STS, 23 de Noviembre de 2012

"France Telecom España, S.A." interpuso con fecha 8 de mayo de 2009 recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana contra la Ordenanza fiscal reguladora de la tasa por la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local a favor de empresas explotadoras o prestadoras del servicio de telefonía móvil, del Ayuntamiento de Benissa, publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Alicante nº 48, de 11 de marzo de 2009.

Segundo.- En su escrito de demanda alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó que se dictase sentencia por la que se declarase nula la citada Ordenanza.

La mercantil recurrente igualmente interesaba en su escrito de demanda el planteamiento por parte del órgano jurisdiccional de una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la cuestión controvertida.

El Ayuntamiento de Benissa contestó a la demanda, suplicando a la Sala que dictase sentencia desestimatoria del recurso.

Tercero.- Tras la tramitación procesal oportuna, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó la Sentencia hoy recurrida, cuya parte dispositiva es como sigue:

"1.- Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad France Telecom España, S.A., representada por la Procuradora Doña Herminia Arnau Arnau, y defendido por Letrado, contra Acuerdo del Ayuntamiento de Benissa de 4-2-2.009, que aprobó definitivamente la ordenanza fiscal reguladora de la tasa por aprovechamiento especial del dominio público local a favor de empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil (BOP de 11-3-09), anulando, por contrario, a derecho el art. 5 de la misma. 2.- No hacer expresa imposición de costas".

Cuarto.- Notificada dicha sentencia se presentó escrito por la representación procesal del Ayuntamiento de Benissa, manifestando su intención de interponer recurso de casación, que se tuvo por preparado por la Sala de instancia, emplazando a las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

El escrito de interposición del recurso de casación contiene dos motivos de casación, el primero al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional, y el segundo al amparo del apartado d) del citado texto legal :

1) Por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, por haberse interpuesto el recurso por persona lo legitimada, incumpliendo el requisito establecido por el artículo 45.2.d) de la LRJCA .

2) Por infracción de los artículos 20 , 24 y 25 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, y la jurisprudencia que los interpreta.

Quinto.- Por Auto de 1 de diciembre de 2011 se acordó: "Admitir a trámite el recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Benissa contra la Sentencia de 13 de enero de 2011 de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el recurso número 718/2009 , en cuanto al motivo casacional amparado en el artículo 88.1.c de la Ley Jurisdiccional y la inadmisión del motivo articulado sobre la base del artículo 88.1.d del mismo texto legal . Y para su sustanciación, remítanse las actuaciones a la Sección Segunda de esta Sala de conformidad con las normas sobre reparto de asuntos".

Remitidas las actuaciones a esta Sección Segunda, se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara escrito de oposición, trámite que ha sido evacuado por "France Telecom España, S.A.U." solicitando la inadmisión o, subsidiariamente, la desestimación del recurso.

Sexto.- Por diligencia de ordenación de 22 de octubre de 2012 se da cuenta a las partes de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Cuarta, ha dictado Sentencia con fecha 12 de julio de 2012 (asuntos acumulados C-55/11 , 57/11 y 58/11) en respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas por esta Sala, confiriendo a las partes un plazo de diez días para que aleguen lo que a su derecho convenga.

Al evacuar dicho trámite, "France Telecom España, S.A.", se remite a lo ya señalado en sus alegaciones respecto de los recursos de casación en los que se plantearon las cuestiones prejudiciales.

El Ayuntamiento de Benissa, por su parte, concluye solicitando una sentencia de acuerdo con sus pedimentos iniciales.

Séptimo.- Por providencia de 13 de noviembre de 2012 se nombró ponente al Excmo. Sr. Magistrado don Rafael Fernández Montalvo y se señaló para su votación y fallo el día 21 de noviembre de 2012, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. don Rafael Fernández Montalvo, Magistrado de la Sala

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, estimó parcialmente el recurso interpuesto por "France Telecom España, S.A." contra la Ordenanza fiscal reguladora de la tasa por la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local a favor de empresas explotadoras o prestadoras del servicio de telefonía móvil, del Ayuntamiento de Benissa.

La anulación se limita a su artículo 5, relativo a la cuota tributaria.

Segundo.- "France Telecom España, S.A." plantea, en primer lugar, la inadmisión del recurso de casación, señalando que no existe quebrantamiento alguno de las formas del juicio ni infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicable, pues la sentencia dedica todo el Fundamento segundo a tratar la cuestión de inadmisibilidad por falta de legitimación activa. Añade que en el escrito de interposición del recurso de casación el Ayuntamiento, sin hacer referencia alguna a que la sentencia no se pronuncia sobre dicha causa de inadmisión, funda el motivo en que la aportación del acuerdo societario para recurrir se aportó tardíamente, cambiando así el motivo por el que se preparó el recurso, lo que acarrea la inadmisión del motivo articulado.

