STS, 21 de Noviembre de 2012

Con fecha 26-07-2010 el Juzgado de lo Social nº 4 de Palma de Mallorca dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º .- El demandante D. Luis Pedro viene prestando servicios por cuenta de la empresa demandada Trablisa S.A. con antigüedad de 1 de agosto de 2002, con categoría profesional de Vigilante de Seguridad percibiendo su salario de acuerdo con las disposiciones del Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad. 2º.- Por resolución de la Dirección General de Trabajo de fecha 18 de mayo de 2005 se dispuso la inscripción, registro y depósito del Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad para los años 2005 a 2008. Los artículos 42.1 a), 42.1 b ) y 42.2 del mencionado convenio colectivo, establecían:

" Artículo 42. Horas extraordinarias 1. Tendrán la consideración de horas extraordinarias las que excedan de la jornada ordinaria establecida en el artículo 41 de este Convenio Colectivo . Durante el año 2005 regirán los siguientes importes:

1. Para la categoría de Vigilante de Seguridad con arma y sin arma, el importe será de 7,10 euros por hora, siendo este importe unificado tanto para horas laborables como festivas. Cuando un vigilante de seguridad realiza parte de su trabajo con arma y parte sin arma, realizando horas extraordinarias, las horas realizadas con arma se deben computar en primer lugar como jornada ordinaria, abonando el plus de peligrosidad hasta el máximo de la jornada. Las horas extras que excedan de esta máximo realizado con arma, se abonarán a precio de hora extra.

2. Para el resto de las categorías los importes de las horas extras serán los indicados en el cuadro que se acompaña.

El valor asignado a las denominadas en la tabla "horas festivas" será aplicable a las horas extraordinarias que se realicen en los días de descanso del trabajador, en los supuestos previstos en el art. 47 del RD 2001/1983 , declarado vigente por el RD 1561/1995, de 21 de septiembre, y el exceso en los festivos, no domingos, en que le corresponda prestar servicio, salvo para los Vigilantes de Seguridad de Vigilancia, Explosivos y Guarda Particular de Campo que presten el servicio con arma o sin ella, cuyo importe se encuentra unificado de acuerdo con lo expuesto anteriormente. El incremento del importe de las Horas Extraordinarias para los Vigilantes de Seguridad de Vigilancia con arma y sin arma para los años 2006, 2007 y 2008, equivaldrá al IPC real menos un punto, fijado al 31 de diciembre de los años 2005, 2006 y 2007 respectivamente. El incremento del importe de las Horas Extraordinarias para el resto de personal para los años 2006, 2007 y 2008 equivaldrá al IPC real fijado al 31 de diciembre de los años 2005, 2006 y 2007 respectivamente. Si bien la realización de horas extraordinarias es de libre aceptación del trabajador, cuando se inicie un servicio de vigilancia o de conducción de caudales, deberá proseguir hasta su conclusión o la llegada del relevo. El período de tiempo que exceda de la jornada ordinaria de trabajo se abonará como horas extraordinarias.

2. Valor de la Hora Ordinaria . A los únicos efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias incluidas en los párrafos a ) y b) precedentes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores , ambas partes acuerdan que el Valor de la Hora Ordinaria es igual al cociente de dividir el salario base mensual de cada categoría laboral entre el número de horas mensuales de trabajo efectivo fijado en el artículo 41 del presente Convenio, quedando excluidas las pagas extraordinarias, así como los complementos retributivos, sean fijos o variables, salariales o extrasalariales de Convenio o fuera de Convenio. Por tanto, el Valor de la Hora Extraordinaria, deberá ser igual o mayor al importe resultante del Valor de la Hora Ordinaria, calculada según la fórmula del párrafo anterior".

   3. - Impugnado en procedimiento de conflicto colectivo el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad, autos 121/2005 seguidos ante la Audiencia Nacional, el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 21 de febrero de 2.007 declaró la nulidad de los apartados 1.a) del art. 42 que fija el valor de las horas extraordinarias laborables y festivas para los vigilantes de seguridad; del art. 42 apartado b) únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categoría profesionales y pe punto 2 del art. 42, que fija un valor a la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente.

   4. - La Audiencia Nacional dictó Sentencia en fecha 21 de enero de 2.008 en procedimiento de conflicto colectivo tramitado con el n° 110/2.007 declarando que el valor de la hora ordinaria de trabajo para calcular el de cada hora extraordinaria está compuesto por el salario base, complementos personales de vencimiento superior al mes, el de residencia en Ceuta y Melilla y el complemento de puesto de trabajo.

   5. - Formulado recurso de casación ante el Tribunal Supremo, la Sala IV dictó Sentencia en fecha 10 de noviembre de 2.009 que, casó la Sentencia recurrida anulando sus pronunciamientos y desestimado la demanda formulada por la Asociación Profesional de Empresas de Servicios de Seguridad Privada (APROSER).

   6. - El demandante durante el año 2.005 percibió una remuneración total bruta de 18.637,05 € desglosada del siguiente modo: sueldo base, 8.291,35 €; incentivo, 55,66 €; Resp. Equipo 813,48 €; nocturnidad, 1.150 €; festivos, 467,87 €; horas extras, 2.733,82 €; p.p.p. extraordinarias, 2.447,61 €; plus peligrosidad, 100,16 €; vestuario, 738,05 €; transporte, 756,66 €; 201,27 €; atrasos, 201,27 €; enfermedad, 881,12 €.

   7. - El demandante durante el año 2.005 realizó 385,05 horas extraordinarias. La empresa demandada abonó las horas extraordinarias realizadas a razón de 7,10 € por cada una de ellas.

   8. - La jornada laboral ordinaria establecida en el Convenio para el año 2.005 ascendía a 1.788 horas anuales. El demandante realizó una jornada ordinaria de 1.606,28 €.

   9. - El demandante durante el año 2.006 percibió una remuneración total bruta de 20.742,75 € desglosada del siguiente modo: sueldo base, 9.243,92 €; antigüedad, 65,48 €; Nochebuena/Nochevieja, 57,44 €; Resp. Equipo, 924,31 €; nocturnidad 1.388,16 €; festivos, 528,34 €; horas extras, 3.400,2 €; p.p.p. extraordinarias, 2.726,05 €; plus peligrosidad, 186,51 €; vestuario, 794,01 €; transporte, 800,85 €; compl. enf. 102,67 €; compl. Ac. 31,91 €; acci lab. 123,1 €; enfermedad, 369,7 €.

   10. - El demandante durante el año 2.006 realizó 466,42 horas extraordinarias. La empresa demandada abonó las horas extraordinarias realizadas a razón de 7,29 € por cada una de ellas.

   11. - La jornada laboral ordinaria establecida en el Convenio para el año 2.006 ascendía a 1.788 horas anuales. El demandante realizó una jornada ordinaria de 1.698,60 horas.

   12. - El demandante durante el año 2.007 percibió una remuneración total bruta de 23.654,57 €, desglosada del siguiente modo: sueldo base, 9.993,12 €; antigüedad, 403,44 €; PLus Nochebuena/Nochevieja, 59,56 €; Resp. Equipo, 999,24 €; nocturnidad, 1.603,2 €; festivos, 644,11€; horas extras, 4.952,1 €; p.p.p. extraordinarias, 3.030,24 €; plus peligrosidad, 245,4 €; vestuario, 858,36 €; transporte, 865,8 €.

   13. - El demandante durante el año 2.007 y hasta el mes de marzo inclusive realizó 294,40 horas extraordinarias. La empresa demandada abonó las horas extraordinarias realizadas a razón de 7,41 € por cada una de ellas.

   14. - La jornada laboral ordinaria establecida en el Convenio para el año 2.007 ascendía a 1.782 horas anuales.

   15. - El art. 72 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad 2005 -2008 bajo el epígrafe "complementos de indemnizaciones o suplidos" regula el plus de distancia y transporte y el plus de mantenimiento de vestuario en los siguientes términos: a) plus de distancia y transporte: se estable como compensación a los gastos de desplazamiento y medios de transporte dentro de la localidad, así como desde el domicilio a los centros de trabajo y su regreso. Su cuantía en computo anual es de 1.020 € para el año 2005 redistribuidas en quince pagas. b) Plus de mantenimiento de vestuario: se establece como compensación de gastos que obligatoriamente correrán a cargo del trabajador por limpieza y conservación de vestuario, calzado, correajes y demás prendas que componen la uniformidad, considerándose a estos efectos como indemnización por mantenimiento de vestuario. Su cuantía según categoría en cómputo anual, se redistribuye en quince pagas.

   16. - El art. 75 del Convenio regula la uniformidad en los siguientes términos: Las empresas facilitarán cada dos años al personal operativo las siguientes prendas: tres camisas de verano, tres camisas de invierno, una corbata, dos chaquetillas, dos pantalones de invierno y dos pantalones de verano. Igualmente facilitará un par de zapatos. Así mismo se facilitara en caso de servicio en el exterior las prendas de abrigo y agua adecuadas. Las prendas de equipo se renovarán cuando se deterioren. En caso de fuerza mayor debidamente probada, se sustituirán las prendas deterioradas por otras nuevas.

   17. - La Orden de 7 de julio de 1995 establece la uniformidad de los vigilantes de seguridad en su modalidad de invierno y verano. Para el personal masculino en modalidad de invierno: anorak, cazadora, corbata, camisa de manga larga, pantalón, calcetines, zapatos y cinturón. Para el personal femenino en modalidad de invierno: anorak, cazadora, corbata, camisa de manga larga, pantalón o falda pantalón, medias-panty, zapatos y cinturón. La modalidad de verano comprenderá las mismas prendas excepto el anorak, la cazadora, la corbata y las medias-panty, sustituyéndose la camisa de manga larga por camisa de manga corta.

   18. - Las partes en acto de juicio concordaron los siguientes hechos:

       -El trabajador presta servicios uniformado.

       -El uniforme empleado por el trabajador es facilitado por la empresa.

       -La reparación del uniforme corre a cargo de la empresa, no constando que se haya descontado al trabajador cantidad alguna por este concepto.

       -Los gastos derivados de la limpieza y mantenimiento del uniforme corren a cargo del trabajador.

   19. - El art. 69.g) del Convenio de aplicación regula el complemento de plus de trabajo nocturno en los siguientes términos: se fija un plus de trabajo nocturno por hora trabajada. De acuerdo en el art. 41 del presente Convenio, se entenderá por trabajo nocturno el comprendido entre las 22:00 horas y las 6:00 horas del día siguiente. Si las horas trabajadas en jornada nocturna fueran cuatro o más, se abonará el plus correspondiente a la jornada trabajada con un máximo de 8 horas.

   20. - El art. 69.h del Convenio de aplicación regula el complemento de plus de fin de semana y festivos en los siguientes términos: teniendo en cuenta que los fines de semana y festivos del año son habitualmente días laborables normales en el cuadrante de los vigilantes de seguridad del servicio de vigilancia, se acuerda abonar a estos trabajadores un plus por hora trabajada de 0.83 € durante los sábados, domingos y festivos para el año 2.008. A efectos de cómputo será a partir de las 00:00 horas del sábado a las 24:00 horas del domingo y en los festivos de las 00:00 horas a las 24:00 horas. No es abonable para aquellos trabajadores que hayan sido contratados expresamente para trabajar en dichos días. A los efectos de los festivos se tendrán en cuenta los nacionales, autonómicos y locales señalados para cada año correspondientes al lugar de trabajo donde el vigilante de seguridad preste el servicio independientemente del centro de trabajo donde esté dado de alta.

   21. - El art. 69 a) del Convenio de aplicación regula el plus de peligrosidad en los siguientes términos: El personal operativo de vigilancia y transporte de fondos y explosivos que, por el especial cometido de su función esté obligado por disposición legal a llevar un arma de fuego, percibirá mensualmente, por este concepto, el complemento salarial señalado en este articulo o en el Anexo salarial de este Convenio.

1. Los vigilantes de seguridad de transporte y de explosivos conductores, vigilantes de seguridad de transporte y transporte de explosivos y vigilantes de explosivos percibirán mensualmente por este concepto los importes que figuran en el Anexo salarial de este Convenio. 2. Los vigilantes de seguridad de vigilancia cuando realicen servicio con arma de fuego reglamentaria percibirán un plus de peligrosidad de 129 € al mes o un precio por hora de 0,79 € con un máximo de 162 horas y 33 minutos en 2.005 y 2006 y 162 horas en 2.007 y 2.008. En la mensualidad correspondiente a las vacaciones así como en las pagas extraordinarias percibirán la parte proporcional devengada durante los últimos doce meses. 3. Sin perjuicio de la naturaleza funcional del plus de peligrosidad, se garantiza a todos los vigilantes de seguridad de servicio de vigilancia que realicen servicios sin arma la percepción de un plus de peligrosidad mínimo equivalente a 9 € mensuales abonables también en las pagas extraordinarias y vacaciones, y de 12 € mensuales para el año 2.006 y de 15 € mensuales para el año 2.007 y de 18 € mensuales para el año 2.008. En el caso de que realizaran parte o la totalidad del servicio con arma, percibirán el importe correspondiente a las horas realizadas con arma, siempre y cuando esta cantidad mensual superara los importes mínimos garantizados previstos en el párrafo precedente, quedando estos subsumidos en dicha cantidad mensual.

   22. - El art. 69 d) regula el Plus de Responsable de Equipo de Vigilancia, Transporte de Fondos o Sistemas de la siguiente forma: Se abonará al trabajador que, además de realizar las tareas propias de su categoría, desarrolla una labor de coordinación, distribuyendo el trabajo e indicando cómo realizarlo, confeccionando los partes oportunos, anomalías o incidencias que se produzcan en los servicios en ausencia del Inspector u otro Jefe, teniendo la responsabilidad de un equipo de personas. El personal que ejerza funciones de responsable de equipo percibirá un plus por tal concepto, de un diez por ciento del sueldo base establecido en este Convenio, que corresponda a su categoría, en tanto las tenga asignadas y las realice.

   23. - Presentada Papeleta de Conciliación ante el TAMIB el día 16 de julio de 2.007, el acto se celebró el día 25 de julio con el resultado de celebrado sin acuerdo."

   En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que debo estimar y estimo en parte la demanda interpuesta por el sindicato Unión Sindical Obrera obrando en nombre e interés de su afiliado D. Luis Pedro contra la empresa Trablisa S.A. en materia de reclamación de cantidad condenando a la demandada a pagar al actor la cantidad de 1.774,43 € brutos, suma que devengará el interés establecido en el art. 576 LEC desde la fecha de la presente resolución y hasta su completo pago."

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por TRABLISA y D. Luis Pedro ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares, la cual dictó sentencia en fecha 26-10-2011 , en la que consta el siguiente fallo: "Se desestiman ambos recursos de suplicación interpuestos por la representación de D. Luis Pedro y la empresa Transportes Blindados S.A. TRABLISA, contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 4 de Palma de Mallorca, de fecha veintiséis de Julio de dos mil diez , en los autos de juicio nº 864/2007 seguidos entre dichas partes recurrentes y, en su virtud, se confirma la sentencia recurrida, Una vez firme la presente resolución se decreta la pérdida del depósito de 150,25 € constituidos para recurrir. Dese a la consignación efectuada el destino legal procedente. Se fija en concepto de honorarios de la parte impugnante, Sr. Letrado D. Oscar Días Vilchez, la suma de 100 euros, a cuyo pago queda condenada la parte recurrente Transportes Blindados, S.A. TRABLISA."

Por la representación de TRABLISA se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 7-02-2012. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del T.S.J. de Madrid de 22 de septiembre de 2008 (R- 2083/08 ).

Por providencia de esta Sala de fecha 29-03-2012 se admitió a trámite el presente recurso. Dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso parcialmente procedente, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 14-11-2012, fecha en que tuvo lugar.

Es la empresa, inicialmente demandada, la que se alza ahora en casación para unificación de doctrina frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, de 26 de octubre de 2011 (rollo 542/11 ), por la que se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Palma de Mallorca, (autos 864/07 ), que, a su vez, había estimado en parte la pretensión del trabajador y condenado a la empresa al abono de lo reclamado en concepto de horas extraordinarias, considerando que en el importe de las mismas debían incluirse los pluses de nocturnidad, festivos y radioscopia, pero no los de transporte y vestuario, dado el carácter extrasalarial de estos últimos.

La Sala de suplicación se apoya en el efecto positivo de la cosa juzgada que emana de las sentencias dictadas en conflicto colectivo: STS 21 febrero 2007 (rec. 33/2006 ) y 10 noviembre 2009 (rec. 42/2008 ).

En el recurso que ahora se nos somete a conocimiento la empresa demandada insiste en su tesis de que no deben incluirse los pluses de puesto de trabajo. Invoca, como sentencia de contraste, la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 22 de septiembre de 2008 (rollo 2083/2008 ). En ésta se trataba también de vigilantes de seguridad que reclamaban diferencias por las horas extraordinarias. La sentencia referencial considera que no se ha probado que las horas extraordinarias se realizan en horario nocturno y en día festivo.

Una y otra sentencia aplican la doctrina de las sentencia de conflicto colectivo dictadas por esta Sala IV, antes mencionadas, pero efectúan lecturas diferentes de las mismas, de suerte que para la sentencia de contraste el valor de la hora extraordinaria es el de la hora ordinaria pero, igual que sucede con ésta, solo debe incluir los complementos correspondientes si se hubiere efectuado la prestación de servicios en esas especiales condiciones. Para la sentencia recurrida, por el contrario, el valor de la hora extraordinaria debe incluir todos los complementos.

De lo dicho hasta ahora se desprende que entre las sentencias comparadas existe la identidad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones que exige el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral -aplicable al caso en virtud de la Disp. Trans. 2ª de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social- para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina.

La empresa recurrente denuncia como infringido el art. 35.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) y cita la jurisprudencia del Tribunal Supremo de la STS 21 febrero 2007 (rec. 33/2006 ).

Tal y como ya hemos hecho, entre otras, en las SSTS 29 febrero (rcud 4526/2010 ), 1 marzo (rcud 4478/2010 ), 13 marzo (rcud 1517/2011 ), 16 marzo (rcud 2318/2011 ) o 3 de abril de 2012 (rcud, 3222/2011 )-, la doctrina sentada en nuestras sentencias de 21-febrero-2007 (rec. 33/2006 ) y 10-noviembre-2009 (rec 42/2008 ) puede resumirse en lo siguiente: " conforme a lo dispuesto en el art. 26 ET , debía considerarse como salario a tomar como referencia para el cálculo de la hora ordinaria no solo el salario base como se disponía en el art. 42.2 del Convenio sino todos los complementos salariales, entendiendo por ello que en dicha norma convenida no se respetaba la exigencia de derecho necesario del art. 35 ET cuando establece que el valor de la hora extraordinaria será como mínimo el de la hora ordinaria, entendiendo en base a ello (con cita de copiosa jurisprudencia en el mismo sentido ), que lo dispuesto en dicho art. 42.2 del Convenio y en correspondencia con él el cálculo que para cada categoría profesional se contenía en el art. 41.2 a) del mismo era contrario a derecho. Y con arreglo a dicho criterio declaraba nulos ambos preceptos, pero derivado el segundo del inaceptable art. 42.2 en el que, recordemos que se decía lo siguiente (textual): Ž2. Valor de la Hora Ordinaria. A los únicos efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias incluidas en los apartados a) y b) precedentes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 35 ET , ambas partes acuerdan que el Valor de la Hora Ordinaria es igual al cociente de dividir el salario base mensual de cada categoría profesional entre el número de horas mensuales de trabajo efectivo ... quedando excluidas las pagas extraordinarias, así como los complementos retributivos sean fijos o variables, salariales o extrasalariales de Convenio o fuera de ConvenioŽ. Esta declaración de nulidad era claramente acomodada a lo dispuesto en el art. 35 ET en cuanto que en el cálculo de las horas extraordinarias sólo incluía el salario base y excluía cualquier complemento, lo que se dijo en aquella sentencia ... era que en definitiva, y como aconteció en su regulación histórica, la retribución de las horas extraordinarias nunca perdió el cordón umbilical que le unía con el salario ordinario, y no a un solo componente del mismo como es el salario base, y de aquí que la proclamada conformidad que hace la norma convencional litigiosa contenida en el art. 42 del Convenio, con lo dispuesto en el ET no existe y ello por una sencilla razón: la hora ordinaria no se satisface únicamente con el salario base sino también con todos los componentes salariales que integran el salario ordinario".

Como poníamos de relieve en la STS de 22 marzo 2012 (rcud. 3395/2011 ), " Llaman la atención en relación con la cuestión aquí planteada, igual que ya hemos constatado en ocasiones anteriores, en las que coincidían la empresa demandada y los tribunales sentenciadores de las resoluciones sometidas al juicio de identidad, dos peculiaridades que se aprecian tanto en la sentencia recurrida como en la de contraste y que no suelen darse en una pretensión de condena al pago de una cantidad, como lo es la que constituye el objeto del presente procedimiento; son las siguientes: que la cuestión haya girado exclusivamente sobre las cantidades que integran el concepto "hora extraordinaria" sin atender a qué concretas horas extraordinarias se reclaman (diurnas, nocturnas, realizadas en festivo, etc.) y que ambas sentencias hayan interpretado y aplicado de distinta forma la sentencia de esta Sala de 21-2-2007 (rec. 33/2006 ), por la que, en lo que aquí interesa, se declaró la nulidad del cálculo de las horas extraordinarias que se contenía en el art. 42.1.a) del Convenio Colectivo Estatal de las empresas de Seguridad, y el punto 2 del artículo 42 que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias en dicho sector de la actividad laboral".

En aplicación de esta doctrina, dictada en los procesos de conflicto colectivo, hemos precisado que " una cosa es que se diga con carácter general que en el cálculo de la hora ordinaria deban incluirse "todos" los complementos salariales para el abono como mínimo de esa cantidad para el pago de la hora extraordinaria y otra que "todas las horas extraordinarias", y algunas en concreto deban abonarse en todo caso con repercusión de todos los complementos, o, lo que es lo mismo, que lo que se dijo con carácter general para las "horas extraordinarias en general" no puede aplicarse a algunas horas extraordinarias "en particular".

La interpretación que la sentencia recurrida hace de lo dicho en nuestras sentencias de 2007 y 2009 no puede ser aceptada porque lo que en ellas se dijo con carácter general, aplicable a lo que podrían ser consideradas horas extraordinarias de factura ordinaria, no puede ser extrapolable, en un buen entendimiento de nuestra normativa jurídica, a las horas extraordinarias trabajadas en circunstancias especiales. Todo lo cual destruye desde la base la aplicación de la cosa juzgada mal aplicada que hizo la sentencia recurrida de lo que entendió que constituía el contenido de aquella sentencia.

De acuerdo con lo dicho hasta ahora, para poder obtener la diferencia que se reclama por el pago de las horas extraordinarias debía acreditarse que las reclamadas se trabajaron en las condiciones a las que se refieren los respectivos complementos, y sólo entonces podría aceptarse la pretensión íntegra de la demanda. Siendo ésta la tesis que, para otros supuestos semejantes, ha aplicado la Sala en las STS 19-octubre-2011 (rcud 33/2011 ), 1-marzo-2012 (rcud 1881/2011 ) y tres de 2-marzo-2012 (rcud 4477/10 , 4480/10 y 1190/11 ), entre otras.

Sentado el criterio a seguir para el cálculo de las horas extraordinarias realmente realizadas por el demandante y resultando de lo actuado que, aunque el actor no tiene derecho a percibir la cantidad reclamada, tampoco la empresa le ha abonado aquellas horas de conformidad con la cuantía con la que debían haberse valorado las mismas, no existiendo en los autos pruebas ni aportaciones de parte que permitan hacer el cálculo de lo debido por la empresa por este concepto, se impone dictar sentencia por la que, estimando en parte el recurso interpuesto contra la sentencia recurrida, se condene a la demandada a abonar al actor la cantidad diferencial adeudada, calculada en ejecución de sentencia de conformidad con lo establecido en la presente resolución, como expresamente sostiene el Ministerio Fiscal. Para la efectividad de este acuerdo procederá que en el Juzgado de origen se mantenga la cantidad consignada hasta que el demandado dé cumplimiento a lo aquí acordado.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.