STS 912/2012, 20 de Noviembre de 2012

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución y del principio in dubio pro reo .

Se alega, en defensa del motivo, que no se ha practicado prueba de cargo suficiente que acredite la participación del recurrente en los hechos enjuiciados, afirmándose que no se hallaron sus huellas ni restos de su ADN en el lugar de los hechos y que no está acreditado que la muerte se hubiese producido entre la noche del 28 y la madrugada del 29 de septiembre de 2009, y que hay testigos y un informe de Adexu Detectives que evidencian que la víctima estaba viva cuando el recurrente ya estaba detenido en el Centro Penitenciario de Pamplona. Se hace, a continuación, una propia valoración de otras pruebas y se dice que el recurrente cogió por error la maleta en la estación de autobuses de Burgos.

El Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, en los fundamentos jurídicos tercero a décimo de la sentencia recurrida en casación, aborda la alegada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en los mismos términos que se invoca ante esta Sala de casación, y señala los plurales indicios evidentemente incriminatorios que se han podido valorar para alcanzar la convicción, que de ningún modo puede considerarse arbitraria o contraria a las reglas de la lógica o las máximas de la experiencia, de que el acusado había causado la muerte de Fátima . Así, se exponen los siguientes razonamientos: "TERCERO.- Debe rechazarse, para empezar por lo más simple, que la ausencia de restos biológicos del condenado en la vivienda de la víctima signifique que no haya estado en ella, pues la argumentación no pasa de ser falso corolario del razonamiento inverso, el de que la presencia de tales restos implicaría necesariamente que sí estuvo, siendo evidente que puede haberse estado en un lugar sin dejar huella ni vestigios de ninguna clase.

CUARTO.- La fecha de la muerte tiene, sin embargo, toda la importancia que el recurrente le otorga, ya que, de haberse producido cuando él se encuentra en otro lugar, significaría la absoluta imposibilidad de atribuirle su autoría; y no pudiendo darse al informe medico-forense más exactitud que la que los propios informantes postulan, entre 7 y 15 días antes del hallazgo del cadáver, resulta compatible tanto con la hipótesis exculpatoria como con la incriminatoria.

QUINTO.- En esta tesitura es obvio que la declaración de uno o varios testigos que dicen haber visto a la víctima haciendo vida normal días después del que se ha dado en señalar como fecha aproximada de su muerte, cuando el condenado como autor de ella estaba probablemente fuera de la ciudad, pondría de relieve muy seriamente la extrema debilidad de la tesis de su autoría y llevaría obligadamente a las conclusiones defendidas en el presente recurso sobre la insuficiencia de la prueba de cargo.

SEXTO.- Sucede, sin embargo, que la credibilidad de tales testimonios, ya mermarda por su carácter un tanto errático, si no tropieza frontalmente con las conclusiones médico-forenses, en cuanto simplemente aproximativas, si lo hace con el hecho de que, mientras la víctima era vista con vida por algunos testigos no especialmente categóricos, el condenado tenía en su poder desde días antes un cuchillo sustraído de la cocina de la casa de aquélla, manchado con su sangre y cuyas características coincidían con las del causante de las heridas producidas a la mismas y determinantes de su fallecimiento.

SEPTIMO.- Caracterizado por tales signos, más allá de cualquier duda razonable, como el arma homicida, el condenado no podía tenerlo en su poder al propio tiempo que la víctimas seguía con vida, luego los testigos mienten o se engañan, y esta conclusión razonablemente extraída y explicitada por el Jurado, mal puede calificarse de contraria a la presunción de inocencia.

OCTAVO.- Desechada la tesis de la supervivencia de la víctima días después de la partida del condenado portando el arma homicida, ha de entrarse en la alternativa de que aquel cogiera en la estación de autobuses de Burgos, poco después de la muerte violenta de una persona con la que acababa de estar, una maleta perteneciente a ésta, llevada allí por el verdadero culpable y en la que se guardaban efectos procedentes del delito, sin que al llegar a Pamplona, su destino, se le ocurriese al recurrente otra cosa que distribuir su contenido entre los amigos y vender lo que tenía algún valor, coartada inverosímil que no puede, en buena lógica, reprocharse al Jurado no haber tomado en consideración.

NOVENO.- Si a ello se añade la ulterior ocupación, en la celda del condenado, de un pantalón con manchas de sangre de la víctima, y la consideración de que, de haber estado aquella viva, alternando y haciendo vida normal cuando él ya se había marchado, sería poco comprensible que no hubiese denunciado la sustracción, al menos, de su pasaporte, de su tarjeta sanitaria y de su teléfono móvil, ya que no de su vídeo, su maleta y otros efectos personales nada desdeñables, no puede por menos de reforzarse la validez del criterio del Jurado considerando desvirtuada la presunción de inocencia.

DECIMO.- Pruebas hay, en definitiva, válidas y suficientes para fundamentar un veredicto de culpabilidad más allá del principio constitucional invocado, y su eficacia es bastante para superar también el contraste de la duda razonable en favor del reo, es decir, la posibilidad de que, aun siendo suficientes en teoría para considerarle autor de los hechos, dejasen un margen de suficiente amplitud para platearse algún escrúpulo al respecto, que la unanimidad del Jurado indica claramente no haber albergado en ningún momento con lo que el segundo motivo de apelación, sea cual fuere el precepto en el que quepa, cobijarlo, debe ser igualmente desestimado".

Estos razonamientos del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León vienen a ratificar los que tuvo en cuenta los miembros del jurado al emitir su veredicto que fueron recogidos en la sentencia dictada por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, en el quinto de sus fundamentos jurídicos, en el que se declara lo siguiente: En el presente caso los miembros del Jurado han considerado concurrente dicha prueba indiciaria y así han respondido por unanimidad de forma afirmativa a las siguientes preguntas del Objeto de Veredicto y con la siguiente fundamentación:

1. - Pregunta nº. 3: "En hora no determinada, pero comprendida entre la noche del 28 y la madrugada del 29 de Septiembre de 2.009, Bernardo conoció al transexual Fátima , nacida en Colombia el NUM001 de 1.969, que ejercía la prostitución en su domicilio, sito en la CALLE000 , nº. NUM002 , NUM003 , puerta NUM004 de la ciudad de Burgos". Señalan como fundamentación probatoria que "nos parece concluyente porque en la diligencia de entrada y registro (pág. 45) se le incauta el pantalón Archel con sangre de la víctima (pág. 319) que lo sitúa en la escena del crimen. Se observan diversas contradicciones en las declaraciones que ha prestado el acusado. Por su declaración en el registro de la celda (pág. 55), en la que niega haber estado en Burgos. Posteriormente reconoce haber estado en Burgos, durante la Vista Oral. Y en su última declaración reconoce que pudo haber estado con la víctima. El testimonio del testigo Baltasar no nos merece una total credibilidad en la totalidad de sus declaraciones por sus contradicciones. Sin embargo, hay que apuntar que en el reconocimiento fotográfico ante la Policía reconoce sin dudas al acusado, luego en el reconocimiento judicial lo reconoce con dudas junto a otro. Y en la Vista Oral ya no se acuerda. Pero reconoce que vio a la víctima en el Bar El Pino, la madrugada del 29, acompañada de un individuo que decía ser de Pamplona".

2. - Pregunta nº. 4: " Bernardo y Fátima , durante la noche del 28 de Septiembre y la madrugada del 29 de Septiembre de 2.009, estuvieron realizando diversas consumiciones alcohólicas por bares de la ciudad, bebiendo Fátima gran cantidad de alcohol". Señalan como fundamentación "la declaración del propio acusado, reconociendo el consumo de bebidas alcohólicas y estupefacientes. El informe de la autopsia también confirma este supuesto en el caso de Linsy".

3. - Pregunta nº. 5: "Posteriormente, en hora no determinada pero comprendida entre la noche del 28 de Septiembre y la madrugada del 29 de Septiembre de 2.009, Bernardo y Fátima subieron al domicilio de ésta última, sito en la CALLE000 nº. NUM002 , NUM003 , puerta NUM004 de Burgos, donde Fátima vivía sola". Señalan como fundamentación probatoria que ello es así "por el pantalón de su propiedad incautado en su celda y por los objetos que tuvo en su posesión y que tenían restos de sangre de Fátima . Entre éstos se encontraba un cuchillo con restos de ADN. de Fátima (pág. 184) y que era de la misma marca que un juego de cuchillos que había en casa de la víctima. Los forenses confirman en la Vista Oral que bien pudiera ser el que se usó en el crimen, por sus características".