Esta causa de debe desestimarse, pues si la sentencia incurre o no en el vicio de incongruencia omisiva es un tema que afecta al fondo del recurso interpuesto y que debe examinarse al conocerse del motivo de casación interpuesto. Y en relación con que el Ayuntamiento recurrente ha modificado el motivo por el que preparó el recurso de casación, ello no es causa de inadmisión del recurso, pues lo cierto es que el motivo admitido a trámite se articuló con base en el apartado c) del artículo 88.1 de la LRJCA , y dicho motivo fue anunciado en el escrito de preparación del recurso de casación, que es lo que exige el artículo 89.1 de la LRJCA . Cuestión distinta es si la infracción denunciada en el motivo guarda correspondencia con el cauce procesal utilizado, lo que se examinará más adelante.

Tercero.- El Ayuntamiento de Benissa alega en su primer motivo de impugnación, al amparo del art. 88.1.c) LJCA , único que ha sido admitido a trámite, que la sentencia incurre en incongruencia omisiva, alegando, con invocación de los artículos 69.b ) y 45.2.d) de la LRJCA , que la recurrente en la instancia no estaba legitimada para interponer el recurso contencioso-administrativo, al no presentar en el momento procesal adecuado el acuerdo de la sociedad de presentar la demanda, sin que el trámite de conclusiones sea momento procesal pertinente para subsanar un defecto de forma procesal.

No está de más enmarcar los diversos tipos de incongruencia que se alegan haciendo una somera referencia a los tipos de esta exigencia de la sentencia. Así, dentro de la incongruencia diferenciamos entre la citada incongruencia omisiva o por defecto, incongruencia positiva o por exceso, incongruencia mixta o por desviación, e incongruencia interna. Es incongruente la sentencia cuando no se pronuncia, citra petita partium (menos de lo pedido por las partes) , sobre alguna de las pretensiones y cuestiones esgrimidas en la demanda --estamos ante una "incongruencia omisiva o por defecto" también denominada incongruencia ex silentio --. Igualmente se puede incurrir en incongruencia cuando se resuelve sobre pretensiones que no se han ejercitado las partes como sucede en la incongruencia ultra petita partium (más allá de las peticiones de las partes) --es la denominada "incongruencia positiva o por exceso"--. Es también incongruente la sentencia cuando resuelve extra petita partium(fuera de las peticiones de las partes) sobre cuestiones diferentes a las planteadas es el caso de la "incongruencia mixta o por desviación". Y, en fin, se incurre asimismo en incongruencia, esta vez interna, cuando la decisión que se expresa en el fallo no encuentra su lógica explicación en los fundamentos que le preceden, poniendo de manifiesto la falta de coherencia interna de la sentencia.

El quebrantamiento de forma por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, que se aduce en el motivo no puede prosperar, en primer lugar, porque el Ayuntamiento aquí recurrente no planteó en la demanda, ni en ningún otro momento procesal de la instancia, la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo por haberse interpuesto éste por persona no legitimada al no acompañar el documento acreditativo de haberse adoptado acuerdo social de interposición del recurso; y en segundo lugar, porque, en cualquier caso, la sentencia no incurriría en incongruencia omisiva, al haber resuelto sobre dicha causa de inadmisión -planteada por la Diputación Provincial de Alicante, que actuaba en nombre y representación de SUMA-, rechazándola con base en los siguientes razonamientos:

Dicha causa de inadmisibilidad ha de rechazarse de plano.

Sobre dicha cuestión ya se ha pronunciado esta Sala en anteriores Ss., señalando que por tratarse -la actora- de una Sociedad Mercantil no es precisa autorización alguna para litigar, en los términos exigidos por el art. 45. 2 d) LJ .

En tal sentido, el TS viene declarando:

"por lo que aquí interesa, se discute sobre si la parte recurrente disponía del documento que acreditaba que el órgano social competente según los Estatutos de la compañía había adoptado la decisión de interponer el recurso contencioso-administrativo objeto de controversia.

A estos efectos, en el caso aquí analizado, la recurrente acompañó, tras el requerimiento de la Sala del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, documentos tendentes a acreditar, indubitada y fehacientemente, la adopción, por parte del órgano competente de la entidad, de la decisión de interponer el correspondiente recurso contencioso administrativo.

