STS, 12 de Noviembre de 2012

JurisdicciónEspaña
Fecha12 Noviembre 2012

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Noviembre de dos mil doce.

La Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los magistrados relacionados al margen, ha visto el recurso de casación 2304/11, interpuesto por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO contra la sentencia dictada el 23 de marzo de 2011 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso 477/08 , relativo a liquidación del impuesto sobre sociedades, en régimen de declaración consolidada, correspondiente al ejercicio 2002. Ha intervenido como parte recurrida la compañía Iberdrola, S.A., representada por el procurador don José Luis Martín Jaureguibeitia.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO .- La sentencia impugnada estimó el recurso contencioso-administrativo promovido por Iberdrola, S.A. («Iberdrola», en adelante), contra la resolución adoptada el 23 de octubre de 2008 por el Tribunal Económico-Administrativo Central, anulándola por su disconformidad a derecho.

Dicha resolución administrativa había confirmado el acuerdo que el 4 de noviembre de 2004 adoptó el Inspector Jefe Adjunto-Jefe de la Oficina Técnica del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria de la Oficina Nacional de Inspección de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, estimando en parte el recurso de reposición deducido por «Iberdrola», como sociedad dominante del grupo fiscal 2/86, contra la liquidación provisional que le había girado el 17 de septiembre de 2004, en concepto de impuesto sobre sociedades, régimen de tributación consolidada, del ejercicio 2002, rebajando el importe de la deuda total inicialmente liquidada, 15.069.800,75 euros, para dejarla en 14.008.339,09 euros.

Tras identificar el acto administrativo recurrido en el fundamento jurídico primero de su sentencia, la Sala a quo detalla en el segundo fundamento los datos fácticos extraídos del expediente que considera necesarios para la adecuada resolución del recurso. Interesando aquí destacar los siguientes:

1. En fecha 13 de octubre de 2003 la Oficina Nacional de Inspección inició actuaciones de comprobación respecto de la entidad Iberdrola SA, que tenían como objeto determinar qué entidades debían formar parte del grupo fiscal 2/86. La Inspección consideraba que Iberdrola Distribución Eléctrica fue indebidamente excluida del grupo fiscal 2/86 en el ejercicio 2002, toda vez que en el ejercicio 2001 realizó en territorio común más del 75 por 100 de sus operaciones totales.

2. Mediante escrito de fecha 31 de octubre de 2003 la Diputación Foral de Bizkaia suscitó conflicto de competencias frente a la Oficina Nacional de Inspección, con base en el artículo 66 del Concierto Económico con el País Vasco, respecto a la competencia para entender sobre el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2002, de Iberdrola Distribución Eléctrica SAU.

3. Con fecha 31 de mayo de 2004, la Oficina Nacional de Inspección incoó a la entidad hoy recurrente un acta de disconformidad, modelo A02, número 70863862, correspondiente al Impuesto sobre Sociedades, régimen de tributación consolidada, ejercicio 2002, en la que se hacía constar, básicamente, que la fecha de inicio de las actuaciones fue el día 13/10/2003; que la comprobación era de carácter parcial, pues se había limitado a determinar qué entidades formaban parte del Grupo Fiscal, incorporar, en su caso, a la base imponible del grupo las bases imponibles declaradas por las sociedades indebidamente excluidas y, a realizar, en consecuencia, las eliminaciones e incorporaciones que procedían.

Asimismo, se hacía constar en el acta que la Diputación Foral vasca había suscitado un conflicto de competencias entre la misma y la ONI, solicitando a la ONI que se abstuviera de actuar de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 66, apartado 2, de la Ley 12/2002, de 23 de mayo , por la que se aprueba el Concierto Económico con el País Vasco. Sin embargo, la Inspección consideraba que, aparte del criterio de la Subdirección General de Ordenación Legal y Asistencia Jurídica, reflejado en informe de 11 de febrero de 2004, el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en pieza separada de medidas cautelares, dimanante del recurso contencioso-administrativo n° 583/04, interpuesto por la Diputación Foral de Vizcaya, había denegado, por medio de Auto de 19 de mayo de 2004, la suspensión cautelar de las actuaciones solicitada por la Diputación Foral de Vizcaya.

