STS 983/2012, 10 de Diciembre de 2012

El Juzgado de Instrucción número 4 de los de Rubí instruyó Sumario con el número 2/09 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 9ª) que, con fecha 9 de Noviembre de 2011 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " ÚNICO.- De la valoración racional y conjunta de la prueba practicada en autos se desprende como probado y así expresamente se declara que el procesado, Edemiro , nacido el NUM000 .1982 en Perú, con NIE NUM001 , sin antecedentes penales, convivía desde el mes de marzo del año 2009 con la familia de la menor Agueda (nacida el NUM002 .1991 en Ecuador, formada por su madre Custodia , su hermano de 12 años, su tía Gracia y el compañero sentimental de la madre, Octavio , en la vivienda familiar dónde tenía una habitación alquilada, sita en la c/ AVENIDA000 nº NUM003 , de la localidad de Sant Cugat del Vallés (Barcelona), habiéndose generado una relación de confianza con todos los miembros de la familia hasta el punto de ser considerado, por todos ellos, como un integrante más de la misma.

En tal contexto de confianza familiar, el acusado, en fecha 26.4.2009, entre las 10 y las 11 horas, con el propósito de obtener la satisfacción de sus deseos sexuales y con ánimo libidinoso, aprovechando que en la casa estaba él y Agueda , y le dijo: "Tengo ganas. Me gustas y quiero estar contigo", a lo que Agueda le dijo que no la tocara y le dejara en paz, si bien el acusado se la llevó a su habitación, donde la besó, la tocó por todo el cuerpo y le bajó los pantalones penetrándola, mientras Agueda le repetía que la dejara en paz o gritaría.

El acusado, empleando idénticos métodos que los descritos anteriormente, repitió esa misma operación, como mínimo, en cuatro ocasiones más, en fecha 30.4.2009, sobre las 7:30 horas, en fecha 2.5.2009, sobre las 14 horas, en fecha no determinada entre el 2.5.2009 y el 18.5.2009, por la mañana, y en fecha 18.5.2009, sobre las 7:30 horas.

En la primera y tercera ocasión el acusado aprovechó siempre la misma situación de confianza e intimidad en que se encontraba con la menor Agueda cuando se quedaban solos en el domicilio familiar y cuando ninguno de los otros miembros de la familia se encontraba en el domicilio familiar. En la segunda, cuarta y quinta ocasión Angel, el hermano pequeño de Agueda que contaba con doce años, era el único miembro de la familia que se encontraba en la vivienda, en su habitación durmiendo, habitación donde también dormía el acusado, el cual tenía un turno de noche en el trabajo y justamente llegaba de trabajar, cuando los otros miembros de la familia se habían ido al trabajo.

Asimismo, las relaciones sexuales sucedieron en cuatro ocasiones en la habitación de Agueda , que dormía con su tía Gracia , y sólo una de las veces en la habitación del acusado en donde también dormía Angel, el hermano pequeño de Agueda , ambos en una litera, sin que se haya podido aclarar si el acusado eyaculó fuera o dentro de la vagina.

Agueda contó a su hermano Angel que el acusado "le estaba molestando", y a raíz de ello, tanto la pareja de su madre Octavio , como Custodia , se enteraron de lo que había sucedido.

En todas las circunstancias y acciones anteriormente relatadas, el acusado no utilizó fuerza sobre la menor, si bien le dijo a ésta: "No le digas a tu madre ya que se va a enfermar y pagará ella las consecuencias".

Los hechos se pusieron en conocimiento de la autoridad policial, por parte de Agueda , junto con su madre y tu tía el día 23 de mayo de 2009.

A resultas de los hechos descritos, la perjudicada presenta un cuadro de "Trastorno por Estrés Postraumático".

La perjudicada reclama a todos los efectos.

Por Auto de 26.5.2009, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 6 de los de Rubí , se acordó la prohibición de aproximación del procesado respecto de la menor Agueda a una distancia de menos 1000 metros, así como de su domicilio y lugar de trabajo o estudios y cualesquiera otros que frecuentare e igualmente una prohibición de comunicación por cualquier medio mientras duren las presentes actuaciones. "[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLAMOS: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Edemiro , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual con acceso carnal, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de confianza, comprendida en el nº 6 del art. 22 del Código Penal , a la pena principal de OCHO AÑOS Y SEIS MESES de prisión , así como al pago de las costas procesales, devengadas en este juicio al acusado, incluidas las de la acusación particular.