4. - Pregunta nº 6: "Ya en el domicilio de Fátima , Bernardo cogió de la cocina un cuchillo con el que acuchilló a Fátima en treinta y una ocasiones, repartiendo las cuchilladas por todo el cuerpo". Señalan como fundamentación probatoria que "se encuentra un cuchillo con restos biológicos de la víctima (pág. 188) cuya marca y logotipo es coincidente con otros de un juego de cuchillos que se hallaban en el domicilio de la víctima (págs. 188 y 190) y escena del crimen. El cuchillo objeto del crimen se encuentra en propiedad de Lidia y le fue dado por Ignacio y/o su pareja, según fue reconocido en el acto del juicio".

5. - Pregunta nº. 12: "Tras el apuñalamiento de Fátima , Bernardo procedió a registrar las dependencias de la vivienda y a coger cuantos objetos de valor pudieran en ella a existir. Así se apoderó de una maleta de color rojo, marca Fénix, en cuyo interior se encontraba el pasaporte núm. NUM005 y la tarjeta sanitaria núm. NUM006 de Fátima ; un cordón plateado; un collar de eslabones; tres mecheros; un cuchillo de cocina de 17 cms., de los cuales 6 cms. son de hoja; un teléfono móvil Nokia, modelo 1661, de color negro, con núm. de IMEI. NUM007 , con tarjeta de Movistar y núm. NUM008 ; un cargador de teléfono móvil marca Nokia; un DVD. marca Bluesky, color plateado, con núm. de serie NUM009 ; y un mando a distancia de la marca Bluesky". Señalan como fundamentación probatoria que "diligencias iniciales de la Policía (5) y declaraciones de Vicenta , Amador , Lidia , Constanza y declaraciones policiales durante la vista oral confirman que les fueron entregados objetos de la víctima por el acusado y/o la novia de éste".

6. - Pregunta nº. 13: " Bernardo , sobre las 08:26 horas de la mañana del día 29 de Septiembre de 2.009 y portando la maleta con los objetos sustraídos, salió del domicilio de Fátima , dirigiéndose a la estación de autobuses de Burgos, en donde tomó un autobús con dirección a la ciudad de Pamplona para reunirse con Vicenta ". Señalan como fundamentación probatoria "posicionamiento del móvil de Fátima en diligencias (pág. 51). Por declaración del imputado que reconoce haber realizado este viaje".

7. - Pregunta nº. 16: "El día 30 de Septiembre de 2.009 Bernardo se reúne en la pensión Eslava con su compañera Vicenta a quien le entrega el DVD., el mando a distancia y el móvil nº. NUM008 de Fátima y ésta, desconociendo su procedencia, los vende por un precio de 20,- euros a Amador y su compañera Constanza ". Señalan como fundamentación probatoria "posicionamiento móvil (pág. 51). Por declaraciones policiales y en la vista oral de Vicenta , del acusado, de Amador , Constanza y Herminia ".

8. - Pregunta nº. 17: "Previamente Bernardo entregó la maleta propiedad de Fátima , maleta que contenía el resto de los objetos, a Lidia , como compensación de una maleta que ésta le había prestado, desconociendo Lidia el origen de lo que recibía". Señalan como fundamentación probatoria "la declaración policial (pág. 46 y 57) y durante la vista oral de Lidia y el acusado".

9. - Pregunta nº. 18: "Los objetos sustraídos fueron recuperados por agentes policiales, respectivamente, en las viviendas de Amador y Constanza , sita en CALLE001 , núm. NUM010 - NUM011 , NUM015 , el 24 de Octubre de 2.009, y de Lidia , el 27 de Octubre de 2.009, sita en CALLE002 , núm. NUM012 , NUM013 , ambas de la ciudad de Pamplona". Señalan como fundamentación probatoria "el acta de registro en la CALLE001 (pág. 40 a 44 y 108). Y por la declaración de Lidia (pág. 46 a 57), que reconocen de forma clara y taxativa que le son entregados los objetos por el acusado y/o su novia".

   De las respuestas dadas se deduce que los miembros del Jurado han tenido en cuenta los siguientes indicios para emitir veredicto de culpabilidad, también por unanimidad, contra Bernardo :

   1) El seguimiento que se hace del teléfono móvil de Fátima , desde su domicilio hasta la ciudad de Pamplona. Dicho seguimiento consta en el folio 51 (folio 372 según numeración dada por el Juzgado de Instrucción), señalando que "un examen pormenorizado del posicionamiento del teléfono de Fátima , intervenido, número NUM008 , durante los días 28, 29 y 30 de Septiembre, permite establecer los movimientos y la ruta de viaje de quien lo tenía en su poder. Así se observa que a las 08:26:37 horas del día 29 de Septiembre la señal se transmite por repetidores de Burgos (el último San Pedro EB); a partir de las 13:35:51 el repetidor que emite la señal es de Vitoria (Los Herran 29); le sigue a las 14:09:36 el de Salvatierra (Gaceo EB); a las 14:17:46 y siguientes el de Álava-Asparrena (Ametzaga EB); a las 14:22:21 pasa al repetidor de Navarra Ziordia (Ciordia); a las 14:31:53 entra en la cobertura del de Navarra-Alsasua; a las 14:46:50 entra en el ámbito del repetidor de Guipúzcoa Zegama; a las 15:00:51 repite por Navarra Lekumberri y a partir de las 16:58:14 repite por Navarra Pamplona con BTS. de inicio Cortes CT. A las 02:28:23 del día 30/09/2009 el móvil de Fátima se encuentra en el ámbito de cobertura del repetidor de Navarra Pamplona, Maisonave EB (hotel del Casco Viejo); a las 02:32:39 en la cobertura de Navarra Pamplona, Hotel Eslava. Hasta las 15:46:47 se alternan los repetidores, todos ellos en Pamplona, de Rincón Aduana, Hotel Eslava, Corte Inglés, Autobuses, Maisonave y Cortes Cta. A partir de esta hora el teléfono repite por Pamplona Maisonave (repetidor situado en este hotel del Casco Viejo). A las 21:53:32 horas del día 02/10/2009 se emite la última señal por el repetidor de Pamplona Maisonave. A partir de las 22:45:13 de ese mismo día el teléfono parece quedar desconectado ya que su señal ya no es captada por ningún repetidor.

   Este seguimiento aparece ratificado en el acto del Juicio Oral por los agentes policiales que firmaron la diligencia del folio 51 (folio 372 según numeración del Juzgado de Instrucción) nº. 15.557 (posición nº. 02:44 de la grabación en DVD. de la sesión de tarde del día 12 de Diciembre de 2.011) y nº. 19.208 (posición nº. 50:49 de la misma grabación).

   Este seguimiento del posicionamiento del móvil permite establecer que el mismo salió del domicilio de Fátima sobre las 08:26:37 horas, siendo captada su señal por el repetidor de San Pedro DB, muy próximo a su domicilio y que a partir de ese momento inicia un viaja a Pamplona, viaje que también realiza el acusado, como así lo manifiesta éste.

   El teléfono móvil de Fátima se encuentra en una maleta propiedad de ésta, junto con otros objetos (el pasaporte núm. NUM005 y la tarjeta sanitaria núm. NUM006 de Fátima ; un cordón plateado; un collar de eslabones; tres mecheros; un cuchillo de cocina de 17 cms., de los cuales 6 cms. son de hoja; un teléfono móvil Nokia, modelo 1661, de color negro, con núm. de IMEI. NUM007 , con tarjeta de Movistar y núm. NUM008 ; un cargador de teléfono móvil marca Nokia; un DVD. marca Bluesky, color plateado, con núm. de serie NUM009 ; y un mando a distancia de la marca Bluesky). Maleta y objetos sustraídos en el domicilio de Fátima .

   Bernardo manifiesta en el Juicio Oral que la maleta propiedad de Fátima la cogió él por error en la estación de autobuses, confundiéndola con la de su propiedad que él llevaba y que formaba parte de un juego de maletas que le había regalado su hermano, desplazándola con él a Pamplona. Ello implica la curiosa casualidad de que la persona que había sustraído la maleta y los objetos que contenía también tenía la intención de viajar y también se encontraba en la estación de autobuses a la hora en que en la misma estaba Bernardo . Sin embargo el acusado no justifica con prueba de descargo sus afirmaciones, como hubiera sido la presentación del resto de juego de maletas que dice haberle regalado su hermano, o haber traído a su hermano como testigo, o acreditar haber reclamado a su llegada a Pamplona la restitución de la maleta perdida, etc.