[...]

4. Con fecha 12 de julio de 2004, notificado el 15 de julio, el Inspector Jefe Adjunto-Jefe de la Oficina Técnica dictó acuerdo de ampliación de actuaciones. En cumplimiento del citado acuerdo, el Inspector actuario emitió, el 23 de julio de 2004, informe en el que deja constancia tanto de la incorporación al expediente y traslado al grupo de las resoluciones del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco denegatorias de la suspensión de actuaciones inspectoras, como de la contestación dada al requerimiento de información reflejado en diligencia de 16 de julio de 2004. Dicho informe se notifica a la entidad interesada el 26 de julio de 2004.

5. Con fecha 17 de septiembre de 2004, el Inspector Jefe Adjunto-Jefe de la Oficina Técnica, dictó acuerdo de liquidación confirmando la propuesta del actuario, excepto en que se tiene en cuenta el importe de la devolución efectivamente acordada y obtenida por la Diputación Foral de Guipúzcoa y no la devolución solicitada, fijando la deuda tributaria en 15.069.800,75 €, constituida por 14.596.804,30 € de cuota y 472.996,45 € de intereses de demora. Dicha liquidación se notifica el 24 de septiembre de 2004.

6. Disconforme con la referida liquidación, la entidad hoy recurrente interpuso, el 22 de octubre de 2004, recurso de reposición, que fue estimado parcialmente por el Inspector Jefe Adjunto-Jefe de la Oficina Técnica, mediante resolución de 4 de noviembre de 2004. La deuda tributaria quedó fijada en 14.008.339,09 euros de los cuales 13.445.505,27 euros corresponden a la cuota y 562.833,82 euros a los intereses de demora.

7. Disconforme con el acuerdo anterior, la interesada interpuso, el 2 de diciembre de 2004, reclamación económico- administrativa ante el Tribunal Económico-Administrativo Central, que le asignó el número de registro 317-05. En dicha reclamación se solicitaba la admisión de la misma y la puesta de manifiesto del expediente para la formulación de alegaciones. Cumplido este trámite administrativo, se presentó el 15 de junio de 2005 escrito en el que, en síntesis, manifestaba lo siguiente:

a) Falta de competencia de la ONI para adicionar a la base imponible del Grupo fiscal 2/86 la base imponible de sociedades sobre las que no tiene competencia. Considera que la ONI no es competente para inspeccionar a la entidad IBERDROLA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A., ya que está sujeta a la normativa foral. Añade que, en este caso, en que la entidad presentó su declaración de IS del ejercicio 2002 utilizando el impreso de la Diputación Foral de Vizcaya y manifestando expresamente su sujeción a la normativa foral vizcaína, la Inspección de territorio común no puede intervenir en tanto no se decida por la Junta Arbitral que la normativa aplicable es la del territorio común y no la foral aplicada por el contribuyente en su autoliquidación. Por ello, considera que son nulas todas las actuaciones inspectoras realizadas con posterioridad al planteamiento del conflicto de competencia.

b) Considera que el planteamiento de un conflicto de competencia entre Administraciones Tributarias ante la Junta Arbitral obliga a suspender las actuaciones inspectoras. Señala que aunque la Junta Arbitral no esté constituida, es posible plantear ante ella un conflicto de competencias.

c) Improcedencia de la inclusión de lberdrola Distribución Eléctrica SA en el Grupo 2/86 en el ejercicio 2002. En el ejercicio 2002 y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 20.2 del nuevo texto del Concierto Económico aprobado por la ley 12/2002, de 23 de mayo , lberdrola Distribución Eléctrica SA autoliquidó el IS al margen del grupo fiscal 2/86 y con sujeción a la normativa del Impuesto aprobada por las Juntas Generales de Vizcaya. El hecho de que en la comunicación sobre la composición del Grupo 2/86 remitida a la ONI no constara la citada entidad como sociedad excluida del Grupo con efectos 1 de enero de 2002 fue porque dada la proximidad del porcentaje de volumen de operaciones en territorio común al 75% se entendió que era conveniente efectuar una consulta a la Administración foral; por ello, siguiendo la contestación vinculante de la Hacienda Foral de Vizcaya de 26 de mayo de 2003, en la que indicaba que para el cálculo del volumen de operaciones en territorio común no se incluyen las operaciones realizadas en Navarra, se decidió la exclusión de lberdrola Distribución Eléctrica SA del Grupo 2/86 para el ejercicio 2002. Considera que no se puede negar la realidad y la eficacia de la consulta planteada, por lo que, conocida la contestación a la consulta la ONI debería haber cesado su actuación y haber planteado el correspondiente conflicto de competencias ante la Junta arbitral.

