STS 865/2012, 17 de Octubre de 2012

El Juzgado de Instrucción nº 11 de Madrid, instruyó Procedimiento Abreviado nº 1603/08, contra Victorio , Lucio y Fabio , por delitos de estafa, insolvencia punible y falsedad, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 20 de junio de 2011, en el rollo nº 14/11, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"La entidad DUKOIL, S.L. de la que es administrador único Fabio y de hecho Lucio , suministró a la entidad querellante, la Estación de Servicio Nuestra Señora del Rosario, S.L., en enero de 2005 una partida de 30.000 litros de combustible defectuoso que originó perjuicios a la entidad querellante no solo por el importe del precio del combustible, 19.000 €, sino por los desperfectos ocasionados a los vehículos que repostaron en la mencionada gasolinera y que alcanzaron un monto de 41.797,36, encargándose de la retirada del combustible defectuoso, Blas por cuenta de Fabio .- La reparación de los daños causados en los vehículos como consecuencia del repostaje del gasóleo, fueron abonados por la querellante en la creencia de que DUKOIL S.L. y el acusado Fabio se iban a hacer cargo de los mismos, debiendo tan solo Virgilio adelantar las cantidades. Para ello el acusado le entregó los siguientes pagarés: -Nº NUM000 de Caja Rural de Córdoba, emitido por INVERSIONES Y TRANSACCIONES DEL SUR S.L.- recordemos, la sociedad administrada por el Sr. Victorio - a favor de don Virgilio , por importe de 12.000€ y vencimiento 12 de marzo de 2005.- Nº 5.611.706-1 de La Caixa, emitido por INVERSIONES RIDAVA S.L., a favor de don Victorio , quien lo endosó y entregó para su cobro, por importe de 7.500 € y vencimiento 12 de mayo de 2005.- Nº NUM001 de La Caixa, emitido por INVERSIONES RIDAVA S.L. a favor de don Victorio , quien lo endosó y entregó a los querellantes para su cobro, por importe de 7.500 € y vencimiento 19 de mayo de 2005.- Nº NUM002 de La Caixa, emitido por DUKOIL S.L., a favor de don Victorio , quien lo endosó y entregó para su cobro, por importe de 8.800 € y vencimiento 20 de abril de 2005.- Nº NUM003 de La Caixa, emitido por DUKIOL, S.L. a favor de don Victorio quien lo endosó y entregó para su cobro, por importe de 8.869 €.- Nº NUM004 de La Caixa, emitido por DUKOIL S.L. a favor de don Victorio , quien lo endosó y entregó para su cobro, por importe de 7.500 € y vencimiento 22 de junio de 2005.- Nº NUM005 de Caja Provincial de Ahorros de Jaén emitido por PUMA OIL S.L. a favor de don Victorio , quien lo endosó y entregó a los querellantes para su cobro, por importe de 7.900 € y vencimiento 28 de marzo de 2005.- Excepto el último citado, todos fueron impagados y objeto de los correspondientes juicios cambiarios y de ejecución de títulos judiciales.- Con el fin de hacer ineficaz el crédito de la entidad querellante Fabio y Lucio simularon una compraventa del vehículo Mercedes matrícula .... BHQ propiedad de DUKOIL por importe de 22.000 euros mediante contrato de fecha 14/9/2005, compraventa que no se inscribió en registro alguno ni se efectuó la correspondiente transferencia ante la DGT, presentando Lucio en junio de 2007 demanda de tercería de dominio para que se alzase el embargo trabado, siendo desestimada la tercería en sentencia de fecha 23/1/2008.- El acusado Victorio actuó en la operación de distribución del gasóleo defectuoso como mero intermediario ante DUKOIL S.L. y la Estación de Servicio sin que quede acreditado que conociese el daño que el fluido ocasionaba en los vehículos, repostando del mismo en el turismo de su propiedad, extremo del que sí era conocedor Fabio ." (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Fabio y Lucio como autores de un delito de insolvencia punible ya tipificado a la pena de un año de prisión, multa de 12 meses con cuotas de tres euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de 1/6 parte de las costas causadas a cada uno de ellos.- ABSOLVEMOS a Victorio del delito de estafa por el que venía siendo acusado declarando de oficio 1/6 partes de las costas causadas.- Se declaran de oficio 3/6 partes de las costas causadas.- CONDENAMOS a Fabio como responsable en concepto de autor de un delito de estafa ya referida a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que indemnice a la Estación de Servicio Nuestra Sra. Del Rosario a través de su representante legal en 57.837,72 euros y en 2.953,35 euros a Virgilio , cantidades que devengarán el interés previsto en el art. 576 de la LEC ." (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por los condenados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