   La manifestación exculpatoria dada por el acusado integró la pregunta nº. 14 del Objeto de Veredicto ("Tras despertarse en la vía pública en la mañana del día 29 de Septiembre, Bernardo se dirigió a la estación de autobuses de Burgos, con la intención de reunirse con su compañera sentimental Vicenta , y estando en la referida estación de autobuses se equivocó al coger su maleta y cogió otra que persona desconocida dejó en la estación, maleta de color rojo, marca Fénix, en cuyo interior se encontraba el pasaporte núm. NUM005 y la tarjeta sanitaria núm. NUM006 de Fátima ; un cordón plateado; un collar de eslabones; tres mecheros; un cuchillo de cocina de 17 cms., de los cuales 6 cms. son de hoja; un teléfono móvil Nokia, modelo 1661, de color negro, con núm. de IMEI. NUM007 , con tarjeta de Movistar y núm. NUM008 ; un cargador de teléfono móvil marca Nokia; un DVD. marca Bluesky, color plateado, con núm. de serie NUM009 ; y un mando a distancia de la marca Bluesky, maleta y objetos propiedad de Fátima "). Los miembros del Jurado consideraron por unanimidad no probada dicha afirmación y sí la contraria que atribuía la sustracción en el interior del domicilio de Fátima por Bernardo de la maleta y los objetos que contenía, tras haber apuñalado y matado a aquélla (pregunta nº. 12 del Objeto de Veredicto).

2. - En lugar de reclamar la restitución de la maleta de su propiedad que dice cambiada involuntariamente, Bernardo , una vez en la ciudad de Pamplona, procede a entregar la maleta y parte de los objetos sustraídos a Lidia , como reconoce el propio acusado y testifica ésta en el acto del Juicio Oral, desconociendo Lidia la procedencia y contenido de la maleta.

   Asimismo, el acusado y su compañera sentimental Vicenta proceden a vender el resto de los objetos a Amador y su compañera Constanza , como así reconoce el acusado y testifican Vicenta , Amador y Constanza en el acto del Juicio Oral. Los objetos a éstos vendidos era el teléfono móvil, el DVD. y el mando a distancia. Así lo manifiestan en el acto del Juicio Oral Vicenta (posición nº. 04:11 de la grabación den DVD. de la sesión de Juicio Oral del día 13 de Diciembre de 2.011); Amador (posición nº. 26:00 de la misma grabación) y Constanza (posición nº. 05:18 de la grabación de la sesión de Juicio Oral del día 14 de Diciembre de 2.011))

   Los objetos fueron recuperados por miembros de la Policía Nacional en sendas diligencias de entrada y registro domiciliario, realizado el 24 de Octubre de 2.009 en el domicilio de Amador y Constanza sito en la CALLE001 , nº. NUM010 - NUM011 , NUM015 (prueba documental obrante a los folios 40 y siguientes, folios 216 y siguientes según la numeración del Juzgado de Instrucción), y realizado el 27 de Octubre de 2.009 en el domicilio de Lidia sito en CALLE002 , nº. NUM012 , NUM013 , ambos domicilios de la ciudad de Pamplona. De la práctica y resultado de ambas diligencias consta por prueba testifical de los agentes que las llevaron a cabo y de los titulares u ocupantes de las viviendas citadas, Amador , Constanza y Lidia .

3. - En el interior de la maleta recuperada en el domicilio de Lidia se encontraban, entre otros objetos, un mechero de la marca Bic desechable de color naranja, un mechero marca Atomic desechable de color blanco y rosa con el dibujo de un gato y la leyenda "Look the little cat" y un cuchillo de 17 cms. de longitud de los cuales 6'5 cms. lo son de hoja. Dicho objeto fueron remitidos sin romper la cadena de custodia a la Comisaría de Policía Científica, Unidad Central de Análisis Clínicos, Sección de Biología, para su examen (prueba pericial obrante a los folios 295 y siguientes, folios 1.134 y siguientes en numeración del Juzgado de Instrucción), dando como resultado que los tres objetos tenían manchas de sangre y restos orgánicos que tienen un mismo perfil genético coincidiendo éste con el perfil de Fátima (folio 319, folio 1.157 según numeración del Juzgado de Instrucción), teniendo dicho perfil en una proporción de una persona por más de cuarenta y seis trillones de personas. El informe fue ratificado por sus emisores, los peritos nº. 176 y nº. 167, en el acto del Juicio Oral, siendo sometido por ello a los principios de inmediación y contradicción.

   Los miembros del Jurado contestaron por unanimidad a las preguntas nº. 21 ("En el cuchillo que se encontraba en la maleta entregada por Bernardo a Lidia se hallaron restos orgánicos, cuyo perfil genético o ADN. corresponde al de Fátima "), nº. 23 ("En uno de los mecheros de color naranja que se encontraba en la maleta entregada por Bernardo a Lidia se halló sangre cuyo perfil genético o ADN. corresponde al de Fátima "), señalando como fundamentación probatoria los análisis periciales anteriormente citados.

4. - El cuchillo, encontrado en el interior de la maleta propiedad de Fátima y en el que se encontró sangre y restos orgánicos de ésta, tiene las mismas características que el arma utilizada en el apuñalamiento de Fátima .

   Así lo consideraron probado los miembros del Jurado al responder por unanimidad afirmativamente a la pregunta nº. 22 del Objeto de Veredicto ("El cuchillo que se encontraba en la maleta entregada por Bernardo a Lidia tenía las mismas características de dimensiones de hoja, filo, lomo y mella en filo que el utilizado en el apuñalamiento y muerte de Fátima "). Señalan como fundamentación probatoria el informe de la Policía Científica y el informe de autopsia, así como las amplias y detalladas respuestas dadas en el Juicio Oral por los médicos forenses que la practicaron.

   En el informe de autopsia recogido en los folios 86 a 89 (folios 462 y siguientes según numeración del Juzgado de Instrucción) se indica que "se trata de heridas con un claro componente incisopunzante por lo que se han producido con un arma blanca, con una hoja muy afilada o cortante. Se trata de una hoja de un solo filo y el lomo o borde contralateral al filo es muy estrecho -- aunque no afilado-- de forma que las heridas lineales abiertas en uso presentan en general una cola muy ligeramente más aguda que la otra. Además la herida de la palma de la mano izquierda ha debido producirse porque el finado coge y cierra la mano sobre la hoja del arma -como se explicará más adelante-- de modo que si la hoja tuviera dos filos encontraríamos dos heridas, una en la palma de la mano y otra en el lado opuesto, es decir en la palma de los dedos. Las finísimas y marcadamente superficiales heridas de la palma de la mano izquierda y de la cara anterior de la base del cuello indican que la hoja se encuentra tremendamente afilada. Finalmente, en algunas de las heridas parece apreciarse una muy diminuta muesca en una de las paredes, de difícil valoración y que tal vez pudiera deberse a que el filo presente una mínima melladura --que se haya producido previamente o durante el ataque--.

   La anchura de la hoja es difícil de determinar precisamente por el componente inciso de las heridas ya que, tras penetrar la hoja, pueden haberse ampliado algunos milímetros por posible movimiento de la misma o del propio finado. Sí que puede afirmarse que la anchura de la hoja no es mayor de los 24 mms. que mide la herida que se encuentra por debajo del esternón y que penetra 7 cms. en la cavidad abdominal, porque en esos 7 cms. la hoja ya ha debido alcanzar su máxima anchura. En todo caso, teniendo en cuenta la relativa uniformidad en el tamaño de las heridas, parece indicar que la anchura podría rondar los 20- 22 cms.

   La longitud de la hoja es igualmente difícil de determinar, ya que no hay ningún trayecto largo. Únicamente puede decirse que no debería ser menor de los 6-7 cms. que tiene de longitud el trayecto de la herida más profunda, la que se encuentra bajo el esternón. La herida de la palma de la mano izquierda --que es muy superficial en el borde radial (dedo gordo) y profunda en el cubital-- ofrece dos posibilidades sobre el arma causante: o presenta un borde tremendamente afilado, como el de una cuchilla, o se trata de una hoja larga de manera que el largo desplazamiento compensa un menor filo a la hora de profundizar.

   La existencia de dos heridas punzantes --en pared abdominal y en región deltoidea o parte alta de la cara externa del brazo derecho-- indican que la hoja termina en punta. El examen con lupa de la herida abdominal muestra una morfología básicamente triangular, siendo concordante con la hipótesis anterior, de que se trate de un arma monocortante y con punta fina. Por otro lado, y dado que la hoja penetra pocos mms., en las heridas de la extremidad superior derecha, provocando heridas de una media de 24 mms., es posible que a partir de la punta de la hoja se ensanche con relativa rapidez, a no ser que se hayan producido movimientos laterales cortantes que amplíen todas las heridas".

