STS, 4 de Diciembre de 2012

El día 1 de diciembre de 2011 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, dictó sentencia en virtud del recurso de suplicación nº 3354/2010 interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Lleida, en los autos nº 560/2009, seguidos a instancia de Don Damaso contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social sobre incapacidad permanente total. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, es del tenor literal siguiente: " Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia del juzgado social 1 de Lleida, autos 560/2009 de fecha 22 de febrero de 2010, seguidos a instancia de Damaso , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, en procedimiento de seguridad social, debemos de revocar y revocamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos, absolviendo al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, de los pedimentos deducidos en la demanda, y confirmando la resolución del INSS de fecha 31.3.2009 en todos sus extremos ".

La sentencia de instancia, de fecha 22 de febrero de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Lleida , contenía los siguientes hechos probados: " Primero. El demandante, Damaso , nacido el NUM000 -56, está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el núm. NUM001 , y su profesión habitual es la de bombero. Segundo. Por resolución del INSS de fecha 10-11-04 declaró al actor en una situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de accidente no laboral, calificación que podría ser revisada por agravación o mejoría a partir del 3-5- 06, reconociéndole una pensión del 55 % de la base reguladora de 1.896,36 euros con fecha de efectos económicos del 11-10- 04. Previamente había sido valorado por el ICAM el 11-10-04 recogiendo diagnostico y limitaciones funcionales 'cervicalgia por protusiones discales C6-C7 y C7-D1, lumbalgia por discopatias degenerativas L4-L5 y L5-S1 con protusiones discales'. Que revisada la base reguladora con posterioridad la misma se fijó en 1.976,30 euros. Tercero. El 5-2-09 el INSS de acuerdo con el art. 141.1 y 143.2 LGSS ( RCL 1994 , 1825 ) pone en conocimiento al actor que se ha iniciado expediente de revisión de oficio de su situación de incapacidad permanente en grado de total, de la que es pensionista, por desempeño de un puesto de segunda actividad en el mismo cuerpo o grupo profesional respecto del cual se le declaró la incapacidad permanente. Cuarto. El Servei de Recursos Humans de la Direcció General de Prevenció, Extinció d'Incendis i Salvaments, certificó en fecha de 20-3-09, que el actor actualmente presta los servicios en esta Dirección General como bombero de primera de segunda actividad desde el 14-2- 06, de acuerdo con el art. 1.1 del decreto 241/2001 de 12 de septiembre , que regula la situación de segunda actividad del personal al servicio del cuerpo de bomberos de la Generalitat de Catalunya, según dictamen médico que tenga disminuida de forma previsiblemente permanente su capacidad para cumplir el servicio ordinario relativo a la realización de las tareas operativas de intervención directa en siniestros, correspondientes a su escala y categoría para desarrollar otras tareas del ámbito de referencia en situación de segunda actividad. Que de acuerdo con la Resolución de 10-7-07 del Secretario General del Departamento de Interior, Relaciones Institucionales y Participación que modifica el punto segundo de la parte dispositiva de la Resolución de 13-6-05, del secretario general, se declaró el paso a la situación de segunda actividad al actor, funcionario del cuerpo de bomberos de la Generalitat de Catalunya y se le adscribió al parque de bomberos de Lleida, en el Control de Parque, realizando funciones de atención y gestión al teléfono del parque y soporte a la operativa en horario de 12 horas a turnos. Quinto. El 31-3-09 el INSS dictó resolución revisando la declaración de incapacidad total de la que era beneficiario el actor y lo declara afecto de incapacidad permanente parcial con derecho a la liquidación económica que más abajo se indica, previa compensación de las cantidades ya percibidas. Previamente había sido valorado por el ICAM en fecha 17-3-09 considerando el siguiente diagnóstico y limitaciones funcionales 'cervicalgia por protusiones discales C6-C7 y C7-D1, lumbalgia por discopatias L4-L5 y L5- S1 con protusión discal'. Sexto. Contra dicha resolución del INSS el demandante interpuso reclamación previa, que fue desestimada el 12-6-09. Séptimo. El demandante presenta cervicalgia por protusiones discales C6-C7 y C7-D1, lumbalgia por discopatias degenerativas L4-L5 y L5-S1 con protusiones discales. Octavo. El actor actualmente presta los servicios la Dirección General como bombero de primera de segunda actividad desde el 14-2-06, de acuerdo con el art. 1.1 del decreto 241/2001 de 12 de septiembre , que regula la situación de segunda actividad del personal al servicio del cuerpo de bomberos de la Generalitat de Catalunya, según dictamen médico que tenga disminuida de forma previsiblemente permanente su capacidad para cumplir el servicio ordinario relativo a la realización de las tareas operativas de intervención directa en siniestros, correspondientes a su escala y categoría para desarrollar otras tareas del ámbito de referencia en situación de segunda actividad. Que de acuerdo con la Resolución de 10-7-07 del Secretario General del Departamento de Interior, Relaciones Institucionales y Participación que modifica el punto segundo de la parte dispositiva de la Resolución de 13-6-05, del secretario general, se declaró el paso a la situación de segunda actividad al actor, funcionario del cuerpo de bomberos de la Generalitat de Catalunya y se le adscribió al parque de bomberos de Lleida, en el Control de Parque, realizando funciones de atención y gestión al teléfono del parque y soporte a la operativa en horario de 12 horas a turnos. Noveno. La base reguladora de la prestación de Incapacidad Permanente Total asciende a 1.976,30 euros mensuales y la fecha de efectos económicos es el 1-4-09 y la base reguladora de la prestación de Incapacidad Permanente Parcial asciende a 2.327,33 euros mensuales ".