d) Subsidiariamente, sobre la inclusión de lberdrola Distribución Eléctrica en el Grupo y sobre el porcentaje del volumen de operaciones realizado por la misma en territorio común entiende que no deben computarse como operaciones realizadas en territorio común las que se lleven a cabo en Navarra. Cita normativa que regula los términos territorio foral y territorio común y, señala que, como ni el Concierto Económico con el País Vasco ni el Convenio con la Comunidad Foral de Navarra definen lo que debe entenderse por "territorio común", habrá que estar al sentido jurídico, técnico y usual de dicho término y, conforme la normativa general aplicable, no puede defenderse la consideración de Navarra como territorio común.

8. De forma paralela a las actuaciones de comprobación y liquidación, y conocida la voluntad de la Administración Central de continuar la inspección del ejercicio 2002 al Grupo 2/86, sobre la base de que Iberdrola Distribución Eléctrica S.A. debía formar parte del mismo, la Diputación Foral, por acuerdo de 6 de Abril de 2004, decide interponer, ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, recurso contencioso-administrativo.

El citado recurso fue resuelto por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en Sentencia de 22 de febrero de 2006 , que acordó estimar el recurso contencioso-administrativo "interpuesto por la Procuradora de los Tribunales (...) en representación de la Diputación Foral de Bizkaia en relación con el requerimiento formulado en fecha 31 de octubre de 2003 ante el Ministerio de Hacienda -Secretaría General de Política Fiscal Territorial y Comunitaria-, relativo a actuaciones inspectoras seguidas respecto a "Iberdrola Distribución Eléctrica SA" en concepto de Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2002, y declaramos tal deber de abstención y sometimiento a la Junta Arbitral del Concierto Económico y anulamos las actuaciones de comprobación seguidas a partir de la citada fecha, sin hacer imposición de costas".

9. La Administración del Estado interpuso, contra dicha sentencia, recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, que fue registrado con el núm. 008/002399/2006.

10. Con fecha 11 de julio de 2007, la entidad hoy recurrente presentó ante el Tribunal Económico Administrativo Central copia certificada de la Sentencia de 22 de febrero de 2006 del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco , aportando en fecha 31 de julio de 2007 nuevo escrito al que acompañaba copia testimoniada original de la citada Sentencia. Asimismo, en fecha 18 de diciembre de 2007, presentó escrito en el que consta lo siguiente:

1.- El Boletín Oficial del Estado de 11 de septiembre de 2007 (número 218, página 37094) publicó la ORDEN EHA/2603/2007, de 5 de septiembre, por la que se formaliza el nombramiento de los miembros de la Junta Arbitral prevista en el Concierto Económico con la Comunidad Autónoma del País Vasco, aprobado por Ley 12/2002, de 23 de mayo.

2.- A la vista de lo anterior, lberdrola Distribución Eléctrica, S.A. ha presentado un escrito a la Junta Arbitral solicitando que se requiera a la Dependencia de Control Tributario y Aduanero de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes de la Agencia Estatal de Administración Tributaría la paralización de las actuaciones inspectoras atendiendo a lo dispuesto en el artículo 66.Dos del vigente Concierto Económico con la Comunidad Autónoma del País Vasco, y que igualmente disponga que dicha Delegación Central remita el expediente de las actuaciones llevadas a cabo a la citada Junta Arbitral.