Le condenamos también a la pena de prohibición de acercarse a la persona, domicilio y lugar de trabajo de Agueda a menos de 1000 metros por tiempo de 10 años y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por mismo tiempo.

Como responsabilidad civil abonará a Agueda la cantidad de 6.000 euros, en concepto de indemnización por daños morales y perjuicios.

Provéase sobre la solvencia del procesado.

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado, Edemiro , de los cinco delitos de agresión sexual por el que venía siendo acusado.

Para el cumplimiento de las penas que se le imponen, declaramos de abono la totalidad del tiempo que hubiera estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no se hubiera computado en otras.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo. "[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por Edemiro se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., por vulneración del artº. 24 de la Constitución , en relación al derecho fundamental a la presunción de inocencia y el derecho a la tutela judicial efectiva.

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación incorrecta de la circunstancia agravante de abuso de confianza, comprendida en el artº. 22. 6º del Código Penal .

Tercero.- Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del artº 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos de prueba.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Procuradora Sra. Uroz Moreno y el Ministerio Fiscal, en escritos de fecha 22 de marzo y 12 de abril de 2012, respectivamente, solicitaron la desestimación del recurso interpuesto; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, el día 23 de octubre último, comenzó en esa fecha y concluyó el 10 de diciembre de 2012.

El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia como autor de un delito continuado de abusos sexuales, con la agravante de abuso de confianza, a la pena de ocho años y seis meses de prisión, fundamenta su Recurso de Casación en tres diferentes motivos, de los que, por las razones que más adelante se comprenderán, vamos a comenzar examinando, en primer lugar y conjuntamente, los relativos a la denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el 24.2 de nuestra Constitución (motivo Primero), así como a la infracción de ley por indebida aplicación ( art. 849.1º LECr ) de los artículos 74 , 181 y 182.1 del Código Penal , que describen el delito continuado de abusos sexuales objeto de condena (motivo Segundo).

En efecto, en el šfactum" se nos relata que el recurrente, de nacionalidad peruana, que a la sazón contaba en aquellas fechas 26 años de edad, encontrándose a solas en la casa en la que habitaba como arrendatario de una habitación con la hija de los dueños de la vivienda, cuando ésta tenía 17 años y 4 meses de edad, en la mañana del día 26 de Abril de 2009, le dijo " Tengo ganas. Me gustas y quiero estar contigo ", a lo que la joven le dijo que la dejara en paz, a pesar de lo cual llevándola a su habitación, la tocó por todo el cuerpo, le bajó los pantalones y la penetró, mientras ella le repetía que la dejara en paz o gritaría.

Circunstancias que se repitieron, en forma similar, en otras cuatro ocasiones, entre el 30 de Abril y el 18 de Mayo de ese mismo año, si bien en tres de ellas también se afirma que se encontraba en la casa el hermano de la muchacha, de 12 años de edad, y en una que los hechos se produjeron en la misma habitación en la que dormía el dicho hermano con el recurrente.

En todas las ocasiones, según dicho " factum ", Edemiro le decía a la joven " No le digas a tu madre ya que se va a enfermar y pagará ella las consecuencias ."

Los hechos se descubrieron cuando la muchacha le comentó a su hermano que Edemiro " le estaba molestando " y éste se lo contó a su madre que, en compañía de su propia hermana y de la hija, se dirigieron a la Policía a presentar la correspondiente denuncia.

También se nos dice que Agueda presenta un cuadro de " trastorno por Estrés postraumático ".

Con tales hechos, según queda dicho, se concluye en la condena del acusado como autor de un delito continuado de abusos sexuales, con la agravante de abuso de confianza, a la pena de ocho años y seis meses de prisión.

Así, analizando el relato de la Audiencia, advertimos una serie de inconcreciones y aspectos dudosos en la narración, que suscitan serios interrogantes en relación con la coherencia interna del propio relato y sobre el verdadero valor de la argumentación que conduce al pronunciamiento condenatorio. Aspectos tales como los siguientes:

1) En primer lugar hay que advertir, como base inicial de todo lo que a continuación sigue y contra lo que parece ser la actitud adoptada por los Jueces de la instancia, que no nos hallamos ante una desproporción tal entre las edades de ambos implicados que permita valorar los hechos con la óptica de aquellos otros supuestos en los que un adulto abusa de quien presenta, frente a él, un desvalimiento evidente por razón de la diferencia de edad, es decir, el clásico abuso de menor por parte de un adulto, ya que en la presente ocasión la joven denunciante tenía casi 18 años de edad, en tanto que el recurrente aún no contaba con 27.