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: " Que estimando la demanda interpuesta por Damaso contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), declaro dejar sin efecto la resolución del INSS de fecha 31-3-09, declaro compatible la tarea que como bombero fue declarada en segunda actividad, reconociendo el derecho del actor a continuar en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de bombero con el derecho a seguir percibiendo la pensión ya reconocida y condeno al INSS a que reconozca y a la TGSS a que continúe abonando al actor una pensión vitalicia y mensual equivalente al 55% de su base reguladora de 1.976,30 euros, más las correspondientes mejoras y revalorizaciones, desde el 1-4-09 ".

Por la Graduado Social Doña Florià Belinchón I Castelló, en representación de Don Damaso , mediante escrito con fecha de entrada al Registro de este Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2012, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de fecha 10-octubre-2011 (rollo 4611/2010 ). SEGUNDO.- Primero.- Alega infracción de lo dispuesto en el art. 222 y 205, por infracción de normas del ordenamiento jurídico y vulneración de lo dispuesto en el art. 137.4 y 141.1 del Real Decreto Legislativo 1/1995 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el Decreto 241/2001, de 12 de septiembre, de la Generalitat de Catalunya.

Por providencia de esta Sala de 18 de mayo de 2012, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida, Instituto Nacional de la Seguridad Social, representado y defendido por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el traslado de impugnación por la parte recurrida, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para que emitiera informe, dictaminando en el sentido de considerar procedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 29 de noviembre actual, en cuya fecha tuvo lugar.

1.- La cuestión que se trata de dilucidar es la del alcance que tiene, a los efectos de la calificación de un trabajador como incapaz permanente en grado de total para su profesión habitual, el hecho de que esté desempeñando una " segunda actividad " en la misma empresa y en el mismo grupo profesional al que estaba adscrito.