   El cuchillo que es sacado del domicilio de Fátima en la maleta de su propiedad, que es llevado por Bernardo a la ciudad de Pamplona, que es entregado por éste junto con la maleta y otros objetos a Lidia , que es recuperado por la Policía y que es remitido a Comisaría de Policía Científica, Unidad Central de Análisis Clínicos, Sección de Biología, para su examen, encontrando en él restos biológicos o de ADN. que coinciden con los de Fátima , reúne las características señaladas por el informe de autopsia, teniendo una longitud 17 cms. de los que 6'5 cms. corresponden a la hoja, como consta al folio 307 (folio 1.145 según numeración del Juzgado de Instrucción).

   El cuchillo es exhibido a los médicos forenses que practicaron la autopsia, indicando que por sus características y dimensiones pudo ser el arma utilizada en el apuñalamiento, señalando que el filo del cuchillo exhibido presenta una melladura como la dejada en las heridas, según hemos transcrito (posición nº. 01:01: de la grabación en DVD. de la sesión de 14 de Diciembre de 2.011)

   De lo indicado se deduce que la muerte de Fátima se produjo entre la noche del día 28 y la madrugada del día 29, ocultando el autor de los hechos el cuchillo en la maleta de Fátima y en la que introduce además los objetos propiedad de ésta y entre ellos los mecheros desechables, que, como el cuchillo, presentan sangre y restos biológicos o ADN. de la víctima y sacando la maleta del domicilio, momento en el que la señal dejada por el teléfono móvil de Linsy empieza a ser localizada y seguida por los repetidores de telefonía.

   Estos indicios no son suficientes para desacreditar la versión exculpatoria dada por Bernardo , pudiendo ser otro el autor del apuñalamiento y de la sustracción, haber perdido la maleta en la estación de autobuses y haber sido la misma tomada involuntariamente por el acusado. Casualidad que sin embargo desvirtúan los restantes indicios tenidos en cuenta por los miembros del Jurado para fundamentar en ellos el veredicto de culpabilidad.

5. - Iniciadas las investigaciones policiales, localizados en poder de Lidia , Amador y su compañera sentimental Constanza y conocida la identidad de la persona que se los había entregado, Bernardo , teniendo conocimiento que el mismo se encontraba preso en el centro penitenciario de Pamplona, se le practica el 27 de Octubre de 2.009 un registro en la celda nº. NUM014 que éste ocupaba y se le requisa la ropa y entre ella un pantalón vaquero de color azul, marca Archel Jeans Wear (diligencia de entrada y registro obrante a los folios 45 y 46, folios 229 y 230 según numeración del Juzgado de Instrucción). La diligencia de entrada y registro se lleva a cabo por la Comisión Judicial del Juzgado de Instrucción nº. 5 de Pamplona, estando presente el acusado que ocupaba dicha celda y era propietario del pantalón, en el que se encontraba manuscrito con bolígrafo el nombre de "peke", nombre con el que se refería a su compañera sentimental Vicenta , como así nos relatan ésta y el propio acusado en el acto del Juicio Oral. Se indica por los agentes que practicaron la diligencia que estaba presente un abogado, señalando el propio acusado que le dijeron que una persona que allí estaba era abogado, no obstante la presencia de abogado no era necesaria legalmente. La sentencia del Tribunal Constitucional 219/06 de 3 de Julio , recuerda que constituye ya reiterada doctrina de este Tribunal que, una vez obtenido el mandamiento judicial, la forma en que la entrada y registro se practiquen, las incidencias que en su curso puedan producirse y los excesos o defectos en que incurran quienes lo hacen se mueven siempre en el plano de la legalidad ordinaria, por lo que el incumplimiento de las previsiones de la Ley de enjuiciamiento criminal no afecta al derecho a la inviolabilidad del domicilio ( artículo 18.2 de la CE .), "para entrar en el cual basta la orden judicial ( sentencias del Tribunal Constitucional 290/94 y 309/94 ; Autos del Tribunal Constitucional 349/88 , 184/93 , 223/94 ), ni tampoco a la efectividad de la tutela judicial ( artículo 24.1 de la CE .) en sus diferentes facetas", sino en su caso a la "validez y eficacia de los medios de prueba" ( sentencias del Tribunal Constitucional 133/95 de 25 de Septiembre , FJ. 4º; 94/99 de 31 de Marzo , FJ. 3º; 171/99 de 27 de Septiembre , FJ. 11º). El pantalón citado es remitido a la Sección de Biología-ADN. de la Unidad Central de Análisis Científicos de la Comisaría de Policía Científica para su examen pericial, emitiéndose informe en el que se hace constar que el pantalón presentaba mancha de sangre con un perfil genético que coincide, para los marcadores genéticos analizados, con el perfil obtenido en la muestra de sangre indubitada de Fátima (folio 319, folio 1.157 según numeración del Juzgado de Instrucción). El informe fue ratificado por sus emisores, los peritos nº. 176 y nº. 167, en el acto del Juicio Oral (posición 01:02 y siguientes de la grabación en DVD. de la sesión del Juicio Oral del día 14 de Diciembre de 2.011), siendo sometido por ello a los principios de inmediación y contradicción. No se acredita que se hubiese roto la cadena de custodia siendo perfectamente individualizado y asilado el pantalón, como llegaron individualizados y asilados los dos mecheros y el cuchillo, también examinados pericialmente, en su traslado a la Sección de biología-ADN. Así se indica que el pantalón llega en un legajo de cartón rotulado "M-20", los mecheros llegan cada uno en un sobre rotulados respectivamente M-42.2" y "M-42.3", mientras que el cuchillo llega en un sobre de papel de color marrón rotulado "M-43. Cuchillo ADN. y huellas". Ningún contacto tienen estos objetos recuperados en Pamplona con los recogidos en el domicilio de Fátima , no pudiendo contaminarse con la sangre o restos orgánicos de ésta antes de su examen biológico. Los miembros del Jurado consideraron acreditado por unanimidad que "Estando preso Bernardo , por otras causas, se practicó el 27 de Octubre de 2.009 en la celda que en la prisión de Pamplona ocupaba, celda nº. NUM014 , diligencia de entrada y registro por la comisión judicial del Juzgado de Instrucción nº. 5 de Pamplona, ocupándose toda la ropa del interno y entre ella un pantalón vaquero marca Archel Jeans Wear que presentaba manchas de color marrón" (pregunta nº. 19 del Objeto de Veredicto) y que "Las manchas existentes en el pantalón Archel Jeans Wear resultaron ser manchas de sangre, cuyo perfil genético o ADN. corresponde al de Fátima " (pregunta nº. 20 del Objeto de Veredicto), señalando como fundamentación probatoria los informes periciales anteriormente citados, prueba que consideran fundamental para la emisión del veredicto de culpabilidad, también emitido por unanimidad, al fundamentar éste señalando que "entendemos que para este Jurado, la prueba concluyente es el pantalón de Bernardo con sangre de Fátima , que se le incautó en el registro de su celda y para lo cual, el acusado no ha podido dar una respuesta creíble y convincente".

   Efectivamente, ninguna justificación acreditada y creíble da el acusado del hecho de que su pantalón mostrase sangre de la fallecida, máxime cuando en el acto del Juicio Oral manifestó que no conocía a Fátima , no había estado con ella ni en su domicilio, no la había apuñalado y causado la muerte y no había sustraído ninguno de los objetos que desplazó a la ciudad de Pamplona.