2) Por otra parte, en el relato de hechos de la recurrida no se nos informa de extremo tan trascendental como el de los medios, hay que suponer que no violentos ni intimidantes puesto que no se califica la conducta como de agresión sexual, mediante los cuales "... el acusado se la llevó a su habitación ..." (sic et simpliciter) para consumar la relación sexual.

3) Además, no hay que olvidar que Agueda , según la narración, "... le repetía que la dejara en paz o gritaría ...", sin que se explique en dicho relato el por qué no cumplió su advertencia, lo que podría haber evitado el supuesto abuso de que dijo haber sido objeto, especialmente en aquellas ocasiones en las que su hermano, que contaba ya con 12 años de edad, se encontraba presente en la vivienda, como en el propio " factum " de la recurrida se afirma.

4) No obstante lo anterior, de igual forma resulta realmente sorprendente el hecho de que, encontrándose el hermano de la muchacha en la misma vivienda en tres ocasiones y hasta en una de ellas pudiera ser, porque la descripción no es en este punto un dechado de claridad, que en la misma habitación en la que dormía con el recurrente en una litera, no advirtiera lo que estaba ocurriendo ni el que su hermana, que luego le contaría que Edemiro la " estaba molestando ", necesitase su auxilio.

5) Igualmente no se aclara si la reiterada manifestación, no considerada como intimidante, puesto que ya hemos dicho que se descartó la calificación de los hechos como agresión sexual, pero sin duda trascendente para la valoración de lo acontecido a criterio de la Audiencia que por ello la reseña en los hechos probados, dirigida por el recurrente a la joven al decirle " No le digas a tu madre ya que se va a enfermar y pagará ella las consecuencias ", se producía antes, durante o después de las relaciones sexuales pues, evidentemente, su trascendencia jurídica no es la misma según de cuál de esos tres posibles momentos se tratase, por la distinta valoración que de ello podría hacerse desde el punto de vista del condicionamiento de la conducta de la joven.

6) La denuncia, por otro lado, se presenta en Comisaría por la madre, la tía y la propia Agueda , según se dice en los hechos probados, de una forma que más tarde se analizará de acuerdo con lo que se explica a este propósito en la fundamentación jurídica y que también tiene una especial relevancia en la presente ocasión por el modo en el que dicha denuncia se llevó a cabo, en concreto la actitud pasiva de la supuesta víctima ante los funcionarios, de modo que la versión de la denuncia les fue expuesta sólo por la madre.

Ha de reiterarse de nuevo, pues éste es a nuestro juicio un extremo de gran importancia sobre el que habremos de volver más adelante, cómo la versión incriminatoria ofrecida por la supuesta víctima, desde un principio y hasta el acto del Juicio oral, aludía a una agresión sexual ejecutada con violencia, incluyendo la causación de lesiones, que fue descartada por el propio Tribunal "a quo" al considerarla como claramente inveraz.

Pues bien, con tales hechos declarados probados a la vista, resulta evidente la necesidad de acudir a la fundamentación jurídica para aclarar extremos de indudable trascendencia a la hora de la correcta comprensión y calificación de lo acontecido.

En especial para determinar, puesto que la mera diferencia de edad entre Edemiro y Agueda por sí sola no lo justifica, la existencia de una verdadera ausencia de consentimiento a mantener relaciones sexuales por parte de la joven.

Máxime cuando el recurrente admite la existencia de esas relaciones, pero sosteniendo que eran plenamente consentidas, en virtud de la vinculación afectiva y sentimental que entre ambos existía.

Leemos a este respecto en los hechos declarados como probados que Edemiro : "... en todo momento, desde el inicio hasta el trámite del derecho a la última palabra, ha venido declarando a lo largo de la instrucción, después de ser procesado, y, en el plenario, que mantenía una relación sentimental con la menor Agueda , sin decírselo a la madre de la misma, que la relación empezó al poco de habitar en la casa desde una reunión en la casa donde se besaron por primera vez -el 26 de Abril de 2009- y mantuvieron relaciones sexuales completas con penetración unas cuatro o cinco veces, siempre en la habitación de ella, en ocasiones por la mañana y en otras por la tarde, dependiendo del horario escolar de Agueda ; así como que su relación con Agueda era de gran amistad, declarando que todo ocurrió de mutuo acuerdo y que en ningún momento Agueda manifestó no querer mantener relaciones sexuales, teniendo una relación normal ."

