymix sumándolo al establecido en el contrato para el hormigón, el motivo ha de ser desestimado por las siguientes razones:

1. ) Es doctrina reiteradísima de esta Sala que no cabe impugnar en casación la interpretación del contrato citando en bloque, como infringidas, todas las normas del Código Civil dedicadas a la interpretación de los contratos ( SSTS 20-11-99 , 16-9-02 , 13-3 - 11 y 27-2-12 entre otras muchas), así como que no es correcto mezclar en un mismo motivo la interpretación literal con la intencional ( SSTS 23-10-09 y 4-12-09 ) ni propugnar una interpretación no literal sin precisar como norma concretamente infringida el art. 1282 en relación con el párrafo segundo del art. 1281 ( SSTS 3-4-98 , 16-2-99 , 2-3-00 y 17-4-12 ).

2. ) También es doctrina de esta Sala, tan conocida y reiterada que huelga la cita de sentencias concretas, que solo cabe revisar en casación aquella interpretación que resulte ilógica, arbitraria o irrazonable, no bastando la mera alegación de estos defectos para que esta Sala proceda a interpretar por sí misma el contrato si lo que materialmente plantea el motivo es, como en este caso, una determinada interpretación de entre dos igualmente razonables.

3. ) Lo anterior se debe a que, como en innumerables ocasiones ha declarado también esta Sala, la interpretación de los contratos corresponde a los órganos de instancia, incluidos por tanto los de segunda instancia que, como resulta de los arts. 456.1 y 465.5 LEC , tienen plena jurisdicción para interpretar un contrato litigioso cuando el recurso de apelación así lo solicite.

4. ) Finalmente, y por agotar la respuesta al motivo, que en realidad se limita a proponer la interpretación que interesa a la parte recurrente dando por sentado, sin más, que la del tribunal sentenciador es "de todo punto ilógica" , aún cabe añadir que no cabe atisbar el menor indicio de falta de lógica en la interpretación impugnada cuando resulta que esta se funda principalmente en una cláusula del propio contrato: la 5.3, que imponía a Readymix los cambios de dosificación necesarios, "incluso con la utilización de aditivos y condiciones no contemplados inicialmente.... sin que la variación en la composición del hormigón suponga un motivo de reclamación".

TERCERO .- Desestimado el motivo tercero del recurso, sus otros dos motivos deben resolverse teniendo como punto de partida, en consecuencia, que las seis facturas no atendidas por Acciona y Copcisa adolecían de un exceso de cantidad por incluir el importe de los aditivos como independiente del precio del hormigón y por tato sumado a este.

El motivo primero , fundado en infracción del art. 1124 CC , alega en esencia que la recurrente Readymix cumplió lo pactado suministrando el hormigón en los plazos previstos y, sin embargo, Acciona y Copcisa no pagaron en el plazo convenido de 180 días pese a ser este superior al establecido legalmente para los subcontratos de una obra pública (60 días). En definitiva, siempre según la recurrente, Acciona y Copcisa"podían perfectamente haber hecho sus pagos omitiendo el pago del suplemento en discusión, o incluso haber efectuado un depósito del total importe en tanto se dilucidaba la controversia" , pero no dejar de pagar "la totalidad del precio" , pues en este caso la recurrente tenía que poder resolver el contrato porque la falta de pago no se limitaba a una partida concreta de las facturas, como parece entender el tribunal sentenciador, sino que comprendía "unas facturas -seis en total- de más de 2.976.000 euros" , que Acciona y Copcisa aún deberían en su integridad si Readymix no las hubiera demandado.

Por su parte el motivo segundo , fundado en infracción de los arts. 1445 y 1500 CC en relación con los arts. 359 y 341 C.Com , impugna la sentencia recurrida por no haber tenido en cuenta que el hormigón suministrado lo fue a plena satisfacción de Acciona y Copcisa y, por tanto, estas venían obligadas a pagar su precio, obligación "tan patente, que incluso la parte compradora se apresura a cumplir con la misma tan luego toma razón de que se ha dirigido contra ella una demanda judicial" , de modo que, en definitiva, "[e]xistiendo una obligación de pago, la sentencia tenía que haber accedido, tras ese reconocimiento, a conceder los intereses -como lo hizo- y una indemnización, porque había sido solicitada y probada la realidad del perjuicio" .