3.- Lo expuesto en los apartados anteriores constituye, de conformidad con los artículos 236.6 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaría , y 58 del Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo, del Reglamento general de revisión en vía administrativa, una cuestión incidental con relación a la reclamación económico-administrativa que sustenta (RG 317/2005), al tratarse de hechos o extremos que están relacionados directamente con el fondo del asunto y con el procedimiento para solucionar el conflicto entre las dos Administraciones, ya que es la referida Junta Arbitral la competente para fijar los criterios aplicables al supuesto que nos ocupa y ésta ha sido ya constituida.

4.- Por ello, solicita se proceda a la suspensión del procedimiento relativo a dicha reclamación económico-administrativa (R.G. 317/2005) y a la remisión de las actuaciones correspondientes a la Junta Arbitral para que este organismo se pronuncie sobre el alcance e interpretación del artículo 14 del vigente Concierto Económico con la Comunidad Autónoma del País Vasco con relación a la cuestión objeto de la presente reclamación económico- administrativa.

11. El Tribunal Económico Administrativo Central, en resolución de 31 de enero de 2008, acordó suspender el trámite de la reclamación -R.G. 317-05- en tanto no se resuelva el citado conflicto de competencias.

12. A su vez, una vez constituida la Junta Arbitral, la Diputación Foral de Bizkaia planteó, el 14 de marzo de 2008, conflicto de competencias ante dicha Junta, que fue inadmitido a trámite, en resolución de 12 de mayo de 2008, al considerar la Junta Arbitral del Concierto Económico que "...la decisión del Tribunal Supremo sobre el mencionado recurso -de casación interpuesto contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco- afecta de manera esencial al cauce para la resolución del conflicto de competencias entre la Diputación Foral de Bizkaia y la Administración del Estado acerca de este asunto, en cuanto puede rectificar la doctrina establecida por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en la citada sentencia y declarar la competencia de éste para conocer de dicho conflicto (...)".

Contra la resolución de la Junta Arbitral de 12 de mayo de 2008, anteriormente referida, Iberdrola Distribución Eléctrica SAU interpuso recurso de casación ante el Tribunal Supremo , el 19 de junio de 2008, que fue registrado con el núm. 434/2008. A su vez, la Diputación Foral de Bizkaia interpuso también recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que fue registrado con el núm. 435/2008 .

13. El Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, dictó Sentencia, en fecha 10 de julio de 2008, en el recurso de casación núm. 2399/2006 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"PRIMERO.- Estimar parcialmente el recurso de casación interpuesto por la Administración General del Estado contra la sentencia de 22 de Febrero de 2006, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco , sentencia que se casa y anula.

SEGUNDO.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Diputación Foral de Bizkaia al ser improcedente las pretensiones articuladas, sin perjuicio de lo que decida la Junta Arbitral, al encontrarse en la actualidad constituida".

[...]

14. El Tribunal Económico Administrativo Central, en resolución de 23 de octubre de 2008, acordó levantar la suspensión acordada el 31 de de enero de 2008 y, entrando a conocer de las cuestiones planteadas por la reclamante, desestima la reclamación económico-administrativa interpuesta por la sociedad dominante IBERDORLA SA, siendo dicha resolución del TEAC la que es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso-administrativo.

15. En fecha 10 de noviembre de 2008, la Junta Arbitral del Concierto Económico con la Comunidad Autónoma del País Vasco dicta Acuerdo, sobre la solicitud de fecha 26 de septiembre de 2008 presentada por Iberdrola Distribución Eléctrica SA, en la que insta a dicha Junta a que "revoque la resolución de 12 de mayo de 2008 de acuerdo con el art. 105.1 de la Ley 30/1992 y en consecuencia admita a trámite el planteamiento y resuelva el conflicto de competencias planteado por la Diputación Foral de Bizkaia derivado de las actuaciones inspectoras de la Agencia Estatal de Administración Tributaria frente a la entidad Iberdrola Distribución Eléctrica SA, relativas al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2002", en el que dispone:

"1. Revocar su resolución de 12 de mayo de 2008 por la que decidió no admitir a trámite el planteamiento del conflicto de competencias entre la Diputación Foral de Bizkaia y la Administración del Estado en relación con las actuaciones inspectoras de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria frente a Iberdrola Distribución Eléctrica SA, relativas al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2002 y, en consecuencia, admitir a trámite el planteamiento del mencionado conflicto.