Versión del recurrente que, de ser cierta, excluiría la calificación de lo relatado como un delito de abusos sexuales, atendida la edad de la muchacha próxima a los 18 años.

En cualquier caso y aunque proclamemos, puesto que así ha de ser, que la simple ausencia de consentimiento de la mujer para mantener una relación sexual, expresada de cualquier forma por la que pueda llegar a conocimiento del varón, integra sin duda el delito de abusos sexuales, dado que basta con esa ausencia de consentimiento para que haya de entenderse vulnerado el derecho a la libre determinación sexual de la víctima, que a ésta le asiste en cualquier circunstancia y cualquiera que fuere su edad por supuesto, lo cierto es que en el caso que nos ocupa tampoco puede afirmarse que esa falta de consentimiento haya quedado suficientemente probada, con la certeza necesaria para enervar el derecho a la presunción de inocencia que al recurrente amparaba y que la Audiencia insistentemente le reconoce antes de alcanzar su conclusión condenatoria.

Y todo ello a partir, precisamente, de los propios razonamientos expuestos en la Sentencia recurrida con la pretensión de servir de sustento al referido pronunciamiento de condena.

En este sentido son varios lo argumentos de los Jueces "a quibus" que merecen ser objeto de examen.

1. Para comenzar, ha de ponerse de relieve que en esta ocasión, como en tantas otras en la que el objeto de enjuiciamiento se refiere a un supuesto delito cometido en la clandestinidad de la relación íntima entre dos personas, la declaración de quien denuncia adquiere una relevancia esencial pues, como reiteradamente tenemos dicho ( SsTS de 28 de abril de 2005 y 4 de noviembre de 2011 , entre muchas otras), puede servir por sí sola de prueba suficiente para concluir en la afirmación de la realidad de lo denunciado y, en definitiva, para sustentar sólo sobre esa declaración, un pronunciamiento condenatorio con la necesaria suficiencia.

   Si bien, precisamente por esa especial eficacia probatoria que se le otorga en tales supuestos, el referido testimonio ha de superar una serie de requisitos que configuran el canon de exigencias precisas para evitar la comisión de errores de enjuiciamiento de tan perniciosas consecuencias cual la condena de quien fuera falsamente acusado como autor de un delito de semejante gravedad como el que nos ocupa.

   Tales requisitos, sobradamente conocidos y reiterados por la Jurisprudencia ( SsTS de 18 de Junio de 1998 o 15 de Abril de 2004 , por ejemplo) se refieren, en primer lugar, a los aspectos de credibilidad intrínseca que merece la versión incriminatoria, atendidas las concretas características de quien denuncia y el contenido de su relato.

   Así, extremos determinantes en este ámbito serían la " ausencia de incredibilidad subjetiva ", la " verosimilitud del testimonio " y la " persistencia en la incriminación ", a los que expresamente alude la Resolución de instancia en su Fundamento Jurídico Cuarto.

   La Audiencia valora tales extremos y afirma, en primer lugar, la ausencia de incredibilidad subjetiva en la declaración de Agueda por la inexistencia de motivos espurios que pudieran conducir a la duda acerca de la sinceridad de lo relatado, aún cuando más adelante (Fundamento Jurídico Octavo) señalará que "... Julieta , compañera de trabajo de Custodia (madre de la denunciante) testificó en el plenario en el sentido de que un tal Norman, otro compañero de trabajo que vivió en la casa de Custodia después de que lo hiciera el acusado, le dijo que él conocía la verdad y que ellos querían "hacer daño" a Edemiro ...", teniendo en cuenta además que Norman, según dijo la madre de la denunciante en el juicio, es pariente de ella; testimonio por otra parte el de Julieta cuya fiabilidad no es puesta en cuestión por la existencia de razones de enemistad de dicha testigo contra la familia de la denunciante o interés a favor del denunciado, y cuya veracidad tan sólo se desautoriza con el argumento de que "... el testimonio incriminador de la menor, como antes hemos apuntado, es persistente manteniendo desde un primer momento y hasta su última manifestación el mismo relato en lo esencial ...", relato que, como luego se verá, no ha sido aceptado por el Juzgador, en aspecto tan esencial como el de la existencia de violencia, para la consumación de las sucesivas relaciones sexuales.