La representación de los recurrentes, basa sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso de Fabio y Lucio

1. - Al amparo del art. 852 de la LECrim . y del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, reconocidos en los arts. 24 y 120 de la CE .

2. - Al amparo del art. 849 de la LECrim . por indebida aplicación del art. 257 del CP .

3. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos.

4. - Al amparo del art. 851.1 de la LECrim . denuncia quebrantamiento de forma por predeterminación del fallo.

   Recurso de Fabio (Delito de estafa)

1. - Al amparo del art. 852 de la LECrim . y del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24.2 de la CE .

2. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por indebida aplicación de los arts. 248 y 249 del CP .

3. - Al amparo del art. 849 de la LECrim . por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos.

Instruido el Ministerio Fiscal y las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 11 de octubre de 2011.

1.- En el primero de los motivos, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia, en relación a la condena por delito de alzamiento de bienes.

Las alegaciones en las que funda tal pretensión son: a) la inexistencia de dificultades de embargo por los acreedores, por lo que "no se ha cumplido el tipo penal" (sic); b) que el penado no hizo otra cosa que ejercitar su derecho a la tutela judicial acudiendo a un proceso para dirimir la tercería de dominio sobre lo embargado y c) que en ese proceso se declaró no acreditado que el ejecutado hubiera vendido el bien objeto de tercería.

2. - Tal estrategia retórica en nada atañe a la garantía invocada. No se cuestiona que se hayan imputado hechos, cuya afirmación no responda a una actividad probatoria lícita que justifique la certeza del Tribunal.

Lo que se cuestiona es la calificación de los hechos que son declarados probados. Y con escaso tino. Así la manifestación de si un hecho constituye o no una dificultad para la traba de embargo y subsiguiente realización del valor de lo embargado, no es un dato histórico sino un juicio de valor sobre lo que ha sido declarado probado. Y en cuanto al juicio de valor es ajeno al ámbito de la garantía invocada.

La segunda línea argumental, no muy diversa de la anterior, insiste en la adecuación a Derecho, y no susceptible de calificar como antijurídico, del comportamiento que constituye precisamente el ejercicio de un derecho fundamental: el derecho a la tutela judicial. Pero esa tesis se formula olvidando que lo que es comportamiento imputado como típico penalmente, por constituir el citado delito, no lo es el acudir al proceso para intentar la exclusión de un bien del embargo sobre él trabado. La acción típica viene constituida por un acto anterior: la enajenación del bien para, precisamente, poder después hacerlo inaccesible a ese embargo como medio de que el acreedor procure la efectividad de su crédito. No califica la sentencia de instancia como alzamiento la promoción de la tercería. Antes al contrario en su fundamento jurídico segundo proclama que la presentación del documento en juicio no constituye un delito autónomo.

Esa enajenación es proclamada probada en este proceso penal. Y tal proclamación no puede tenerse por desvirtuada por el resultado probatorio al efecto logrado en otro proceso no penal. Lo que hace estéril el alegato tercero del recurso antes indicado.

Pues bien, si la garantía de presunción de inocencia hiciera referencia, pese a no decirlo así el motivo, a la negación de tal enajenación como realizada, bastaría advertir que mal puede el recurrente cuestionar el contenido del documento que presentó para ejercitar la tercería. Por otra parte la sentencia advierte que lo que llevó a rechazar la tercería no fue tanto la falta de prueba de la enajenación como la no constancia, con valor frente a terceros, de su fecha. Y eso se justifica por la falta de presentación del documento privado en ningún registro público.