6. - Los miembros del Jurado tienen en cuenta también como indicio las manifestaciones Don Baltasar . Dicho testigo compareció en el acto del Juicio Oral (posición 01:18 de la grabación en DVD. de la sesión del día 13 de Diciembre de 2.011), apreciando el Ministerio Fiscal contradicciones en sus declaraciones con respecto a las prestadas en la fase instructora por lo cual incorporó testimonio de las mismas a los efectos previstos en el artículo 46.5º de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado (Tomo IV del procedimiento en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial). Dicho testigo manifestó el 26 de Octubre de 2.009, en dependencias policiales (se aportó testimonio por el Ministerio Fiscal), que la última vez que vio a Fátima fue en el Bar El Pino, establecimiento que se encuentra en las proximidades del domicilio de ésta, sobre las 6:16 o 6:30 horas, en la segunda quincena del mes de Septiembre, no pudiendo precisar el día, asimismo indicó que Fátima estaba acompañada de un chico de unos 38 años, moreno, de 1'68 ms. de estatura y prácticamente calvo, de complexión muy delgada, y que dijo era de Pamplona (folio 550 según numeración del Juzgado de Instrucción). Estuvo tomando un café con ellos y si volviera a ver al acompañante lo reconocería sin ningún género de dudas. Consta que se procedió a realizar un reconocimiento fotográfico, reconociendo el testigo a Bernardo como la persona que en la madrugada acompañaba a Fátima (folio 552 según numeración del Juzgado de Instrucción). En fase instructora declaró el 11 de Diciembre de 2.009 (se aportó testimonio por el Ministerio Fiscal) e indicó que los vio entre las 6:00 y las 7:00 horas de la mañana, que está seguro del horario pero que no está seguro de la fecha, que pudo ser el 29 de Octubre [se aprecia error pues la declaración policial fue el 26 de Octubre de 2.009, por lo que debe decir el 29 de Septiembre]. El 24 de Noviembre de 2.009 se realiza una rueda de identificación judicial y el testigo duda en dicho reconocimiento entre Bernardo y otra persona de las que integran la rueda (folio 679 según numeración del Juzgado de Instrucción). Finalmente, en el acto del juicio Oral, teniendo a su presencia al acusado, indica no reconocerlo, pero se ratifica en el encuentro con Fátima y su acompañante, en el lugar y hora en que éste se produjo y en que el acompañante le indicó que era de Pamplona. Los datos físicos inicialmente suministrados, así como la vecindad civil en Pamplona, se corresponden con los pertenecientes al acusado Bernardo , habiendo mejorado su aspecto físico después de dos años desde que ocurrieron los hechos. Es cierto que el reconocimiento fotográfico no tiene mayor valor por sí solo que ser una diligencia de investigación policial, de nulo valor probatorio, y que el reconocimiento judicial en rueda es dubitativo, no reconociendo al acusado en el acto de la Vista Oral, pero no es menos cierto que dicha intervención policial y procesal de Baltasar puede ser considerado como indicio complementario a poner en relación con el resto de acerbo probatorio y así lo entienden los miembros del Jurado al responder por unanimidad positivamente la pregunta nº. 3 del Objeto de Veredicto ("En hora no determinada, pero comprendida entre la noche del 28 y la madrugada del 29 de Septiembre de 2.009, Bernardo conoció al transexual Fátima , nacida en Colombia el NUM001 de 1.969, que ejercía la prostitución en su domicilio, sito en la CALLE000 , nº. NUM002 , NUM003 , puerta NUM004 de la ciudad de Burgos"), señalando como fundamentación probatoria, entre otras, que "el testimonio del testigo Baltasar no nos merece una total credibilidad en la totalidad de sus declaraciones por sus contradicciones. Sin embargo hay que apuntar que en el reconocimiento fotográfico ante la Policía reconoce sin dudas al acusado, luego en el reconocimiento judicial lo reconoce con dudas junto a otro. Y en la Vista Oral ya no se acuerda. Pero reconoce que vio a la víctima en el Bar El Pino la madrugada del 29 acompañada de un individuo que decía ser de Pamplona".

7. - Otro indicio incriminatorio lo encontramos en las propias manifestaciones del acusado, cambiantes a lo largo del procedimiento y contradictorias entre sí. En un primer momento manifestó que no había estado en Burgos, así lo reconoce el propio acusado en su declaración en el acto del Juicio Oral y lo ratifican los policías que intervinieron en la entrada y registro de la celda que ocupaba el acusado en el Centro Penitenciario de Pamplona. Ante las contradicciones que en el acto del Juicio Oral observó el Ministerio Fiscal aportó testimonio de la declaración policial prestada en el Centro Penitenciario de Pamplona y en la que nos dice que cuando salió de la prisión de Santander, acto seguido salió en autobús hacia Pamplona, que no estuvo en Burgos, que sí tuvo intención de ir a buscar a su pareja a un centro de desintoxicación de Burgos, pero llamó anteriormente por teléfono desde Santander y le dijeron que no se encontraba allí, por lo que se trasladó directamente a Pamplona (folios 385 y 386 según la numeración del Juzgado de Instrucción e incorporados al Tomo IV del procedimiento en esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos). En la instrucción de la causa y en el acto del Juicio Oral cambia su declaración, reconociendo haber estado en Burgos pero negando haber conocido a Fátima , haber subido a su domicilio, haberla apuñalado y haber sustraído objetos de su propiedad. Sostiene que, llegado a Burgos, pasó la noche de bares, se inyectó cocaína y heroína, que después de las 23'30 horas se quedó desvanecido o dormido, despertándose de mañana, yendo a la estación de autobuses donde cogió uno con dirección a Pamplona y que en dicha estación cogió equivocadamente una maleta en la que se encontraban los objetos propiedad de Fátima . La exculpación dada en el acto del Juicio por el acusado constituye las preguntas del Objeto de Veredicto nº. 7 ("Tras la vuelta a Burgos y después de haber estado en la granja que el Centro Reto tiene en la localidad de Villayerno de Morquillas, en la que no encontró a su compañera Vicenta , Bernardo estuvo realizando diversas consumiciones alcohólicas por bares de Burgos y consumiendo heroína y cocaína por vía intravenosa, hasta que quedó dormido en la calle, sin poder precisar en que vía", nº. 8 ("Durante el periodo comprendido desde su vuelta a Burgos hasta que quedó dormido en la vía pública, no coincidió en ningún momento con Fátima , no subió a su domicilio y no procedió a acuchillarla") y nº. 14 ("Tras despertarse en la vía pública en la mañana del día 29 de Septiembre, Bernardo se dirigió a la estación de autobuses de Burgos, con la intención de reunirse con su compañera sentimental Vicenta , y estando en la referida estación de autobuses se equivocó al coger su maleta y cogió otra que persona desconocida dejó en la estación, maleta de color rojo, marca Fénix, en cuyo interior se encontraba el pasaporte núm. NUM005 y la tarjeta sanitaria núm. NUM006 de Fátima ; un cordón plateado; un collar de eslabones; tres mecheros; un cuchillo de cocina de 17 cms., de los cuales 6 cms. son de hoja; un teléfono móvil Nokia, modelo 1661, de color negro, con núm. de IMEI. NUM007 , con tarjeta de Movistar y núm. NUM008 ; un cargador de teléfono móvil marca Nokia; un DVD. marca Bluesky, color plateado, con núm. de serie NUM009 ; y un mando a distancia de la marca Bluesky, maleta y objetos propiedad de Fátima "). Todas estas preguntas son respondidas negativamente, consideradas no probadas, por los miembros del Jurado y por unanimidad, señalando la fundamentación probatoria tenida en cuenta que básicamente son las contradicciones del propio acusado y las pruebas que han sido tenidas en cuenta para considerar acreditados los hechos de acusación y el veredicto de culpabilidad.

   En trámite de informe, el letrado de la defensa, y en trámite de la última palabra concedida al acusado antes de declarar el Juicio concluso y Visto para sentencia, se introdujo una tercera variación, indicando Bernardo que quizás conociera y estuviera con Fátima la noche del 29 y la madrugada del 30 de Septiembre de 2.009, y que estuvieran pinchándose la droga adquirida, razón por la cual, al extraer la aguja de la jeringuilla del brazo de Fátima pudiera haber caído su sangre en el pantalón del acusado. Esta explicación hace más difícil aún la posición del acusado pues deberíamos considerar que conoció y estuvo con Fátima en la noche del 29 de Septiembre y madrugada del 30 de Septiembre y que por la mañana del día 30 se dirigió a la estación de autobuses, donde, por casualidad, se equivocó de maleta y cogió la que había llevado a la estación el posible asesino de la persona con la que el acusado había estado anteriormente, maleta que portaba objetos con sangre de Fátima y el cuchillo utilizado en la agresión. En esta increíble explicación falta la fase intermedia, la comisión del asesinato y robo, fase intermedia sobre la que el acusado no da explicación alguna.