   Y ello aunque en el acto del Juicio Agueda afirmó que "... ni Bibiana ni su madre le dijeron que no quería que tuviera relaciones con el acusado, que era demasiado mayor para ella ", mientras que la propia madre en ese mismo acto diría, a preguntas de la Defensa del recurrente, que "... manifestó que no estaría de acuerdo con una relación entre Edemiro y su hija porque era demasiado mayor ."

   De igual modo, en cuanto al criterio de " verosimilitud del testimonio " de la denunciante, se dice que existen corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso que avalarían la declaración incriminatoria, corroboraciones que serán objeto de examen, acerca de su significado y eficacia, en el siguiente apartado de este mismo Fundamento Jurídico.

   Por último, igualmente se alude a la "... coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes ", para más adelante (Fundamento Jurídico Octavo), referir como "... cabe advertir alguna discontinuidad y contradicción en la información que ha aportado sobre el extremo de que el primer episodio ocurrió en su habitación, por haber primeramente manifestado en fase policial que ocurrió en la habitación de Edemiro o el hecho de que Agueda en fase de instrucción declarara (folio 24) " que nunca tuvo ningún moratón " y en el juicio oral lo hiciera en el sentido de que los moratones no se veían porque usaba pantalones, así como que "se restregaba las heridas para que se fueran yendo" ."

   Sin olvidar no sólo que la denuncia en Comisaría, según el atestado policial, se basó en el relato que ofreció la madre de la denunciante ante el silencio de ésta o el hecho, ya repetido y sobre el que luego habremos de insistir aún más, de la incredulidad del propio Tribunal de instancia respecto de los aspectos de ese relato, en cuanto que incorporaba la existencia de violencia por parte del recurrente en las relaciones sexuales mantenidas que mantuvo con la joven, lo que se tiene por inveraz.

2. Llegados a este punto, extremo esencial por consiguiente habrá de ser, además de la credibilidad intrínseca que merezca el testimonio de la posible víctima, única prueba de cargo directa de lo acontecido, la existencia de datos objetivos que corroboren esa versión incriminatoria.

   Y en el caso presente, el Tribunal se apoya, con esta finalidad, en la propia declaración de la denunciante, en las de su padre y la pareja de ésta que "... corroboran la versión de los hechos relatada por la propia menor ", y en los informes periciales psicológicos sobre " credibilidad del testimonio de la víctima ", el de la psicopedagoga de la escuela y el de las psicólogas y los médicos que acreditarían la existencia de un cuadro de trastorno de estrés postraumático vinculado con el padecimiento del delito objeto de denuncia.

   Pues bien, obviamente ha de excluirse de la consideración de " datos objetivos corroboradores ", por la ausencia de verdadero carácter " objetivo " corroborador de la denuncia, tanto la propia declaración de la denunciante como las testificales de referencia de la madre y de su pareja, al igual que el informe sobre " credibilidad " que, dado su carácter genérico no sirve, lógicamente, para asegurar de forma concluyente la veracidad de la denuncia, máxime cuando las propias informantes explican que "... en relación con los hechos denunciados, aunque no disponemos inicialmente de un instrumento de diagnóstico psicológico que nos permita evaluar específicamente la credibilidad de los testimonios de una víctima de agresión sexual adulta, desde un análisis psicológico cualitativo de su relato, valoramos los siguientes indicadores psicológicos. " Y, más adelante, que " La producción de su relato es corta y estructurada; a pesar de que esta característica se podría considerar un indicador de una baja credibilidad, hemos de decir que en este caso, cabe considerar la influencia que la afectación emocional tiene en la emisión y en la producción del testimonio. Así pues, destacan momentos de silencio en los que la muchacha hace esfuerzos de control y una actitud de evitación de entrar a detallar acciones que para ella contienen más carga emocional, evitando, ahora también el contacto visual con las entrevistadoras ". Lo que no empece para que las peritos también afirmen que " Se trata de un testimonio complejo, que relató cantidad de interacciones algunas de la cuales devienen especialmente complejas para ser inventadas " (sic).