En resumen, ni la parte especifica cual sea el hecho cuya consideración como probado sería incompatible con la garantía de presunción de inocencia, ni la argumentación del motivo concierne a la misma.

Por ello el motivo se rechaza.

El segundo motivo no es otra cosa que una reiteración de la misma tesis, ahora formulada bajo la invocación del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 257 del Código Penal .

De manera harto incomprensible el recurrente no encuentra óbice para alegar que no "ha habido en ningún momento entorpecimiento, dilatación o impedimento de la ejecución del embargo". Y esa negación no es simultánea con la negación de que pretendió que la traba no alcanzara al bien objeto de la venta que la sentencia de instancia califica como alzamiento. No es concebible mayor incoherencia.

Dada la redacción del apartado 2 del artículo 257 del Código Penal vigente al tiempo de los hechos, es claro que abunda con la dificultad puesta al acreedor para la efectividad del crédito, aunque la venta, por la falta de oponibilidad a terceros de su fecha, haya devenido ardid inútil. Porque esa inutilidad requirió la superación del proceso de tercería que conjuró la maquinación de la parte deudora constituida por la venta del bien embargado entre los penados.

El motivo se rechaza

En tercer lugar, con pretendido amparo en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca la sentencia dictada con ocasión de la tercería intentada.

Es obvio que tal documento en modo alguno excluye la veracidad de la existencia de la venta del bien, al que afectó el embargo, ni a la relevancia de tal negocio jurídico, a valorar con o sin posterior interposición de la citada tercería. Ni la valoración hecha en esa otra jurisdicción del documento, al efecto suscrito por los acusados penados, vincula al juez penal, que decide sobre otro presupuesto fáctico y conforme a una actividad probatoria que no coincide necesariamente con la considerada en otro orden jurisdiccional.

Por ello, el documento invocado, la sentencia de tercería, no determina por sí sola la veracidad o no de la venta otorgada y del designio con que se hizo la misma, que no era otro que impedir o, al menos, dificultar la realización de su crédito por los acreedores.

No merece mejor fortuna la alegación, ahora como quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 8551.1º de la ley de enjuiciamiento criminal , del carácter predeterminante de la afirmación, como hecho probado, de la intención o finalidad atribuida a la citada venta, y que, en aquella declaración se concreta en la de dificultar la efectividad de su crédito de la entidad querellante.

Esa intención no es sino parte del presupuesto fáctico del tipo penal aplicable. Por ello no constituye un concepto jurídico. Es un concepto o término de uso corriente o coloquial asequible al profano.. Su afirmación no busca, como pretende conjurar la sanción del quebrantamiento de forma, eludir la motivación de lo enunciado. Por ello no constituye la premisa a que se refiere el artículo invocado.

El motivo se rechaza.

Recurso de Fabio

Los cuatro primeros motivos de su recurso coinciden plenamente con los correlativos del anterior recurrente.

Por ello para su desestimación basta que demos ahora por reproducido lo establecido en los precedentes fundamentos jurídicos de esta sentencia al respecto de los mismos motivos.

1.- En cuanto a su condena por delito de estafa el primer motivo de los formulados por este penado (quinto del total de los que expone) denuncia vulneración de la garantía de presunción de inocencia.

Ciertamente la argumentación del motivo no se centra propiamente en esa garantía. El recurrente lo que alega es que resultó penado bajo la imputación del hecho consistente conocer el mal estado del combustible al tiempo de transmitirlo al querellante Pero, alega, la acusación no pretendió la condena en virtud de tal hecho . Por ello se vulnera, dice el recurso, la garantía de presunción de inocencia, quizás porque en cuanto que no alegado ese conocimiento de vicio de la mercancía vendida, mal puede hablarse de su probanza.

Con todo esa referencia a la presunción de inocencia en la exposición del motivo no ha excluido lo que constituye el punto esencial de la justificación de lo que se pretende: la vulneracióndel principio acusatorio . Y ello porque, expone el recurrente, la justificación fáctica de la imputación de estafa que hacía la acusación particular era la "entrega de unos pagarés a sabiendas de que todo estaba predestinado a que no se cobrasen".