8. - Finalmente la defensa considera la posibilidad de que Fátima no falleciera en el periodo comprendido entre el 29 y 30 de Septiembre de 2.009, sino en los primeros días del mes de Octubre, no pudiendo ser el autor de la muerte el acusado pues ya entonces se encontraba localizado en la ciudad de Pamplona. Dicha posibilidad es ofrecida a los miembros del Jurado y desechada por esto por unanimidad. En el objeto de Veredicto se recoge la pregunta nº. 11 que dice " Fátima fue vista con vida con posterioridad al día 29 de Septiembre de 2.009". Los miembros del Jurado por unanimidad no la consideran probada, señalando como fundamentación probatoria que ello es así "por el informe de autopsia (pág. 88-89) que habla de la data de la muerte de un intervalo de 7 a 15 días antes de la autopsia, siendo lo más probable 10 días antes, confirmando los forenses este extremo durante la Vista Oral". En las actuaciones consta una diligencia inicial de levantamiento de cadáver (folio 1, folio 7 según numeración del Juzgado de Instrucción) en la que se indica que "según manifestaciones de la Policía el cadáver estaba en la casa desde hace 4 ó 5 días". Teniendo en cuenta que el cuerpo sin vida de Fátima fue hallado el 8 de Octubre de 2.009, el fallecimiento en ese primer momento se data sobre el día 4 o 5 de Octubre, y no sobre el 28 o 29 de Septiembre como sostienen las acusaciones. Sobre esta primera noticia se rellena el cuestionario para la declaración de defunción (folio 2, folio 24 según numeración del Juzgado de Instrucción). El cadáver fue localizado por la tía de la fallecida, Crescencia como así lo declaran probado por unanimidad los miembros del Jurado al responder afirmativamente a la pregunta nº. 24 del Objeto de Veredicto ("El cadáver de Fátima fue descubierto sobre las 18:40 horas del día 8 de Octubre de 2.009 por su tía Crescencia , quien preocupada por no tener contacto telefónico ni noticias de su sobrina durante los días anteriores, acudió al domicilio de ésta, abriendo la puerta del mismo con un juego de llaves que Fátima la había proporcionado, puerta que estaba cerrada con el mero resbalón del pestillo"). Sin embargo esta data inicial es obtenida de una primera visión del cuerpo y con carácter provisional, como así nos informaron los médicos forenses Dña. Alejandra y D. Demetrio en el acto del Juicio Oral, estando supeditada a los resultados de un mayor y más detallado estudio del cuerpo, con la realización de pruebas complementarias, a practicar en el acto de la autopsia. En el informe de autopsia (folios 88 y siguientes, folios 464 y siguientes según numeración del Juzgado de Instrucción) se hace constar en el punto "6.- Data de la muerte" que "el avanzado estado de putrefacción del cadáver, así como los claros signos de momificación/desecación --en dedos de las manos-- sugieren una data de la muerte no inferior a 7 días desde la fecha de la autopsia. Posiblemente alguno más, alrededor de 10 (entre 7 y 15 días). No hay datos que nos permitan acotar más la data. El finado no presenta alimentos en el estómago, ni prácticamente en todo el tracto intestinal que permitan estimar cuando realizó la última comida. La vejiga se encontraba vacía, luego es posible suponer que la muerte pudo producirse muy poco tiempo después de entrar en casa, si lo hizo acompañado de su agresor.". El informe establece en sus conclusiones legales provisionales una data de la muerte de alrededor de 10 días antes de la autopsia, es decir, del 29 de Septiembre de 2.009, con una posible variación de 3 días. El informe es ratificado y explicado en el Juicio Oral por sus emisores (posición correspondiente a la 1 hora y 19 minutos de la grabación en DVD. de la grabación de la sesión del día 14 de Diciembre de 2.011). La fijación de la data de la muerte el día 29 de Septiembre de 2.009 debe ponerse en relación con el resto de los indicios probatorios antes examinados. Así debe ponerse en relación con el desplazamiento que el acusado realiza desde la ciudad de Burgos hasta la de Pamplona, viaje que verifica en la mañana del día 29 de Septiembre de 2.009; en el hecho de que en ese viaje desplaza una maleta propiedad de la fallecida Fátima en cuyo interior se encuentra dos mecheros y un cuchillo con sangre y restos biológicos de la fallecida; y que las características del cuchillo coinciden con las del arma utilizado en el apuñalamiento de Fátima . Es decir, de todo lo indicado se desprende como única conclusión lógica que el apuñalamiento causante de la muerte se produjo entre la noche del 28 y la madrugada del 29 de Septiembre de 2.009, tal y como indica el informe de autopsia como hipótesis principal.

   Debemos tener en cuenta, además, la declaración de Crescencia (posición 01:17:59 de la grabación en DVD. de la sesión de tarde del día 12 de Diciembre de 2.011), como así lo hacen los miembros del Jurado quienes a la hora de fundamentar la respuesta a la pregunta nº. 11 del Objeto de Veredicto (posibilidad de que Fátima fuese vista con vida después del día 29 de Septiembre), además de citar el informe de autopsia, tienen en cuenta que " Crescencia , en su primera declaración confirma que habla por última vez el día 28 o 29 y luego intenta llamarla en días posteriores sin éxito. En la Vista Oral, debido a su edad, no ratifica con exactitud la fecha exacta. Considerando el Jurado que su primera declaración era más reciente, fehaciente y coherente con lo sucedido y que es más convincente".

   Ante la contradicción apuntada y existente entre las manifestaciones de Crescencia , se aportó por el Ministerio Fiscal testimonio de sus declaraciones policiales, al amparo de lo previsto en el artículo 46.5 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado . En dicha declaración (Tomo IV del procedimiento en esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, folio 39 y siguiente según la numeración del Juzgado de Instrucción) la testigo refiere que "el día 28 o 29 del pasado mes de Septiembre, no recuerda con exactitud, habló por teléfono por última vez con su sobrina Linsy" y que "después de dicha conversación no ha tenido noticias de su sobrina, por lo que desde hace tres o cuatro días no ha podido hablar con ella, ya que el teléfono estaba apagado".

   El testigo de la defensa Rodolfo compareció en el acto del Juicio Oral (posición nº. 21:03 de la grabación en DVD. de la sesión del Juicio Oral del día 14 de Diciembre de 2.011) y manifestó que en fase policial había manifestado que el sábado 3 de Octubre de 2.009 había visto entrar en el bar en que trabajaba, "Son Latino", a Fátima , sin embargo añade que después de haber hecho dicha declaración "hecho cuentas" y cayó en que la fecha fue otra, pues estaba celebrando el aniversario de su boda y está fue el 22 o el 23 de Septiembre, con lo que la fecha debió ser el fin de semana anterior al 3 de Octubre de 2.009, fin de semana que según el calendario incorporado por las partes al Tomo IV del procedimiento en esta Audiencia Provincial era el comprendido entre el viernes 25 y domingo 27 de Septiembre de 2.009.

   Tampoco es tenida en cuenta la declaración testifical de Elvira (posición 41:25 y siguientes de la grabación en DVD. de la sesión del Juicio Oral de 14 de Diciembre de 2.011) quien dice haber visto a Fátima el día 2 de Octubre de 2.009, sin duda por su contradicción con los restantes medios probatorios anteriormente señalados y que inducen a pensar en un error en la testigo a la hora de fijar el día exacto en el que dice haber visto a la fallecida.

   Frente a las pruebas de cargo practicadas ninguna de descargo, que los miembros del Jurado pudieran considerar suficiente para basar en ella la emisión de sentencia absolutoria. Y tras mencionar jurisprudencia se añade en ese fundamento jurídico lo siguiente: En el presente caso, no presenta el juego de maletas de la que formaría parte una igual a la de Fátima , provocando la confusión en la estación de autobuses, ni presenta como testigo a su hermano quien dice le prestó o le regaló el juego de maletas citado; no aporta dato identificativo alguno de las personas con las que dice pudo estar por bares de la zona que pudieran dar razón de haberle visto con la maleta en los bares, bares que tampoco identifica a efectos de poder acreditar su coartada; etc., se limita a negar los hechos y a señalar una desvanecimiento o sueño profundo en la vía pública, precisamente en las horas en que se produjo el apuñalamiento de Fátima . Por el contrario, de las pruebas practicadas se desprende que es cierto que Bernardo estuvo con Fátima en la noche del 29 y la madrugada del 30 de Septiembre de 2.009 como el acusado nos dice en trámite de última palabra, pero también se acredita que fue Bernardo quien subió con ella a su domicilio y en él la apuñaló hasta en 31 ocasiones, procediendo posteriormente a apoderarse de la maleta y objetos de Linsy, introduciendo éstos en la maleta como también introdujo para deshacerse del mismo el cuchillo utilizado en el apuñalamiento, desplazándose desde el domicilio sito en la CALLE000 hasta la estación de autobuses, donde tomó uno con dirección a la ciudad de Pamplona, disponiendo en dicha ciudad de los objetos previamente sustraídos.