   De tal modo que el único extremo que, a la postre, si que podría significar, con la eficacia suficiente, una corroboración objetiva de los hechos denunciados sería el de la existencia del padecimiento psíquico sufrido por Agueda y su vinculación causal con tales hechos.

   Pero, en cuanto a este dato definitivo, la propia Sentencia recurrida nos recuerda que Agueda sufría ya, con anterioridad a los hechos denunciados, sintomatología de " malestar psicológico " por ciertas circunstancias de su relación familiar que las peritos psicólogas en su día informantes describen como "... síntomas de malestar que la joven presentaba en aquel momento por su realidad personal familiar ya descrita, de los cuales síntomas destacan: aumento del sentimiento depresivo, ganas de morir y aumento también de la irritabilidad en sus relaciones familiares y sociales que llevaron a que se le pautase medicación ansiolítica por parte del CAP de Salud Mental de su zona. "

   Por lo que la conclusión final de dichas profesionales vinculando su estado posterior a los hechos enjuiciados pues " Observamos también síntomas directamente relacionados con los presuntos hechos denunciados que van a aparecer inmediatamente después de su ocurrencia y de los cuales algunos aún se mantienen: síntomas con activación de la hipervigilancia, desgana para comer y dificultades para conciliar el sueño y síntomas de reexperimentación de hechos que antes se daban durante el día y que actualmente se dan por la noche ", carece también de la nitidez y certidumbre que encontramos en otras ocasiones, en las que no existe otra posible explicación etiológica de la sintomatología sufrida que el abuso o la violencia sexual denunciada, teniendo en cuenta además la opinión de la psicopedagoga de la escuela de Agueda que en su Informe y posteriormente en el Plenario, discrepando en este punto de las conclusiones de las psicólogas, afirmó que "... pudiera relacionarse con el malestar psicológico y sintomatología ..." de la joven "... la existencia de una problemática anterior a los hechos enjuiciados fundamentados en su dificultad de adaptación desde su llegada a España y de tener un conflicto con la madre por un sentimiento de rechazo ."

   De hecho, en el informe psicológico también se refiere que "... desde el mes de Diciembre pasado ha notado una mejoría de los síntomas: mejora del estado de ánimo y disminución de la irritabilidad, desde que la madre le ha confirmado que irá a pasar una temporada al Ecuador con sus abuelos maternos ", de donde parece desprenderse que al menos una importante ayuda para el remedio de sus actuales males psicológicos lo constituye el salir del ambiente familiar que le generó ya en su día aquel " malestar psicológico " previo. Lo que evidencia la importancia subsistente de dicho factor en el estado de " estrés " de Agueda , dificultando el concreto diagnóstico de vinculación con la victimización sufrida por la muchacha como consecuencia de unos posibles sucesos de abusos sexuales.

   Mientras que por lo que se refiere al Informe de los médicos forenses, que también se cita en la Sentencia como " elemento corroborador " de la versión de la denunciante, basta para evidenciar su escasa eficacia, en este sentido, con la transcripción literal de sus Conclusiones (folio 112 de la actuaciones al que acudimos haciendo uso de la facultad que nos confiere para ello el art. 899 LECr ), que dicen así:

   " Primera.- De los datos recogidos en la anamnesis y en la exploración física se desprende que en el momento actual no presenta lesiones físicas externas visibles.

   Segunda.- En relación con los hechos que supuestamente se imputan cualquier afirmación al respecto sería considerada como puramente especulativa pues se basaría en las exclusivas manifestaciones de la reconocida en esta pericial y ello adolecería, obviamente, del mínimo rigor pericial exigible. No obstante y en términos absolutamente teóricos, se estima que en el relato de los hechos muestra coherencia en la cronología (cuando y donde ocurrieron), de igual manera existen ligeras incongruencias en pequeños detalles y respuestas a preguntas formuladas, por lo que este perito solicita sea valorada por equipo de Psicología para determinar y precisar dichas incongruencias. "