Hecho no solamente posterior al de la venta, sino diverso y autónomo en relación a dicho primer negocio.

2. - Conviene pues reiterar aquí la amplia exposición de doctrina jurisprudencial sobre esta garantía constitucional insita en el denominado principio acusatorio que detallábamos en la Sentencia de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo nº 1111/2011 de 27 de octubre , en la que recordábamos la diferencia entre, por un lado, la imputación de hechos en la acusación y su reflejo en el correlativo apartado de la declaración de probados de la sentencia, y, por otro lado, la calificación jurídica de aquellos hechos en la correspondiente conclusión provisional del escrito de acusación, con su correlato en sede de fundamentación jurídica de la sentencia.

   La descripción de hechos es de naturaleza empírica e histórica y su afirmación debe ser analizada por el Tribunal en términos de verdadera o falsa. Pero ello con estricta sujeción a los que la parte erige en objeto del proceso. De tal suerte que, si el Tribunal amplía el contenido de la imputación de la acusación en ese apartado, lo que hace es asumir la función de parte. Es decir deja de ser el tercero imparcial llamado a establecer el juicio histórico que debe reflejar el apartado de hechos probados de la recurrida.

   La valoración que los hechos descritos merezcan en términos jurídicos, constituye la calificación también implicada como objeto del debate, e íntimamente relacionada con el objeto del proceso, en la medida que aquél ha de circunscribirse exclusivamente a tales hechos.

   La relación de ambos con principios esenciales del proceso ha sido siempre puesta de manifiesto.

   La Sentencia del Tribunal Constitucional nº 73/2007 de 16 de abril , examina ambos aspectos desde la perspectiva de derecho a un proceso con todas las garantías y a ser informado de la acusación. Entre esas garantías debe considerarse las derivadas del principio acusatorio en cuanto afectan al derecho de defensa.

   Una de esas garantías es, según la citada Sentencia Constitucional: el derecho a ser informado de la acusación y a no ser condenado por cosa distinta de la que se ha acusado y de la que, por tanto, el reo haya podido defenderse en un debate contradictorio. Por "cosa" en este contexto no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, ya que el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre la calificación jurídica (por todas SSTC 12/1981 de 10 de abril, FJ 4 ; 225/1997 de 15 de diciembre , FJ 3 ; 302/2000 de 11 de diciembre, FJ 2 ; 4/2002 de 14 de enero, FJ 3 ; 170/2002 de 30 de septiembre, FJ 3 ; 228/2002, de 9 de diciembre , FJ 5 ; 33/2003 de 13 de febrero, FJ 3 ; 71/2005 de 4 de abril , FJ ; 266/2006 de 11 de septiembre , FJ 6). En consecuencia, el pronunciamiento del Tribunal debe efectuarse precisamente en los términos del debate tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación.

   Se reitera así una ya añeja doctrina que había sido establecida, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Constitucional 17/1988 conforme a la cual «el debate procesal... vincula al juzgador penal, en cuanto que no podrá pronunciarse sobre hechos no aportados al proceso ni objeto de la acusación, ni podrá calificar jurídicamente los hechos de forma que integren un delito de mayor gravedad que el definido en la acusación». Ratificada entre otras en la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 161/1994 de 23 de mayo , en la que concedió el amparo porque la acusación imputaba tráfico con drogas que no causan grave daño a la salud y la sentencia, sin acudir a planteamiento de tesis, condenó por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud.