La respuesta a ambos motivos, que conviene sea conjunta por su estrecha relación entre sí, debe estar fundada en la jurisprudencia de esta Sala sobre el art. 1124 CC más próxima al caso enjuiciado en el presente litigio, caracterizado por la imputación de incumplimiento por cada una de las partes contratantes a la otra.

Sobre esta cuestión la sentencia de 12 de febrero de 2007 , como anteriormente la de 26 de octubre de 1978 , declara que en "los supuestos de incumplimientos dobles se hace necesario determinar quién, por tener que cumplir primero, dejó de hacerlo antes y justificó, por razones funcionales del vínculo, la infracción contractual de la otra parte de la relación jurídica", porque si bien es cierto que la jurisprudencia sobre el art. 1124 CC no reconoce al contratante incumplidor legitimación para resolver la relación jurídica sinalagmática, también lo es que sí se la reconoce "cuando el incumplimiento hubiera venido provocado por el anterior de la otra parte de la relación", según doctrina contenida en las sentencias de 20 de junio de 1990 y 27 de diciembre de 1995 .

En coherencia con la anterior doctrina, las sentencias de 30 de junio de 1987 y 28 de febrero de 1986 consideran que "lo esencial para calificar el incumplimiento contractual a los efectos del art. 1124 CC es la valoración de las conductas contractuales refractarias a la ejecución del negocio", y la sentencia de 11 de diciembre de 2009 , con cita de otras anteriores y a propósito de la exceptio non adimpleti contractus , declara que en modo alguno cabe estimar la misma si la prestación de la otra parte contratante fue de indudable provecho o utilidad para quien alega la exceptio . De ahí que la sentencia de 14 de diciembre de 2001 , fundándose entre otras razones en la jurisprudencia sobre el art. 1124 CC , negara que en un contrato de obra el contratista viniera obligado a terminar la obra en su totalidad si el comitente dejaba de pagar las cantidades pendientes por obras ya ejecutadas.

En suma, ante casos como el presente es esencial atender a la reciprocidad para valorar los incumplimientos de cada parte contratante, pues lo que no cabe admitir es que una de las partes se sitúe en una posición de ventaja gracias a su propio incumplimiento para, desde esta posición de ventaja, exigir a la otra parte que cumpla íntegramente y a la perfección sus obligaciones contractuales.

Pues bien, de aplicar lo antedicho a los motivos examinados se desprende que ambos deben ser estimados porque la situación que muestran los hechos probados, e incluso el propio planteamiento de Acciona y Copcisa tanto en su contestación a la demanda de Readymix como en su propia demanda acumulada contra ella, es que aquellas dejaron de pagar totalmente los suministros de hormigón correspondientes a varios pedidos por su discrepancia con la inclusión en las facturas respectivas del precio de los aditivos, valiéndose así de esta discrepancia, ciertamente razonable, para, en vez de pagar lo que considerasen debido con arreglo al contrato, situarse en una posición de ventaja desde la que exigir la continuidad del suministro hasta el final del periodo contractual previsto pero sin pagar absolutamente nada.

Que esto fue lo ocurrido lo demuestra la propia cantidad pagada por Acciona y Copcisa pocos días después de ser demandadas por Readymix , 1.355.166'43 euros, suficientemente elevada como para poner en dificultades a cualquier empresa, o el reconocimiento, en su demanda contra Readymix , de la todavía más importante suma de 2.917.793'26 euros como debida a Readymix por los suministros, por más que se propusiera una liquidación final de 54.636'32 euros a favor de Acciona y Copcisa aplicando tanto aquel pago de 1.355.166'43 euros como una pretendida indemnización de daños y perjuicios a cargo de Readymix por importe de 1.494.303'46 euros.