3. Los Jueces "a quibus" inciden a su vez en el hecho de que nos hallamos ante un testimonio de una menor y le aplican, por esta razón, los criterios propios de esta clase de declaraciones cuando, por ejemplo, aluden a que "... cuando se trata de abordar el análisis, siempre dificultoso de las declaraciones o testimonios de menores de edad que pudieran presentar un desarrollo aún inmaduro de su personalidad, con resortes mentales todavía en formación que pueden incidir en su forma de narrar aquello que han presenciado, de manera que pudieran incurrir en fabulaciones o inexactitudes, debe extremarse la prudencia y los Tribunales han de ser sumamente cautelosos en la valoración de tales testimonios, entre otras razones por la sugestionabilidad e influenciabilidad de la víctima, cuando no por estar expuestos a manipulación o a ser inducidos poradultos con aviesas intenciones, por lo que en tales supuestos, la prueba psicológica, junto a las pruebas periciales, practicadas con todas garantías, cobra una especial relevancia en orden a la corroboración objetiva y científica de lo relatado por los menores, rindiendo los peritos como auxiliadores del Tribunal sentenciador, en contradicción procesal, aplicando los conocimientos científicos en trance de verificar el grado de fiabilidad de la declaración de las menores, conforme a métodos profesionales de reconocido prestigio en su círculo de saber y acreditada experiencia. "

   Con lo que, en definitiva, la Audiencia, a través de tales argumentos, lleva a sobrevalorar la influencia de la pericia psicológica en su tarea de valoración de la credibilidad de la declarante.

   Pero lo cierto es que no podemos olvidar que, como queda reflejado en el "factum" y ya hemos referido anteriormente, la joven contaba con más de 17 años cuando los hechos objeto de denuncia acontecieron y casi 20 cuando presta su declaración en el acto del Juicio oral, lo que difícilmente puede situarnos ante unas manifestaciones que deban ser valoradas con los criterios propios de la declaración prestada por un " menor ", en el sentido utilizado por los Jueces de la Audiencia, como expresamente refiere la recurrida en su Fundamento Jurídico Primero al decir que " Una cosa es el temor o miedo autónomo que pudiera sentir la menor -pues Agueda refiere en el plenario que le tenía mucho miedo al acusado-, o la incapacidad de reacción o defensa ante los abusos del acusado -asimismo, indica Agueda que el acusado le tapaba la boca para que no gritara-, explicable por la diferencia de edad, discernimiento y madurez (sic) , y otra diferente la existencia de unas concretas coacciones, amenazas o acometimiento de tal entidad que no se pueden afirmar acreditadas ..."

   Por ello, todo lo dicho en este sentido por el Tribunal "a quo" y, en concreto, su actitud a la hora de ponderar extremos esenciales en la valoración de dicha prueba, ha de ser puesto en cuestión hasta el punto de ofrecer serias dudas respecto de las conclusiones alcanzadas a partir de los criterios valorativos aplicados a lo manifestado por la denunciante.

4. Junto a lo anterior, y éste es un dato de trascendental importancia en el supuesto que nos ocupa, no podemos eludir un hecho tan relevante como el de que los propios Jueces "a quibus" nieguen toda credibilidad al extremo, esencial y reiterado, de la declaración de Agueda en el sentido de que los hechos se produjeron mediando violencia por parte del recurrente pues éste "... aprovechaba los momentos en que se encontraba solo con ella -o, en ocasiones, con el hermano menor de edad dormido en otra habitación- para -mediante la fuerza, tumbarla en la cama, desnudarla y, sujetándola con las manos, penetrarla hasta eyacular ...", de modo que "... el acusado le provocó heridas y morados en las piernas, y que las mismas no se veían porque usaba pantalones, así como que "se restregaba las heridas para que se fueran yendo" ."

   Ante lo que la Sala de instancia concluye en que " Todo lo cual lleva a esta Sala a entender que, en tales ocasiones, el testimonio de Agueda no resulta suficiente en orden a asumir, más allá de una duda razonable, para considerar que el acusado empleara violencia o intimidación de entidad suficiente para considerar acreditado el requisito que caracteriza la agresión distinguiéndola del mero abuso ", toda vez que " A mayor abundamiento, el dato de que, cuando menos en dos ocasiones, situados temporalmente los actos abusivos a las 7'30 horas de la mañana, su hermano pequeño Ángel, estuviera durmiendo en otra habitación del piso próxima, y que dicho hermano no escuchara ni oyera nada -según refiere la menor, puesto que el hermano no declaró en juicio oral- ello, en principio, no se armoniza con la supuesta actitud de violencia del acusado y de resistencia activa de la menor al requerimiento sexual, con entidad para fundamentar la condena por el delito de agresión sexual ."

   Es decir, que Agueda no resultaría creíble en cuanto a la existencia de la violencia física que ha venido describiendo a lo largo de todo el procedimiento, a pesar de lo cual sí que lo es respecto de su ausencia de consentimiento en las relaciones sexuales mantenidas con el recurrente.

   Con lo que se acaba confiriendo, en definitiva, plena verosimilitud a una versión, que en realidad no se corresponde con la ofrecida por la denunciante ni la defendida por las Acusaciones, según la cual las relaciones se produjeron sin violencia alguna pero mediando falta de consentimiento de parte de la joven.

   Paradoja sorprendente que, al margen de las cuestiones que pudiera suscitar desde el punto de vista del derecho de defensa, no puede por menos que restar confianza acerca de la certeza con la que la Audiencia alcanza su convicción en orden a la suficiente acreditación de la existencia de un delito de abusos sexuales por falta de consentimiento de la víctima, máxime si relacionamos esta conclusión con el resto de datos que hasta aquí hemos venido señalando y que revelan igualmente dudas más que razonables sobre lo realmente acontecido.

5. Pero es que, además y por si todo lo anterior no fuera suficiente, la propia Sentencia recurrida, incorpora una serie de expresiones en su motivación del pronunciamiento condenatorio que revelan implícitamente una posible ausencia de certeza plena acerca de la verosimilitud de la versión en la que la condena pretende apoyarse.

   Así, en dicha Fundamentación encontramos expresiones tales como, tras afirmar categóricamente "... la absoluta certeza de la participación del acusado en lo principal de los hechos imputados ...", la de "... que a medida que ha avanzado el juicio han aflorado y se alimentan fundadas razones que permiten sostener, inclusive , que los hechos denunciados acaecieron ..."

   O mucho más adelante, la reflexión acerca de que "... este Tribunal considera que las manifestaciones de la menor, tienen visos de credibilidad ..." y ya concluyendo los razonamientos que valoran la prueba, se afirma la existencia, a partir de los informes psicológicos, de "... fuertes indicadores o marcadores que podrían dar como verosímil que la menor hubiere tenido una experiencia de este tipo ..."

   De forma que, aún dentro de la conocida limitación de las facultades de este Tribunal de Casación en orden a la denuncia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia del condenado que, como sabemos, quedan constreñidas a la mera constatación de la existencia de pruebas válidas y procesalmente eficaces, así como de la racionalidad de su valoración por la Sala de instancia, estándonos en todo caso vedado el sustituir esa valoración por otra alternativa que pudiéramos considerar como más acertada, en esta ocasión, precisamente por la existencia de las quiebras en el razonar lógico de la Resolución recurrida que han quedado expuestas, hemos de proclamar la insuficiencia probatoria racional para alcanzar, con la certeza exigible, una conclusión que, enervando ese derecho constitucional a la presunción de inocencia del recurrente, permita considerar debidamente fundada la condena de éste.

   Por tales razones, con estimación del Recurso, deberá dictarse, a continuación, la correspondiente Segunda Sentencia, en la que se consignen las consecuencias derivadas de las mismas.

Dada la estimación del Recurso procede, por otra parte, la declaración de oficio de las costas causadas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a la estimación del Recurso de Casación interpuesto por la Representación de Edemiro contra la Sentencia dictada por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, el 9 de Noviembre de 2011 , por delito continuado de abusos sexuales, que casamos y anulamos, debiéndose dictar, a continuación, la correspondiente Segunda Sentencia.

Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en el presente Recurso.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Andres Martinez Arrieta Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Diciembre de dos mil doce.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 4 de los de Rubí con el número 2/09 y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Novena) por delito de agresión sexual , contra Edemiro con NIE número NUM001 , nacido el NUM000 de 1982, en Perú, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 9 de noviembre de 2011 , que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, hace constar lo siguiente:

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Como ya se ha dicho en la fundamentación de la Resolución que precede, de acuerdo con cuyas conclusiones se consignan los hechos probados anteriores, no puede considerarse como suficientemente acreditados, con la necesaria certeza para considerar debidamente enervado el derecho a la presunción de inocencia que ampara al acusado ( art. 24.2 CE ), la presencia de los elementos necesarios para su integración como un delito continuado de abusos sexuales ( art. 74 , 181 y 182.2 CP ).

Debiendo acordarse en consecuencia, atendiendo a esa carencia probatoria, la absolución de Edemiro , respecto de los hechos que eran objeto de acusación en las presentes actuaciones.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,