   El Tribunal Constitucional y esta Sala han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. Así se expresa la Sentencia Tribunal Constitucional 148/2009, de 15 junio , en la que se declara que a falta de prueba directa, la prueba de cargo sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito puede ser indiciaria, siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, puesto de manifiesto en la Sentencia, y que el control de la solidez de la inferencia puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica o coherencia, siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia (por todas, STC 91/2009, de 20 de abril ). Y en la misma línea, la Sentencia del Tribunal Constitucional 111/2008, de 22 septiembre , señala que la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia siempre que se cumplan los siguientes requisitos: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) para que se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; 4) y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de las SSTC 169/1989, de 16 de octubre , «en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes» ( SSTC 220/1998, de 16 de noviembre ; 124/2001, de 4 de junio ; 300/2005, de 21 de noviembre .

   En el caso que examinamos en el presente recurso, el Tribunal de Jurado y, posteriormente, el Tribunal Superior de Justicia, al conocer del recurso de apelación, han valorado indicios plurales, acreditados e indudablemente incriminatorios, obtenidos con las debidas garantías, a los que se ha hecho antes mención, y alcanzan la convicción, que no puede reputarse de ningún modo ilógica, de que el recurrente había causado, a puñaladas, la muerte de Fátima .

   En cuanto a la invocación que se hace del principio in dubio pro reo , tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 649/2003, de 9 de mayo , que el principio "in dubio pro reo" únicamente puede estimarse infringido, en su aspecto normativo, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado pero no cuando, como sucede en el caso actual, el Tribunal sentenciador no alberga duda alguna. El principio in dubio pro reo nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación.

   Por todo lo que se deja expresado, el motivo debe ser desestimado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 237 , 242.2 , 139.1 y 22.1 , 66 , 116 , 123, todos del Código Penal .

Se reitera que no está acreditado que hubiera cometido los delitos de asesinato y robo con violencia o intimidación y se remite al primer motivo de casación.

También se alega que en su caso los hechos serían constitutivos de homicidio y no asesinato al no concurrir los elementos que caracterizan a la alevosía y que tampoco serían constitutivos de robo sino de hurto o falta de hurto.

También se alega que debió apreciarse una eximente completa por toxicomanía o eximente incompleta o atenuante muy cualificada.

También se cuestiona la pena impuesta que debió aplicarse en el grado mínimo

También se dice indebidamente fijada una indemnización ya que no está acreditado que los padres de la víctima fueran sus herederos legales.

También se cuestiona la condena al pago de las costas de la acusación particular por entender que la misma ha sido superflua e innecesaria.

Son varias las infracciones legales que se dicen producidas que deben tener individualizada respuesta.

En primer lugar, se reitera la ausencia de prueba respecto a su intervención en la muerte de la víctima y en la sustracción de efectos, y a ello ya se ha dado respuesta al examinar similares invocaciones realizadas en el anterior motivo, debiéndose dar por reproducido lo que allí se ha dejado expresado para rechazarlas.

En segundo lugar se denuncia la apreciación de la alevosía en la muerte de la víctima.

En los hechos que se declaran probados, concretamente en el señalado como segundo, se dice que Fátima presentaba en el momento de los hechos una fuerte intoxicación etílica, alcanzando en la prueba analítica en sangre las cantidades de 3,66 gramos de alcohol por cada litro de sangre. Este alto grado de alcohol provocó que, frente al acometimiento producido, Fátima no tuviese ninguna posibilidad de defenderse, como se recoge en el informe de autopsia emitido por los médicos forenses en el que se dictamina que no hay señales de defensa activa por parte de la víctima. Ello fue determinante de que se hubiese apreciado la agravante de alevosía en la modalidad de desvalimiento, razonándose por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, respetando el veredicto del jurado, que el grado de intoxicación era tan intenso que tendría que alterar profundamente las capacidades físicas y psíquicas de la víctima hasta el punto de limitar gravemente su capacidad de defensa ante cualquier agresión, siendo congruente con la dinámica de los hechos desarrollada en el informe de autopsia, en el sentido de que no se defendió.

Así las cosas, aparece correcta la apreciación de la conducta alevosa ya que el agresor se aprovechó de la situación de desvalimiento en que se encontraba la víctima que no podía ofrecer ninguna resistencia o defensa.

En tercer lugar, se cuestiona que la sustracción de diversos efectos del domicilio de la víctima sea constitutiva de robo y no de hurto.

Este extremo del recurso ha sido apoyado por el Ministerio Fiscal que entiende se debe calificar de hurto y no robo dados los hechos que se declaran probados, en cuanto no existe un acto violento o intimidatorio del autor dirigido y preordenado a vencer la resistencia de la víctima a ser desposeída de sus bienes. Ello es correcto ya que la violencia, en este caso extrema, lo ha sido para causar la muerte de la víctima, y una vez fallecida es cuando se produce la sustracción de los efectos, sin que se declare probado que tan brutal agresión estuviese preordenada al apoderamiento de bienes de la víctima.

Al no haberse valorado los efectos sustraídos, tal apoderamiento debe ser calificado como falta de hurto al no constar que los efectos tuviesen un valor que exceda de cuatrocientos euros.

Con este alcance este extremo del motivo debe ser estimado.

En cuarto lugar, se alega que debió apreciarse una eximente completa por toxicomanía o eximente incompleta o atenuante muy cualificada.

Esta alegación carece de apoyo en los hechos que se declaran probados, que deben ser rigurosamente respetados, en los que se dice que el acusado en las fechas de los hechos era drogodependiente a la cocaína y heroína y presentaba un trastorno mental y del comportamiento debido a esa drogodependencia y al consumo de alcohol, unido a un trastorno de inestabilidad emocional de la personalidad de tipo compulsivo que disminuía levemente sus capacidades de querer y conocer. Tal relato fáctico ha permitido apreciar una atenuante analógica por drogodependencia, sin que se declare que la capacidad de culpabilidad estuviese gravemente afectada lo que impide estimar este extremo del motivo.

En quinto lugar se cuestiona la pena impuesta que se dice debió aplicarse en el grado mínimo, olvidando que se ha impuesto, motivadamente, en la mitad inferior, por lo que no puede prosperar esta alegación.

En sexto lugar se rechaza la indemnización fijada, por daño moral, a los padres de la fallecida, alegándose que no está acreditado que fuesen sus herederos legales. Tampoco puede prosperar tal petición ya que se ha justificado, razonadamente, el perjuicio sufrido por los padres de la víctima, que justifica la indemnización fijada a su favor.

Por último se cuestiona el que se le haya condenado al pago de las costas de la acusación particular por entender que su intervención ha sido superflua e innecesaria.

Es doctrina reiterada de esta Sala, de la que son exponentes las Sentencias 964/2008, de 25 de diciembre y 754/2006, de 24 de junio , que la imposición de las costas de la acusación particular no se ha visto afectada por la reforma operada en esta materia por el artículo 124 del Código Penal de 1995 , señalando que el citado precepto, que impone la obligatoriedad de la inclusión de los honorarios de la acusación particular en los delitos solamente perseguibles a instancia de parte, no se pronuncia en lo que se refiere a los demás hechos delictivos, dejando subsistentes los criterios jurisprudenciales en esta materia. Conforme a éstos, la exclusión de las costas de la representación de la parte perjudicada por el delito únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas con las de la acusación pública y con las aceptadas en la sentencia o pretensiones manifiestamente inviables. Situación esta última que no puede afirmarse en el presente caso respecto a la acusación particular que como perjudicada se personó en las actuaciones y sostuvo pretensiones perfectamente razonables y que fueron atendidas en el pronunciamiento alcanzado por el Tribunal de instancia.

Por todo lo que se deja expresado, únicamente procede la estimación del motivo en lo que concierne al delito de robo y en los términos que se han dejado expuestos.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se dice producido error por el Tribunal de instancia al no haberse tenido en cuenta el informe pericial de Adexu Detectives de fecha 14 de marzo de 2012 que dice acredita que la víctima, los días 2 al 3 de octubre de 2009, estaba viva, existiendo fotografías que lo acreditan.

Dicho informe, como se señala por el Ministerio Fiscal, viene a recoger declaraciones testificales, que ya fueron valoradas en la Sentencia dictada por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, declaraciones de testigos que, como reiteradamente tiene declarado esta Sala, carecen de naturaleza documental, a estos efectos casacionales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, cuya valoración corresponde al juzgador de instancia, como en este caso se ha hecho, sin que existan fotografías en las que aparezca la víctima con posterioridad a la fecha en la que se ha fijado su muerte.