   Ciertamente esa misma doctrina ha diferenciado el tratamiento, en cuanto a vinculación del órgano judicial, que merece el apartado descriptivo del hecho respecto del que cabe admitir en cuanto al, apartado valorativo de su calificación jurídica. La diferencia consiste, según la citada Sentencia del Tribunal Constitucional nº 73/2007 , en que la sujeción de la condena a la acusación no es tan estricta como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio, de manera que no existe infracción constitucional cuando el Juez valora los hechos y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo, siempre y cuando ello no suponga la introducción de un elemento o dato nuevo al que, dado su lógico desconocimiento, no hubiera podido referirse el acusado para contradecirlo en su caso (por todas, SSTC 10/1988 de 1 de febrero, FJ 2 ; 225/1997 de 15 de diciembre, FJ 3 ; 4/2002 de 14 de enero, FJ 3 ; 71/2005 de 4 de abril, FJ 3 ; 266/2006 de 11 de septiembre , FJ 2 ).

   Esa diversidad de tratamiento se corresponde con la reconocida diversidad conceptual reflejada en las denominaciones de identidad fáctica , de vinculación rígida, y homogeneidad en la calificación jurídica que, respetada la inalterabilidad de aquélla, legitima la diversidad de las valoraciones del órgano judicial en relación a las de la parte, si existe una analogía tal entre los elementos esenciales de los tipos delictivos, que la acusación por un determinado delito posibilita per se la defensa en relación con los homogéneos respecto a él ( STC 225/1997, de 15 de diciembre , FJ 3).

   Ahora bien, aquel catálogo de garantías, vinculadas al principio acusatorio y al derecho de defensa, exige que se introduzca la misma en el debate, para que esa calificación jurisdiccional pueda ser legítimamente desvinculada de los términos en que la acusación ha sido formulada. Lo que ha de tener lugar conforme a la previsión que el artículo 733 establece para el procedimiento ordinario y el 788.3 para el abreviado, en la actual redacción de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) . Lo que resulta innecesario exclusivamente cuando la alternativa desvinculada puede tildarse de homogénea con la debatida y la consecuencia jurídica no sea más grave para el acusado.

   Este Tribunal Supremo ya adelantó en temprana jurisprudencia que, conforme a tal doctrina no se puede apreciar agravantes que no hayan sido objeto de la acusación, ( Sentencia de esta Sala de 4 de noviembre de 1986 ). Recogiendo ese antecedente, el Tribunal Constitucional ratificó tal doctrina en su Sentencia nº 205/1989 de 11 de diciembre ).

   Y, además, ha conformado un cuerpo de doctrina en el que la vinculación se extiende a la obligada apreciación de circunstancias atenuantes solicitadas por la acusación, que el Tribunal no podrá dejar de considerar. Así lo dijimos en las Sentencias nº 578/2008 de 30 de septiembre , ratificándolo en la nº 968/2009 de 21 de octubre y en la más reciente de 25 de Abril del 2011 resolviendo el recurso 10434/2010 .

   En esta última advertimos también que la vinculación es tal que: No es suficiente que la pena no supere la pedida por la acusación, pues resulta obligado, igualmente, la apreciación de la atenuante solicitada por la acusación que, en ese caso, era una eximente incompleta.

   En efecto, si se mantiene como impuesta la pena pedida, pero se proclaman hechos determinantes de otra más grave o inexistencia de atenuantes que justifican la rebaja de aquélla, la pena impuesta en la sentencia lo seria con obvia intolerable incorrección.

   La doctrina constitucional también se ha cuidado de remitir la vinculación de que venimos hablando a la garantía constitucional del juez imparcial. Así lo recuerdan, incluso en relación solamente a la entidad de la pena impuesta, las SSTC nº 186/2009 de 7 de septiembre y 205/2009 de 23 de noviembre , reconociendo la concordancia de tal doctrina con la que ya esta Sala del Segunda del Tribunal Supremo ha consolidado (acuerdo de la Sala en Pleno no jurisdiccional de 27 de noviembre de 2007).

3. - Pues bien, examinado el escrito de la acusación particular, en redacción provisional elevada a definitiva en juicio oral, es de subrayar a este respecto que la conclusión primera dedica un apartado I) a describir el hecho con el que pretende se acoja la imputación del delito de estafa.