No obstante lo anterior, el Auto cuya casación se pretende, en su Primer y único Razonamiento Jurídico, ha considerado que la documentación aportada por la recurrente no justifica el cumplimiento del requisito exigido por el art. 45.2.d) de la Ley de la Jurisdicción .

Esta Sala no comparte la interpretación que hace la Sala de instancia acerca del art. 45.2.d) de la LJCA en este caso.

El art. 45.2 de la Ley de la Jurisdicción debe interpretarse en el sentido de que, tratándose de recursos interpuestos por entidades mercantiles, sólo resultan exigibles los requisitos previstos en las letras a) y c) del mismo. Tratándose de recursos contencioso-administrativos interpuestos por entidades mercantiles, los únicos documentos que han de acompañar al escrito de interposición del recurso, conforme a lo previsto en el art. 45.2 de la Ley de la Jurisdicción , son:

--"El documento que acredite la representación del compareciente, salvo si figurase unido a las actuaciones de otro recurso (...)", letra a) del referido art. 45.2.

--"La copia o traslado de la disposición o del acto expreso que se recurran (...)", letra c) del mencionado art. 45.2.

No cabe exigir en estos supuestos el documento mencionado en la letra d) del art. 45.2 de la Ley de la Jurisdicción . La exigencia prevista en el art. 45.2.d) de la Ley de la Jurisdicción opera sólo respecto a aquellas instituciones o corporaciones que por ministerio de la ley o por prescripción estatutaria están obligadas a recabar el acuerdo favorable de determinados órganos para ejercitar válidamente las acciones que les competan (por ejemplo, Asociaciones, Colegios profesionales, etc...), pero en ningún caso es requisito aplicable al ejercicio de acciones por las personas jurídicas y, menos las de naturaleza mercantil.

La sentencia de esta Sala de 23 de septiembre de 1982 ( RJ 1982\4892) reconoció la inexigibilidad de acuerdo social de una sociedad mercantil para la interposición de un recurso contencioso-administrativo:

... "el requisito exigido por el art. 57,2,d) de la L. Jurisdiccional (RCL 1956\1890 ) no exige a las sociedades mercantiles acuerdo social expreso para la decisión de interponer un recurso, sino que tal requisito sólo es exigible para las Corporaciones e Instituciones según sus leyes respectivas , con lo que, además, se remite a éstas la configuración y justificación ante la Sala de "las formalidades que para entablar demandas" se establezcan allí, prescripciones que no se contienen en la Ley del Régimen Jurídico de las Sociedades Anónimas, cuyo cuerpo legal facilita, sin ningún otro requisito, a los estatutos de cada entidad, para designar los órganos que tienen representación legal de ella , conforme al art. 2 de la L. E. Civ . (LEG 1881\1 ) y para concretar su extensión frente a terceros, es decir, que el requisito del art. 57,2 ap. d) tiene que aplicarse en su estricto sentido, huyendo de cualquier interpretación analógica o que implique la restricción o limitación de titulares de derechos administrativos ante las Salas de la Jurisdicción, pues ello sería tanto como conculcar, clara y flagrantemente, el carácter espiritual y antiformalista que late en el nuevo articulado de la Ley de 27 diciembre 1956 , por todo lo cual, procede se desestime esa causa de inadmisibilidad ".

La sentencia de esta Sala de 17 de enero de 2002 (RJ 2002\1841) vuelve a estudiar la falta del acuerdo societario para recurrir:

"En lo que respecta a la exigencia del acuerdo societario para recurrir, nutrida es la jurisprudencia de esta Sala en torno a su innecesariedad cuando de entidades mercantiles se trata , tal como resulta de sentencias como las de 12 de julio de 1986 , 17 de junio de 1987 ( RJ 1987\6499 ), 18 de noviembre de 1988 , y 24 de enero de 1991 ( RJ 1991\1510 ), y 21 de julio de 1992 ( RJ 1992\6577 ), algunas de las cuales se remiten a otras anteriores en igual sentido y cuyo criterio ha sido reiterado después. (F. de D. Sexto) .