2. Notificar el presente acuerdo a la entidad solicitante, así como a la Diputación Foral de Bizkaia y a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria".

Dicho acuerdo de revocación se funda en que:

"2. La Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2008, dictada en el recurso de casación núm. 2399/2006 declara expresa y terminantemente que la resolución de esta Junta Arbitral cuya revocación se solicita se basaba en un fundamento erróneo, a saber, que se encontraba pendiente de decisión judicial su propia competencia para conocer del conflicto planteado por la Diputación Foral de Bizkaia frente a la Administración del Estado relativo a Iberdrola Distribución Eléctrica SA acerca del Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2002. Es obvio, por tanto, que dicha resolución debe ser revocada, sin que sea necesario entrar aquí a determinar si el fundamento para ello se encuentra en la potestad revocatoria del artículo 105.1 de la Ley 30/1992 , como se alega por la solicitante, o si por tratarse de un acto de mero trámite puede ser eliminado sin más por el órgano administrativo" .

16. En fecha 4 de junio de 2009 tuvo entrada en el Registro de esta Sala comunicación del Secretario de la Junta Arbitral, fechada el 27 de mayo de 2009, a la que acompañaba el acuerdo adoptado por la Junta Arbitral del Concierto Económico con la Comunidad Autónoma del País Vasco, en fecha 15 de mayo de 2009.

El referido acuerdo es del siguiente tenor literal:

"[...]

Manifestar que la competencia para conocer del conflicto entre la Diputación Foral de Bizkaia y la Administración del Estado derivado de actuaciones inspectoras de la Agencia Estatal de Administración Tributaria frente a Iberdrola Distribución Eléctrica, SA en relación con el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2002 pertenece exclusivamente a esta Junta Arbitral y remitir comunicación en este sentido, acompañando copia de los oportunos antecedentes, al Tribunal Contencioso-Administrativo que está conociendo del recurso interpuesto por IBERDROLA, SA. contra la Resolución del TEAC de 23 de octubre de 2008".

[...]

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La Sala de instancia identifica la cuestión nodular del recurso en el fundamento jurídico tercero: determinar si el Tribunal Económico-Administrativo Central, habiéndose planteado un conflicto de competencias ante la Junta Arbitral del Concierto Económico con el País Vasco, era competente para pronunciarse sobre la cuestión de fondo suscitada, esto es, si Iberdrola Distribución Eléctrica, S.A.U., debía o no formar parte del grupo consolidado 2/86, a efectos del impuesto sobre sociedades del ejercicio 2002.

Concluye en la absoluta incompetencia del Tribunal Económico-Administrativo Central por corresponder de forma exclusiva a la Junta Arbitral, sustentando su decisión en las siguientes razones:

[U]na vez planteado el conflicto de competencias el 14 de marzo de 2008 por la Diputación Foral de Bizkaia, el único órgano que tiene atribuida legalmente la competencia para pronunciarse sobre el fondo de la cuestión es la Junta Arbitral, en virtud de lo dispuesto en el artículo 66.Dos de la Ley del Concierto Económico con el País Vasco y del artículo 3 del Real Decreto 1760/2007, de 18 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de la Junta Arbitral. Del primero de los preceptos citados, que dispone "Cuando se suscite el conflicto de competencias, las Administraciones afectadas lo notificaran a los interesados, lo que determinará la interrupción de la prescripción y se abstendrán de cualquier actuación ulterior", se desprende que las Administraciones afectadas por un conflicto de competencias deben abstenerse de cualquier actuación una vez planteado aquél y constituida la Junta Arbitral.