De ahí que, confirmada por la sentencia recurrida la desestimación de dicha demanda acumulada y descartada por tanto la resolución del contrato por incumplimiento de Readymix y la referida indemnización a su cargo, lo procedente hubiera sido, dando por buena la resolución del contrato por Readymix en virtud del incumplimiento continuado de la otra parte contratante y en consecuencia teniendo por lícito el abandono de la obra, estimar en más su demanda sin descartar la indemnización de daños y perjuicios a favor de Readymix mediante el argumento de que esta no podía resolver el contrato por el impago de los aditivos, pues el impago no fue solo de los aditivos sino de todo el hormigón suministrado según las seis facturas no atendidas.

CUARTO .- La estimación de los motivos segundo y tercero del recurso deberán comportar, conforme al art. 487.2 2 LEC , la casación parcial de la sentencia recurrida.

Sucede, sin embargo, que el recurso de casación no dedica ninguno de sus motivos a impugnar el pronunciamiento de la sentencia recurrida que fija en 1.355.166'43 euros, es decir, en la cantidad pagada por Acciona y Copcisa días después de ser demandadas por Readymix , el importe de la condena impuesta a aquellas en concepto de precio debido por los suministros, pues tal pronunciamiento lo impugnó Readymix mediante el recurso por infracción procesal que finalmente no se tuvo por interpuesto.

Del mismo modo, el recurso de casación tampoco dedica ningún motivo a impugnar el pronunciamiento de la sentencia recurrida sobre intereses, cuestión asimismo planteada en el recurso por infracción procesal contenido en el escrito de interposición pero no tenido por interpuesto.

En consecuencia, han de tenerse por firmes ambos pronunciamientos, pues por más que en el recurso de casación se pida genéricamente la estimación de las pretensiones formuladas por Readymix en su demanda inicial que no hayan sido acogidas por la sentencia recurrida, tal estimación solo puede acordarse por esta Sala si a su vez constituye una consecuencia de la casación de la sentencia recurrida por alguno de los motivos estimados, no por la incongruencia alegada en un recurso por infracción procesal que no se ha tenido por interpuesto, y a esto se une que la propia parte recurrente, en el alegato del motivo segundo de su recurso de casación, limita materialmente sus pretensiones a la indemnización de daños y perjuicios mostrando su conformidad con el pronunciamiento sobre intereses ( "... la sentencia tenía que haber accedido, tras ese reconocimiento, a conceder los intereses -como hizo- y una indemnización..." ).

Reducido así el ámbito de conocimiento de esta Sala como órgano de instancia, en virtud del planteamiento de la propia parte recurrente, a la indemnización de daños y perjuicios por importe de 435.163 euros en concepto de lucro cesante pedida en su demanda inicial, mantenida en su recurso de apelación y denegada por la sentencia recurrida al considerar a Readymix corresponsable de la resolución del contrato, dicha indemnización sí debe ser acordada por las razones expuestas para estimar los motivos primero y segundo del recurso, que en definitiva justifican el que Readymix diera por resuelto el contrato y abandonara la obra por los reiterados impagos de la otra parte contratante, aunque no en la cuantía solicitada.

El desglose de esa cantidad se explicaba en la demanda de forma no poco confusa, asignando 391.082 euros al beneficio dejado de obtener por no haber seguido suministrando hormigón hasta la finalización del periodo contractual y siendo dicha cantidad el resultado de aplicar un 10%, como margen operativo máximo, a la diferencia de suministros entre la obra realizada y la obra contratada; 40.650 euros al sobrecoste de las operaciones de montaje y desmontaje de las instalaciones de Readymix en la obra; y 3.441 euros al "personal cuyos contratos han sido resueltos anticipadamente a lo previsto" .

Pues bien, compartiendo esta Sala los razonamientos del magistrado-juez de primera instancia sobre la improcedencia de las dos últimas partidas, como gastos que Readymix habría tenido que afrontar en cualquier caso, es decir aun cuando el contrato se hubiera ejecutado en su totalidad, sí procede en cambio apreciar lucro cesante por la interrupción anticipada del suministro, justificada por el incumplimiento contractual de Acciona y Copcisa . No obstante, la cuantía de la indemnización por este concepto no puede ser la que propone Readymix : primero, porque mientras en el cuadro de obra contratada se consignan unos precios que se corresponden con los establecidos en el contrato, en los de obra realizada y obra no realizada, en cambio, se consignan los precios que incluyen los aditivos, es decir, según la interpretación del contrato propuesta por la propia parte recurrente en el motivo tercero de su recurso, desestimado por esta Sala; segundo, porque al dejar de suministrar hormigón a la UTE integrada por Acciona y Copcisa y abandonar la obra, la recurrente aumentó su capacidad de suministro a otras empresas; y tercero, porque la jurisprudencia de esta Sala, al interpretar el art. 1106 CC en su referencia a "la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor", se inclina por criterios de "razonable verosimilitud" en la prueba ( SSTS 21-4-08 y 18-9-07 ), "especial rigor probatorio", excluyendo los beneficios hipotéticos o imaginarios ( SSTS 27-6-07 y 14-7-06 ), o apreciación restrictiva o ponderada "aplicando criterios de probabilidad de acuerdo con el curso normal de los acontecimientos" ( SSTS 29-12-00 y 15-7-98 ). De aquí que, ponderando todos los factores concurrentes, en especial el importe medio de la facturación sin el sobreprecio ni el IVA, se considere prudencial la cantidad de 100.000 euros como correspondiente al beneficio dejado de obtener por Readymix al abandonar la obra a causa del incumplimiento de la otra parte contratante.

QUINTO .- La apreciación de incumplimiento contractual imputable a Acciona y Copcisa y la firmeza del pronunciamiento desestimatorio de la resolución del contrato por incumplimiento de Readymix desvirtúan los fundamentos de la sentencia recurrida para no imponer especialmente las costas de la primera instancia a ninguna de las partes.

En consecuencia, situada esta Sala, tras la casación parcial de la sentencia recurrida, en la posición de órgano de segunda instancia, lo procedente es, conforme a los arts. 394 y 398 LEC , no imponer especialmente a ninguna de las partes las costas de la primera instancia causadas por la demanda de Readymix , dada su estimación parcial, e imponer a Acciona y Copcisa las costas de la primera instancia causadas por su demanda, íntegramente desestimada por carecer de fundamento alguno el incumplimiento que imputaban a Readymix.

Se mantiene, en cambio, el pronunciamiento sobre las costas de la segunda instancia, si bien por fundamentos distintos de los de la sentencia recurrida, porque subsiste la estimación parcial del recurso de apelación de Acciona y Copcisa en cuanto al precio de los suministros y el recurso de apelación de Readymix , desestimado por la sentencia recurrida, tenía que haber sido estimado en parte.

SEXTO .- Conforme al art. 398.2 LEC , no procede imponer especialmente a ninguna de las partes las costas del recurso de casación.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

1. - ESTIMAR EN PARTE EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la COMPAÑÍA MERCANTIL LAFARGE ÁRIDOS Y HORMIGONES (antes "Readymix Asland S.A."), contra la sentencia dictada el 14 de abril de 2008 por la Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en el recurso de apelación nº 470/07 .

2. - CASAR EN PARTE LA SENTENCIA RECURRIDA , únicamente para aumentar en 100.000 euros, como indemnización de daños y perjuicios a favor de "Readymix Asland S.A.", el importe de la condena impuesta a "Acciona Infraestructuras S.A." y "Construcciones y Obras Públicas Civiles S.A." (COPCISA).

3. - Imponer a "Acciona Infraestructuras S.A." y "Construcciones y Obras Públicas Civiles S.A." (COPCISA) las costas de la primera instancia causadas por su demanda acumulada.

4. - Confirmar los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida.

5. - Y no imponer especialmente a ninguna de las partes las costas del recurso de casación.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Francisco Marin Castan.-Jose Antonio Seijas Quintana.-Francisco Javier Arroyo Fiestas.-Francisco Javier Orduña Moreno.-Xavier O'Callaghan Muñoz.-FIRMADA Y RUBRICADA. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Marin Castan, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.