De tales sentencias se desprende con claridad que, después de la entrada en vigor de la Constitución, debe reiterarse una doctrina jurisprudencial según la cual no puede exigirse a las personas jurídicas, para que puedan ejercer el derecho a la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales, más requisitos que los que la Ley exige, y, en concreto, ni en la legislación sobre Sociedades Anónimas y sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada, ni en la Ley de esta Jurisdicción, se requiere ese previo acuerdo de la Sociedad para poder interponer recursos contencioso-administrativos, al no poder subsumirse aquellas Sociedades dentro de las Corporaciones o Instituciones que menciona el art. 57. 2 d) de la Ley Jurisdiccional y al bastar con que el representante de la sociedad frente a terceros exprese su voluntad de ejercitar la acción, para que ésta se entienda debidamente entablada, al deber interpretarse tal presupuesto procesal con flexibilidad a fin de lograr una completa o plena garantía jurisdiccional, con cita de los arts. 7.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24 de la Constitución , y con referencia a que la representación procesal -tratándose de sociedades mercantiles- queda acreditada con el poder notarial aportado cuando la generalidad de la representación conferida entraña delegar incluso la procedencia del ejercicio de acciones y derechos y no figura en forma alguna que se supedite la efectividad del poder a acuerdos especiales, criterio que ha seguido esta Sala en sentencias posteriores". (F. de D. Séptimo).

En esta misma línea se han pronunciado las sentencias de esta Sala y Sección de 5 y 14 de mayo de 2009 ( RJ 2009\4185) (recursos nums. 3307/2008 y 3311/2008 ) y 17 de junio de 2009 (rec. num. 3123/2008 ).

De la doctrina expuesta en los pronunciamientos reseñados se desprende que en el supuesto de interposición de recursos contencioso-administrativos por entidades mercantiles, únicamente es exigible el requisito previsto en la letra a) del art. 45.2 de la Jurisdicción, es decir, que se acompañe el documento acreditativo de la representación del procurador compareciente en nombre de la sociedad, sin que sea necesario el documento en el que conste la decisión del órgano competente de la Sociedad de interponer el correspondiente recurso, por tratarse éste de un requisito previsto en la norma únicamente para aquellos entes o instituciones cuyos estatutos imponen la obligación de obtener o lograr una autorización específica para emprender acciones judiciales.

En consecuencia, habiendo sido aportados por la parte recurrente, junto con su escrito de interposición del presente recurso contencioso-administrativo, el poder del procurador y la copia del acto impugnado, se han cumplido válidamente los requisitos exigidos en el art. 45.2 de la Ley de la Jurisdicción .

En todo caso, se entendería acreditado el cumplimiento del requisito exigido para entablar acciones judiciales las personas jurídicas previsto en el art. 45.2.d) de la Ley de la Jurisdicción mediante la aportación de un documento legitimado notarialmente suscrito por un apoderado de la compañía a quien un miembro del Consejo de Administración le ha conferido, entre otras, la facultad de interponer recursos, comparecer ante juzgados y tribunales, ejercer acciones judiciales, ratificar escritos y desistir de todas las actuaciones, directamente o confiriendo poderes a Abogados y Procuradores, documento que fue aportado en tiempo y forma por la recurrente . Nos referimos al documento suscrito por D. Teodulfo, Secretario del consejo de Administración y Director de Asuntos Jurídicos de la compañía, con fecha 22 de septiembre de 2008, cuya firma fue legitimada notarialmente, acreditativo de que con anterioridad al vencimiento del plazo de recurso contencioso-administrativo del que trae causa el presente recurso de casación ordenó su interposición.

El Consejero Delegado de la compañía, Raúl, ha acreditado, mediante documento legitimado notarialmente (que fue aportado junto con el recurso de súplica promovido contra el Auto objeto del presente recurso de casación) no sólo que conocía la decisión adoptada por el Sr. Teodulfo respecto de la interposición del recurso contencioso-administrativo 1072/08, sino que dicho Sr. Teodulfo tenía atribuida dicha facultad decisoria y que además, como Consejero Delegado, ratificaba y no se oponía a la decisión adoptada por el Sr. Teodulfo.

Las facultades del Sr. Teodulfo traían causa de la escritura de poder otorgada a su favor ante el Notario del Ilustre Colegio de Madrid, D. Carlos Rives Gracia, el día 13 de noviembre de 2007 con el num. 4089 de su Protocolo, en la cual constaba la atribución al referido Sr. Teodulfo, entre otras, de las siguientes facultades:

"A) Representar a la sociedad en juicio, ejerciendo toda clase de acciones que le correspondan en defensa de sus derechos.