2. - En concreto, se trata de un bombero de la Generalitat de Cataluña al que por resolución administrativa de fecha 10-11-2004, por padecer " cervicalgia por protusiones discales C6-C7 y C7-D1, lumbalgia por discopatías degenerativas L4-L5 y L5-S1 con protusiones discales ", fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de bombero, derivada de accidente no laboral, con derecho al cobro de la correspondiente pensión; pasando, desde el 14-02-2006, a realizar una segunda actividad, a petición suya y de acuerdo con lo previsto en el art. 1.1 Decreto 241/2001 de 12-septiembre (que regula la situación de segunda actividad del personal al servicio del cuerpo de bomberos de la Generalitat de Catalunya), siendo adscrito al parque de bomberos de Lleida, en el Control del Parque, para desempeñar funciones de atención y gestión al teléfono del parque y soporte de la operativa en horario de 12 horas a turnos. Sin embargo, en el marco de un expediente de revisión de la incapacidad - en el que el diagnóstico permaneció esencialmente inalterado (" cervicalgia por protusiones discales C6-C7 y C7- D1, lumbalgia por discopatías L4-L5 y L5-S1 con protusión discal ") -, el INSS dictó resolución, en fecha 31-03-2009, declarando al trabajador afecto a una incapacidad permanente parcial, con derecho a la indemnización a tanto alzado correspondiente previa compensación con las cantidades ya percibidas en concepto de pensión, figurando en el fundamento de derecho nº 1 de dicha resolución como motivo de la decisión que " las lesiones que padece son compatibles con las tareas que conlleva el puesto de trabajo en segunda actividad que viene realizando desde 14/02/2006 ".

3. - Impugnada jurisdiccionalmente dicha resolución revisora del INSS, el Juzgado de instancia estimó la demanda y mantuvo al actor en situación de IPT (SJS/Lleida nº 1 de fecha 22-febrero-2010 -autos 560/2009). Pero en suplicación, la sentencia ahora recurrida en casación unificadora ( STSJ/Catalunya 1-diciembre-2011 -rollo 3354/2010 ) estimó el recurso interpuesto por el INSS y, revocando la sentencia de instancia, confirmó aquella resolución administrativa revisora, declarando al trabajador en situación de IP parcial.

1.- Recurre ahora en casación unificadora el trabajador demandante aportando como sentencia de contraste la STS/IV 10-octubre-2011 (rcud 4611/2010 ). En ella se trata también de un bombero de la Generalitat de Catalunya al que se le reconoció una incapacidad permanente total para su profesión habitual de bombero, con unas secuelas de " lumbociatalgia por estenosis de canal raquídeo a nivel L4 y profusión discal, limitación funcional dolorosa de caquis lumbar y limitación a la deambulación, y meniscopatía interna de rodilla derecha con limitación de la flexoextensión y ocasionales bloqueos articulares ". Posteriormente el INSS resolvió declararlo en situación de incapacidad permanente parcial por mejoría de sus lesiones, con unos padecimientos objetivados de " lumbociatalgia por estenosis de canal raquídeo a nivel L4 y profusión discal asociada a lipomatosis epidural, que comporta importante limitación funcional y dolor, así como limitación a la deambulación. Meniscopatía interna de rodilla derecha con limitación de la flexoextensión y ocasionales bloqueos articulares ". El ICAM informó que persistía la patología que dio lugar a la incapacidad permanente total aunque el actor podía desempeñar alguna tarea de su profesión habitual como segunda actividad. La sentencia de contraste aplica la doctrina unificada precedente y estima la demanda. Dicha doctrina se resume en una serie de puntos, como el carácter profesional de las incapacidades -salvo las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez-; la definición de la profesión habitual, que atiende al ámbito de funciones a las que se refiere el trabajo desempeñado o que puede desempeñarse dentro de la movilidad funcional; la independencia del sistema de calificación con respecto a la relación de empleo, independencia refrendada por las normas reglamentarias sobre la materia; y la valoración de todas las funciones que integran objetivamente la profesión a efectos de calificar al interesado.

2. - Los supuestos de hecho de las sentencias comparadas son prácticamente iguales, las pretensiones y fundamentos esgrimidos en uno y otro caso son los mismos, siendo idéntico el debate en suplicación, esto es, la influencia del hecho del desarrollo de una segunda actividad en el mismo cuerpo de bomberos sobre la posibilidad de declarar una IPT para la profesión habitual de bombero, llegándose sin embargo a pronunciamientos contradictorios. Se cumplen, pues, los requisitos de igualdad sustancial y de contradicción exigidos por el art. 217 LPL .

1.- Entrando ya en el fondo del asunto, la cuestión ha sido ya resuelta por esta Sala y lo ha hecho en el sentido de la sentencia de contraste, doctrina que debemos mantener por un elemental principio de seguridad jurídica. Así, entre otras, en las SSTS/IV 10-octubre-2011 (rcud 4611/2010 ), 3-mayo-2012 (rcud 1809/2011 ), 22-mayo-2012 (rcud 2111/2011 ), 7-junio-2012 (rcud 1939/2011 ), 2-julio-2012 (rcud 3256/2011 ), 4-julio-2012 (rcud 1923/2011 ), 10-julio-2012 (rcud 2900/2011 ), 24-julio-2012 (rcud 3240/2011 ) y 2-noviembre-2012 (rcud 4074/2011 ), reiterando anterior jurisprudencia (entre otras, SSTS/IV 12-febrero-2003 -rcud 861/2002 , 28-febrero-2005 -rcud 1591/2004 , 27-abril-2005 -rcud 998/2004 , 23-febrero-2006 -rcud 5135/2004 , 10-junio-2008 -rcud 256/2007 y 25-marzo-2009 - 3402/2007 ) y afirmando lo que puede resumirse en los siguientes puntos:

" 1) El sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ª bis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual.

2) La profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional.

3) Este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación.

4) En las normas de distribución competencial sobre esta materia, tanto en la LGSS como el RD 1300/1995 y en la Orden de 18-1-1996, no se establece ninguna vinculación de los órganos de calificación por las incidencias o decisiones que puedan producirse en la relación de empleo.

5) A efectos de la calificación de la incapacidad permanente han de tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente la ŽprofesiónŽ.

La aplicación de los anteriores criterios al caso particular que nos ocupa, en el que, como vimos, se trata de un bombero, categoría 1ª, al servicio de una administración autonómica, de modo similar al de los policías locales que se analiza en alguna de las mencionadas sentencias de esta Sala, el ámbito profesional de valoración opera sobre el conjunto de sus funciones, que, conforme se deduce del relato fáctico y de la incuestionada normativa autonómica de aplicación (Ley 5/1994 y Decreto 241/2001), aparte de otros cometidos de carácter administrativo, de prevención o de planificación de la propia actividad, comprendía -lógicamente- tareas tales como la intervención personal y directa en la extinción de incendios o en los siniestros análogos en los habitualmente participan dichos profesionales.

Así pues, aunque sea desde una perspectiva distinta (la compatibilidad), en tanto no resulte de aplicación la previsión modificativa del art. 141.1 de la LGSS contenida en el art. 3.Dos de la nueva Ley 27/2011 , por la que, a partir del 1-1-2013 (Disp. Final 12ª), la compatibilidad entre la pensión de IPT y el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta parece condicionada a que las nuevas funciones Žno coincidan con aquellas que dieron lugarŽ a la propia pensión, es decir, en la actualidad, a la hora de determinar la merma de rendimiento que pudiera aquejar al solicitante, ha de hacerse en atención al conjunto de actividades que integran esa Žprofesión habitualŽ, no sólo a las que se puedan desempeñar como segunda actividad, sobre todo cuando, como literalmente nos aclara el ordinal sexto de la declaración de hechos probados en este caso, Žpersiste la patología que dio lugar a la IPŽ".

2. - En definitiva, en la medida en que la sentencia recurrida, al revocar la resolución de instancia, no ha aplicado aquellos criterios y solo ha valorado las lesiones del actor considerando de manera exclusiva -- o, al menos, fundamental -- su proyección sobre el ámbito funcional de la segunda actividad, de acuerdo con el preceptivo dictamen del Ministerio Fiscal, ha de estimarse el recurso. Casando y anulando la sentencia recurrida y, resolviendo el debate suscitado en suplicación, confirmando íntegramente la sentencia de instancia. Sin costas ( art. 233.1 LPL ).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.