   En ese relato comienza por denunciar, como contexto del hecho imputado, la constitución de un "entramado" de sociedades y personas con el exclusivo fin de defraudar. Después hace referencia a que la querellante "tuvo que hacer frente" a los pagos de perjuicios a clientes suyos y, para indicar la razón de tales pagos, indica que su deuda con los mismos derivó de suministrarle un carburante en mal estado que los querellados, previamente, suministraran a la querellante.

   Nada dice la acusación respeto a que tal precedente suministro se efectuara con conocimiento de los defectos por los querellados.

   Lo que señala la acusación es que los querellados asumieron el compromiso de abonar a la querellante los perjuicios que a ésta se le derivaran.

   Y es entonces cuando identifica la maquinación que tipifica como estafa: que, pese a ese compromiso de los querellados para hacer tal abono a la querellante, todo estaba predestinado para que no fuese así. Y, para especificar el hecho que consumó la estafa imputada, se dice que los querellados procedieron a una artificiosa labor de libramiento de pagarés que, salvo uno, no tuvieron nunca intención de que se hicieran efectivos .

   Tal libramiento constituía el engaño en cuya virtud la querellante asumió adelantar el pago a los terceros.

4. - La sentencia recurrida, tras una larga exposición sobre la naturaleza y requisitos del delito de estafa, viene a configurar el que imputa al penado recurrente en que, siendo dueño del carburante suministrado, conocía que era "defectuosos" y no hace más referencia al libramiento de pagarés que la de erigir eso en indicio de aquel conocimiento. Si los libra para pagar es porque se sabía dueño del carburante y conocía que era defectuoso cuando lo vendió.

   De tal suerte el hecho imputado por la parte acusadora y el imputado por la sentencia condenatoria son en esencia diversos. El debate resultó tan alterado que la sentencia no hace la menor referencia al "entramado" societario preconfigurado para dar cobertura a la expedición de efectos mercantiles de pago de imposible realización, como medio de captar la voluntad de los perjudicados para efectuar desplazamientos patrimoniales.

   También por eso la cuantificación del perjuicio en la sentencia se efectúa atendiendo al importe pagado por la mercancía y no al nominal de aquellos efectos mercantiles.

   Hemos pues de concluir que el Tribunal de instancia introdujo como fundamento de la imputación un hecho no aportado a tal efecto por las acusaciones. En consecuencia no se mantuvo ajeno a la determinación del objeto del proceso.

   Al no hacerlo así se despojó de la imparcialidad que le era exigible y vulneró el derecho de defensa conforme a la doctrina que hemos dejado expuesta.

   Lo que debe llevar a la estimación del motivo de casación antes enunciado.

   Dejando sin necesidad de consideración los demás motivos de este recurrente todos ellos en relación a este delito de estafa por el que venía penado.

Procede imponer a los recurrentes las costas derivadas del recurso desestimado y declarar de oficio las derivadas del recurso estimado, todo ello de conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por Fabio y Lucio contra la sentencia dictada por la Sección 16ª de la Audiencia Provincialde Madrid, con fecha 20 de junio de 2011 , en cuanto a la condena por el delito de alzamiento de bienes que confirmamos en su integridad con imposición a ambos recurrentes de las costas derivadas de dichos recursos.

Debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Fabio contra la misma citada sentencia en cuanto le condena como autor de un delito de estafa en cuyo particular y vinculados casamos y dejamos sin efecto la citada sentencia declarando de oficio las costas derivadas de este recurso.

Comuníquese dicha resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Octubre de dos mil doce.

En la causa rollo nº 1603/08, seguida por la Sección decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 14/11, incoado por el Juzgado de Instrucción nº 11 de Madrid, por delitos de estafa, insolvencia punible y falsedad, contra Victorio , nacido el NUM006 /1959 en Aguilar de la Frontera (Córdoba), hijo de Diego y Ángeles, con DNI nº NUM007 , Lucio , nacido el NUM008 /1950 en Madrid, hijo de Juan José y de Mª del Carmen, con DNI nº NUM009 y Fabio , nacido en Madrid el NUM010 /1965, hijo de Francisco y de Elisa con DNI nº NUM011 , en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 20 de junio de 2011 , que ha sido recurrida en casación y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.