L) Comparecer ante Juzgados, Tribunales, Magistraturas, corporaciones y entidades estatales, autonómicas, provinciales o municipales, y ante cualesquiera organismos, oficinas y dependencias, juntas, comunidades, funcionarios y, en cualquier concepto, como demandante, demandado, querellante, coadyuvante, titular, cotitular o simplemente interesado en todo tipo de causas, juicios, procedimientos o expediente civiles, criminales, administrativos, contenciosos y económico-administrativos. Interponer recursos, incluso de casación y nulidad, ratificar escritos y desistir de todas las actuaciones, instar embargos, secuestros, depósitos o cualesquiera otras medidas de prevención, seguridad o garantía; pudiendo hacerlo directamente o confiriendo poderes a Abogados y Procuradores de los Tribunales, con la mayor amplitud, incluso para recursos extraordinarios de casación. Hacer compromisos, absolver posiciones y confesar en juicio".

Las facultades enumeradas eran producto de la delegación conferida a D. Teodulfo por D. Alberto a quien, en la escritura otorgada ante el Notario de Madrid D. Carlos Rives Gracia el día 22 de julio de 2005 con el num. 2454 de su Protocolo, se le nombró Presidente de la Comisión Ejecutiva y Consejero Delgado de la sociedad, delegándosele por el Consejo de Administración todas las facultades de dicho órgano, salvo las que por Ley y Estatutos son indelegables. Así consta en el apartado Sexto de dicha Escritura.

Resulta, pues, evidente que la decisión de interponer el recurso contencioso-administrativo fue adoptada por persona que, además de tener delegada la facultad de representar en juicio a la sociedad, tenía delegada la facultad de decidir acerca de la interposición de recursos de toda clase. La decisión adoptada por el Sr. Teodulfo es una decisión adoptada por órgano competente de la compañía, pues la facultad de adoptar la referida decisión le ha sido atribuida directamente y sin limitación alguna por uno de los miembros del Consejo de Administración de la compañía.

De aceptarse el criterio de la inadmisión a trámite mantenido por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Bilbao se estaría legitimando una interpretación del art. 45.2.d) de la Ley de la Jurisdicción que supondría el menoscabo del derecho de la entidad recurrente de acceso a la jurisdicción y a la tutela judicial efectiva previsto en el art. 24 de la Constitución . Cuando existe, como en este caso, constancia de la voluntad societaria clara e inequívoca de interponer un recurso contencioso-administrativo, manifestada por un órgano de representación de la persona jurídica de que se trata, la interpretación de las causas que habilitan para declarar la inadmisión del recurso ha de ser restrictiva. Los órganos jurisdiccionales están o, mejor aún, estamos obligados a interpretar las normas procesales en sentido amplio y no restrictivo, esto es, conforme al principio pro actione, con interdicción de aquellas decisiones de inadmisión que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que las causas de inadmisión preservan y los intereses que sacrifican ( STC 220/2001, de 31 de octubre -RTC 2001\220-).

En consecuencia, considera esta Sala que el Auto recurrido debe ser casado y dejado sin efecto porque la jurisprudencia ha entendido de antiguo, dentro del principio espiritualista que inspira la Ley de la Jurisdicción, robustecido por el derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24 de la Constitución y el principio "pro actione" que de él se deriva, que la exigencia del art. 45.2.d) de la Ley de la Jurisdicción de justificar la decisión del órgano competente de la entidad mercantil opera sólo respecto a aquellas instituciones o corporaciones que, por ministerio de la ley o por prescripción estatutaria, están obligadas a recabar el acuerdo favorable de determinados órganos para ejercitar válidamente las acciones que les competan, mas en ningún caso es requisito generalizable al ejercicio de acciones por las personas jurídicas y menos las de naturaleza mercantil, entendiéndose por el contrario que incluso el otorgamiento de poder para litigar comporta aquella autorización".

En nuestro caso, la tal documentación exigible, consta acompañada al escrito de interposición del recurso, de manera que no ha lugar a estimar el óbice procesal planteado

(RJ segundo).

Cuarto.- Por último, debe señalarse que el motivo de casación examinado evidencia que lo que el Ayuntamiento recurrente denuncia no es un quebrantamiento de las formas del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, sino la infracción, por parte de la sentencia recurrida, de normas del ordenamiento jurídico - artículos 69.b ) y 45.2.d) de la LRJCA - al rechazar la causa de inadmisión del recurso contencioso-administrativo, y dicha denuncia debería haberla efectuado a través del apartado d) del artículo 88.1 de la LRJCA .

Quinto.- Procede, pues, la desestimación del recurso de casación con la preceptiva condena en costas a la parte que lo ha sostenido, conforme prescribe el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional , si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le concede el número 3 del citado artículo 139, fija en 1.000 euros la cuantía máxima de los honorarios del Letrado de la parte recurrida.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español