Por otra parte, son exigencias propias de un documento casacional el que goce de literosuficiencia y autonomía probatoria, es decir, que por su propio contenido y condición tenga capacidad demostrativa autónoma sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas y eso no puede afirmarse del documento que se señala en apoyo del motivo, muy al contrario, se han podido valorar pruebas legítimamente obtenidas que señalan como fecha de la muerte el 29 de septiembre como se ha razonado por los miembros del Jurado al dar respuesta a una de las preguntas del objeto del veredicto. Así se dice, como antes se dejó expresado, que la defensa considera la posibilidad de que Fátima no falleciera en el periodo comprendido entre el 29 y 30 de Septiembre de 2.009, sino en los primeros días del mes de Octubre, no pudiendo ser el autor de la muerte el acusado pues ya entonces se encontraba localizado en la ciudad de Pamplona. Dicha posibilidad es ofrecida a los miembros del Jurado y desechada por esto por unanimidad. En el objeto de Veredicto se recoge la pregunta nº. 11 que dice " Fátima fue vista con vida con posterioridad al día 29 de Septiembre de 2.009". Los miembros del Jurado por unanimidad no la consideran probada, señalando como fundamentación probatoria que ello es así "por el informe de autopsia (pág. 88-89) que habla de la data de la muerte de un intervalo de 7 a 15 días antes de la autopsia, siendo lo más probable 10 días antes, confirmando los forenses este extremo durante la Vista Oral". En las actuaciones consta una diligencia inicial de levantamiento de cadáver (folio 1, folio 7 según numeración del Juzgado de Instrucción) en la que se indica que "según manifestaciones de la Policía el cadáver estaba en la casa desde hace 4 ó 5 días". Teniendo en cuenta que el cuerpo sin vida de Fátima fue hallado el 8 de Octubre de 2.009, el fallecimiento en ese primer momento se data sobre el día 4 o 5 de Octubre, y no sobre el 28 o 29 de Septiembre como sostienen las acusaciones. Sobre esta primera noticia se rellena el cuestionario para la declaración de defunción (folio 2, folio 24 según numeración del Juzgado de Instrucción). El cadáver fue localizado por la tía de la fallecida, Crescencia como así lo declaran probado por unanimidad los miembros del Jurado al responder afirmativamente a la pregunta nº. 24 del Objeto de Veredicto ("El cadáver de Fátima fue descubierto sobre las 18:40 horas del día 8 de Octubre de 2.009 por su tía Crescencia , quien preocupada por no tener contacto telefónico ni noticias de su sobrina durante los días anteriores, acudió al domicilio de ésta, abriendo la puerta del mismo con un juego de llaves que Fátima la había proporcionado, puerta que estaba cerrada con el mero resbalón del pestillo"). Sin embargo esta data inicial es obtenida de una primera visión del cuerpo y con carácter provisional, como así nos informaron los médicos forenses Dña. Alejandra y D. Demetrio en el acto del Juicio Oral, estando supeditada a los resultados de un mayor y más detallado estudio del cuerpo, con la realización de pruebas complementarias, a practicar en el acto de la autopsia. En el informe de autopsia (folios 88 y siguientes, folios 464 y siguientes según numeración del Juzgado de Instrucción) se hace constar en el punto "6.- Data de la muerte" que "el avanzado estado de putrefacción del cadáver, así como los claros signos de momificación/desecación --en dedos de las manos-- sugieren una data de la muerte no inferior a 7 días desde la fecha de la autopsia. Posiblemente alguno más, alrededor de 10 (entre 7 y 15 días). No hay datos que nos permitan acotar más la data. El finado no presenta alimentos en el estómago, ni prácticamente en todo el tracto intestinal que permitan estimar cuando realizó la última comida. La vejiga se encontraba vacía, luego es posible suponer que la muerte pudo producirse muy poco tiempo después de entrar en casa, si lo hizo acompañado de su agresor.". El informe establece en sus conclusiones legales provisionales una data de la muerte de alrededor de 10 días antes de la autopsia, es decir, del 29 de Septiembre de 2.009, con una posible variación de 3 días. El informe es ratificado y explicado en el Juicio Oral por sus emisores (posición correspondiente a la 1 hora y 19 minutos de la grabación en DVD. de la grabación de la sesión del día 14 de Diciembre de 2.011). La fijación de la data de la muerte el día 29 de Septiembre de 2.009 debe ponerse en relación con el resto de los indicios probatorios antes examinados. Así debe ponerse en relación con el desplazamiento que el acusado realiza desde la ciudad de Burgos hasta la de Pamplona, viaje que verifica en la mañana del día 29 de Septiembre de 2.009; en el hecho de que en ese viaje desplaza una maleta propiedad de la fallecida Fátima en cuyo interior se encuentra dos mecheros y un cuchillo con sangre y restos biológicos de la fallecida; y que las características del cuchillo coinciden con las del arma utilizado en el apuñalamiento de Fátima . Es decir, de todo lo indicado se desprende como única conclusión lógica que el apuñalamiento causante de la muerte se produjo entre la noche del 28 y la madrugada del 29 de Septiembre de 2.009, tal y como indica el informe de autopsia como hipótesis principal. Debemos tener en cuenta, además, la declaración de Crescencia (posición 01:17:59 de la grabación en DVD. de la sesión de tarde del día 12 de Diciembre de 2.011), como así lo hacen los miembros del Jurado quienes a la hora de fundamentar la respuesta a la pregunta nº. 11 del Objeto de Veredicto (posibilidad de que Fátima fuese vista con vida después del día 29 de Septiembre), además de citar el informe de autopsia, tienen en cuenta que " Crescencia , en su primera declaración confirma que habla por última vez el día 28 o 29 y luego intenta llamarla en días posteriores sin éxito. En la Vista Oral, debido a su edad, no ratifica con exactitud la fecha exacta. Considerando el Jurado que su primera declaración era más reciente, fehaciente y coherente con lo sucedido y que es más convincente". Ante la contradicción apuntada y existente entre las manifestaciones de Crescencia , se aportó por el Ministerio Fiscal testimonio de sus declaraciones policiales, al amparo de lo previsto en el artículo 46.5 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado . En dicha declaración (Tomo IV del procedimiento en esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, folio 39 y siguiente según la numeración del Juzgado de Instrucción) la testigo refiere que "el día 28 o 29 del pasado mes de Septiembre, no recuerda con exactitud, habló por teléfono por última vez con su sobrina Fátima " y que "después de dicha conversación no ha tenido noticias de su sobrina, por lo que desde hace tres o cuatro días no ha podido hablar con ella, ya que el teléfono estaba apagado". El testigo de la defensa Rodolfo compareció en el acto del Juicio Oral (posición nº. 21:03 de la grabación en DVD. de la sesión del Juicio Oral del día 14 de Diciembre de 2.011) y manifestó que en fase policial había manifestado que el sábado 3 de Octubre de 2.009 había visto entrar en el bar en que trabajaba, "Son Latino", a Fátima , sin embargo añade que después de haber hecho dicha declaración "hecho cuentas" y cayó en que la fecha fue otra, pues estaba celebrando el aniversario de su boda y está fue el 22 o el 23 de Septiembre, con lo que la fecha debió ser el fin de semana anterior al 3 de Octubre de 2.009, fin de semana que según el calendario incorporado por las partes al Tomo IV del procedimiento en esta Audiencia Provincial era el comprendido entre el viernes 25 y domingo 27 de Septiembre de 2.009. Tampoco es tenida en cuenta la declaración testifical de Elvira (posición 41:25 y siguientes de la grabación en DVD. de la sesión del Juicio Oral de 14 de Diciembre de 2.011) quien dice haber visto a Fátima el día 2 de Octubre de 2.009, sin duda por su contradicción con los restantes medios probatorios anteriormente señalados y que inducen a pensar en un error en la testigo a la hora de fijar el día exacto en el que dice haber visto a la fallecida.

Por todo lo que se ha dejado expresado, no se han aportado documentos que acrediten error por parte del Tribunal de instancia en la valoración de la prueba y el motivo debe ser desestimado.

FALLO

DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales e infracción de ley interpuesto por el acusado Bernardo , contra sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de fecha 3 de mayo de 2012 , que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Manuel Marchena Gomez Antonio del Moral Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Noviembre de dos mil doce.

En el Procedimiento del Tribunal del Jurado incoado por el Juzgado de Instrucción número 3 de Burgos con el número 2/2010 y seguido ante la Audiencia Provincial de Burgos, de cuya apelación ha conocido la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Castilla y León, por delitos de asesinato y robo y en cuyo procedimiento se dictó sentencia por el mencionado Tribunal Superior de Justicia, con fecha 3 de mayo de 2012 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, hace constar lo siguiente: