STS 1053/2012, 21 de Diciembre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1053/2012 |
| Fecha | 21 Diciembre 2012 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Diciembre de dos mil doce.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra el auto de fecha 5 de enero de 2012, dictado por la Audiencia Nacional, Sección Tercera en la Ejecutoria 4/97-3 dimanante del Rollo 51/91, procedente del Juzgado Central de Instrucción num. 5, sumario 15/92. Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrente, el condenado Andrés , representado por la procuradora Sra. Rodríguez de Benito. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.
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- La Audiencia Nacional, Sección Tercera dictó auto el 5 de enero de 2012 en la ejecutoria 4/97-3 dimanante del Rollo 51/91, procedente del Juzgado Central de Instrucción num. 5, sumario 15/92, con los siguientes Antecedentes de Hecho:
"Primero.- En la causa al margen referenciada la Sala dictó sentencia el día 15 de septiembre de 1995, en la que se condenaba a Andrés como autor responsable de un delito continuado contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, de los arts. 344 , 344 bis a) núm. 3 en relación con el artículo 69 del Código Penal de 1973 (que conforme al Código Penal de 1995 serían los artículos 368 y 369.1.2ª (organización), 6ª (notoria importancia) en relación con el artículo 74 del mismo Código (Continuidad delictiva) sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 10 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y la multa correspondiente.
Segundo.- Teniendo en cuenta la modificación del Código Penal llevada a cabo por la Ley 5/2010, en la que se revisa las penas correspondientes al delito que no (sic) ocupa, procede de oficio examinar si procede o no revisar la pena de un día impuesta, atendiendo que el penado ha sido habido y se encuentra cumpliendo la pena impuesta.
Tercero.- Por el Ministerio Fiscal se ha emitido informe, de fecha 2 de noviembre de 2011 por el que estimaba procedente la revisión de la misma, por estimar que en aplicación de los mismos criterios tomados en consideración el la resolución dictada en su día, con la cual legislación la pena iría de 7 años y 6 meses a 9 años de prisión, por lo que siendo más favorable la legislación actual al penado, interesa la revisión de la sentencia y la acomodación de la pena al nuevo Código Penal, estimando que la pena a imponer con arreglo a la nueva normativa será la de 8 años de prisión".
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- En el referido auto se dictó la siguiente Parte Dispositiva:
"Se revisa la condena impuesta a Andrés , por la sentencia dictada en la causa al margen referenciada, en el sentido de sustituir la pena de 10 años de prisión en su día impuestos por la pena de ocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, manteniéndose la pena de multa.
Anótese la revisión en el Registro de Penados.
Notifíquese esta resolución al penado, a las partes, y al Centro Penitenciario, quien deberá efectuar una nueva propuesta de liquidación de la condena.
Contra este auto cabe recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, y que deberá ser presentado ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la Procuradora Sra. Rodríguez de Benito en nombre y representación de Andrés que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 y 851.4º LECrim ., al haberse infringido preceptos penales sustantivos por indebida aplicación del art. 2 y las Disposiciones Transitorias Primera, segunda, tercera, cuarta y quinta de la LO 10/1995, de 23 de noviembre del Código Penal, todo ello en relación con los arts. 9.3 , 24 y 25 de nuestra Constitución . SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 y 851.4º LECrim ., al haberse infringido preceptos penales sustantivos por indebida aplicación del art. 36.1 de la LO 5/2010 de 22 de junio , del C.P. todo ello en relación con los artículos 9.3 , 24 y 25 de nuestra Constitución . TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 y 851.4º LECrim ., al haberse infringido preceptos penales sustantivos por indebida aplicación del art. 21 de la LO 5/2010 de 22 de junio del Código Penal, todo ello en relación con los arts. 9.3 , 24 y 25 de nuestra Constitución . CUARTO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 y 851.4º LECrim ., al haberse infringido preceptos penales sustantivos por indebida aplicación del art. 2.2 y las Disposición Transitoria Séptima del Código Penal , todo ello en relación con los arts. 9.3 , 24 y 25 de nuestra Constitución . QUINTO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 y 851.4º LECrim ., al haberse infringido preceptos penales sustantivos por indebida aplicación del art. 2.2 en relación con los art. 131 y 133 del Código Penal , todo ello en relación con los arts. 9.3 , 24 y 25 de nuestra Constitución . SEXTO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 y 851.4º LECrim ., y 5.4 LOPJ , al haberse infringido preceptos penales sustantivos por indebida aplicación del art. 2 y circulares 1/1996 y 2/1996 FGE en relación con los arts. 9.3 , 24 y 25 de nuestra Constitución . SÉPTIMO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 y 851.4º LECrim ., al haberse infringido preceptos penales sustantivos por indebida aplicación del art. 2.1 en relación con los arts. 9.3 , 14 , 24 y 25 de nuestra Constitución . OCTAVO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 y 851.4º LECrim ., al haberse infringido preceptos penales sustantivos por indebida aplicación del art. 369 de la LO 5/2010, de 22 de junio , del Código Penal, todo ello en relación con los arts. 9.3 , 24 y 25 de nuestra Constitución . NOVENO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 y 851.4º LECrim ., al haberse infringido preceptos penales sustantivos por indebida aplicación del art. 131 y 133 del Código Penal , todo ello en relación con los arts. 9.3 , 24 y 25 de nuestra Constitución .
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- Instruido el Ministerio Fiscal apoyó parcialmente el motivo octavo del recurso e impugnó el resto de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 18 de diciembre de 2012.
PRELIMINAR . La Sección Tercera de la Audiencia Nacional dictó un auto el 5 de enero de 2012 en el que acuerda revisar la condena que impuso al penado Andrés , en sentencia dictada el 15 de septiembre de 1995 , que fue confirmada por esta Sala del Tribunal Supremo el 10 de febrero de 1997.
En la sentencia del año 1995 fue condenado el ahora recurrente como autor responsable de un delito continuado contra la salud pública, con respecto a sustancias que producen un daño grave, en cantidad de notoria importancia, previsto en los arts. 344 , 344 bis a) 3º, en relación con el art. 69 bis, todos ellos del C. Penal de 1973 , a la pena de diez años de prisión menor ( sic ) y una multa de 30 millones de pesetas.
La Sección Tercera de la Audiencia Nacional revisó en el auto referido la condena en el sentido de sustituir la pena de 10 años de prisión mayor en su día impuesta por la de ocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniéndose la pena de multa.
Contra esa resolución recurrió en casación la defensa del penado, formalizando un total de nueve motivos por quebrantamiento de forma y por cuestiones de fondo.
Razones de orden metodológico y sistemático en el ámbito procesal nos llevan a reordenar los motivos del recurso a los efectos de su examen en esta instancia. De modo que se comenzará por los que atañen al quebrantamiento de las garantías procesales, toda vez que su admisión determinaría la nulidad de la resolución recurrida y que se retrotrayeran las actuaciones al momento anterior a dictarla, circunstancia que haría innecesario el examen de los motivos de fondo al quedar sin efecto su contenido.
La defensa del recurrente alega en el sexto motivo del recurso que se ha generado indefensión al penado debido a las dificultades para comunicarse con el letrado y por la falta del trámite de audiencia del reo antes de resolver la revisión.
Pues bien, con respecto al primer extremo no constan en la causa elementos acreditativos de esa falta de comunicación entre penado y letrado, ni tampoco a qué se debió ni cuáles fueron los obstáculos concretos que impidieron la comunicación así como los intentos que hizo la parte para solventarlos. Todo lo cual imposibilita tener por cierta esa primera causa de indefensión.
En cuanto a la segunda alegación, señala la defensa que se ha omitido el trámite de oír al penado antes de dictar el auto de revisión en un caso en que debido a las circunstancias que concurrían era necesaria esa audiencia.
Frente a ello alegó el Ministerio Fiscal que la disposición transitoria segunda de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , que es la que se ha aplicado por el Tribunal de instancia, no recoge como imperativo el trámite de audiencia al reo con carácter previo a la revisión, aspecto que en cambio sí se prevé en la disposición transitoria primera, apartado 3, para los supuestos que no estén todavía enjuiciados a la entrada en vigor de la reforma, para los que sí se exige que sea oído el reo antes de decidir sobre qué ley resulta más favorable.
La alegación que hace el Ministerio Fiscal en el sentido indicado refleja lo que dice literalmente el texto legal. Sin embargo, la duda está en la interpretación que se hace del mismo, y en concreto de la omisión en la disposición transitoria segunda de toda referencia sobre la audiencia del reo, puesto que la norma no la prohíbe sino que simplemente omite toda referencia a esa cuestión.
Al no prohibir que se oiga al reo y poder tener la audiencia del penado la misma relevancia para el derecho de defensa que en un supuesto en que todavía no se haya dictado sentencia, no se encuentra una razón que justifique un trato diferente en la intervención del reo en un caso y en otro.
Es más, en la disposición transitoria cuarta del C. Penal de 1995 se estableció en lo que respecta a la revisión de las sentencias ya firmes y en fase de ejecución que, después de dar traslado de la liquidación al Ministerio Fiscal para que informara si procedía revisar la sentencia con arreglo al nuevo texto legal, se procedería también a oír al reo, notificándole los términos de la revisión propuesta, y también se daría traslado al letrado que asumió su defensa en el juicio oral para que exponga lo que estime más favorable para el penado.
Pues bien, no existen razones para que en el caso ahora examinado, ante una omisión del precepto, no se adopten las mismas garantías procesales con respecto al derecho de defensa que en el supuesto recogido en la disposición transitoria cuarta del C. Penal de 1995 , toda vez que el Tribunal Constitucional, y también esta Sala de casación, tienen reiteradamente declarado que cabe hablar de indefensión cuando la actuación judicial produzca un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ( SSTC 48/1984 , 155/1988 , 145/1990 , 188/1993 , 185/1994 , 1/1996 , 89/1997 , 186/1998 , 2/2002 , 32/2004 , 15/2005 , 185/2007 , 60/2008 , 77/2008 , 121/2009 , 160/2009 y 57/2012 ), y ese es el supuesto en que ahora nos hallamos.
En efecto, la cuestión a decidir en el supuesto contemplado presenta cierta complejidad ante las dudas que se suscitan sobre qué legislación favorece más al reo. Este fue condenado a una pena de diez años de prisión mayor en la sentencia del año 1995, aunque en ella se exprese erróneamente el nombre de la pena al denominarla prisión menor. La pena de 10 años de prisión mayor ha de ser compulsada con una pena de prisión que comprende de 7 años, 6 meses y un día a 9 años de prisión, que es la que corresponde a la del nuevo C. Penal de 1995 una vez modificado por la reforma del año 2010. Pues bien, como el texto anterior al del año 1995 concedía unos beneficios penitenciarios mayores que el nuevo texto legal, sobre todo en lo que atañe a las redenciones penitenciarias extraordinarias por razones del trabajo desarrollado, no resulta claro si le favorece o le perjudica al penado la aplicación de uno u otro Código.
Todo ello se complica todavía más con la aplicación de la pena de multa, habida cuenta que con arreglo a la última reforma legal la pena de multa tendría un límite máximo de 80 millones de pesetas (480.809 euros), muy inferior a la impuesta en la sentencia objeto de revisión, que fue fijada en 130 millones de pesetas (781.315 euros).
Así las cosas, se está ante un supuesto en que sí tiene relevancia oír al reo y a su letrado antes de que se dicte el auto de revisión, no privándole de ese modo del ejercicio de un derecho fundamental que resulta materialmente afectado en el presente caso, ya que su alegación no presenta un carácter meramente retórico o formal sino real y efectivo.
Siendo así, y sin que se precise ya entrar ahora a dilucidar las restantes cuestiones jurídicas que se suscitan en el recurso, alguna de ellas apoyada por el Ministerio Fiscal, se anula el auto de revisión impugnado, con el fin de que se repongan las actuaciones al momento inmediatamente anterior a dictarlo con el fin de que se oiga al penado y a su letrado antes de decidir sobre la revisión de la sentencia dictada el 15 de septiembre de 1995 .
Se declaran de oficio las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).
ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación de Andrés contra el auto dictado por la Sección Tercera de la Audiencia Nacional el 5 de enero de 2012 , en el que se acordó revisar la sentencia dictada por el mismo Tribunal el 15 de septiembre de 1995 . Y, en consecuencia, anulamos el referido auto y reponemos las actuaciones al estado en que se hallaban en el momento anterior a dictarlo, con el fin de que sean oídos el penado recurrente y su letrado con anterioridad a dictar la resolución, que se redactará de nuevo tras haber cumplimentado el trámite omitido. Se declaran de oficio las costas de este recurso.
Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Antonio del Moral Garcia
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Alberto Jorge Barreiro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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