Tal cuestión ha quedado zanjada por la declaración expresa realizada por la Junta Arbitral, en su Acuerdo de 15 de mayo de 2009, en el que, una vez que tuvo conocimiento de la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 23 de octubre de 2008, ahora impugnada, y de la existencia del presente recurso contencioso-administrativo, acordó:

"Manifestar que la competencia para conocer del conflicto entre la Diputación Foral de Bizkaia y la Administración del Estado derivado de actuaciones inspectoras de la Agencia Estatal de Administración Tributaria frente a Iberdrola Distribución Eléctrica, SA en relación con el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2002 pertenece exclusivamente a esta Junta Arbitral y remitir comunicación en este sentido, acompañando copia de los oportunos antecedentes, al Tribunal Contencioso-Administrativo que está conociendo del recurso interpuesto por IBERDROLA, SA. contra la Resolución del TEAC de 23 de octubre de 2008".

Consiguientemente, el TEAC carecía de competencia para pronunciarse sobre la procedencia o no de incluir a Iberdorla Distribución Eléctrica SAU en el grupo fiscal 2/86, por el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2002, lo que hace que su resolución incurra en un vicio de nulidad de pleno derecho, pues, se reitera, existiendo un conflicto de competencia planteado ante la Junta Arbitral, este organismo tiene la competencia exclusiva para pronunciarse.

Frente a ello no cabe oponer, como defiende el Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda, que "puesto que la resolución del TEAC de 23 de octubre de 2008 es anterior al acuerdo revocatorio de la Junta Arbitral de 10 de noviembre de 2008", a su juicio, "en el momento que se adopta la resolución por el TEAC no podía ni existía conflicto alguno planteado ante la Junta Arbitra".

No puede compartirse dicha aseveración, por las siguientes consideraciones.

En primer término, porque en el momento en que el Tribunal Económico Administrativo Central dictó su resolución de 23 de octubre de 2008, ahora enjuiciada, existía un conflicto de competencias planteado ante la Junta Arbitral, el suscitado por la Diputación Foral de Bizkaia el 14 de marzo de 2008, que no había sido resuelto con carácter definitivo, toda vez que el Acuerdo de la Junta Arbitral de 12 de mayo que lo inadmitió a trámite no era firme, por estar recurrido ante el Tribunal Supremo -recursos de casación núms. 434/2008 y 435/2008- tanto por la entidad IBERDROLA SA, como por la Diputación Foral de Bizkaia.

En este sentido, aduce la parte actora que el recurso contencioso-administrativo núm. 434/08 finalizó mediante Auto de 21 de enero de 2009 , por el que se declaró terminado el recurso por desistimiento de Iberdrola Distribución Eléctrica SAU, lo que comporta que el citado recurso concluyó varios meses después de que el Tribunal Económico-Administrativo Central dictara la resolución ahora recurrida, de 23 de octubre de 2008, desistimiento que se produjo sólo después de que la Junta Arbitral revocase su anterior resolución de 12 de mayo de 2008, que era el objeto del recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Supremo . Consecuentemente, dicho recurso perdió su objeto desde el momento en que la Junta Arbitral admitió a trámite el 10 de noviembre de 2008 el planteamiento del conflicto de competencias entre la Diputación Foral de Bizkaia y la Administración del Estado, relativas a las actuaciones inspectoras seguidas frente a la entidad hoy recurrente.

En este sentido, confirma la Sala la afirmación de la parte actora, relativa a que la revocación por parte de la Junta Arbitral de su anterior resolución de 12 de mayo de 2008, no supone el planteamiento de un nuevo conflicto de competencias, sino la admisión del conflicto ya planteado el 14 de marzo de 2008, por lo que los efectos de la paralización de actuaciones previstos en el articulo 66.Dos de la Ley del Concierto Económico y en el artículo 15.1 del Reglamento de la Junta Arbitral , adquieren plena vigencia desde el 14 de marzo de 2008. En este sentido, recordar que la resolución de la Junta Arbitral de 10 de noviembre de 2008 habla de "...admitir a trámite el planteamiento del mencionado conflicto", esto es, del conflicto planteado en su día, no de un conflicto nuevo.

Buena prueba de ello, y por ende, de que nos encontramos ante el mismo conflicto planteado el 14 de marzo de 2008, es que la Junta Arbitral, tras tener conocimiento de la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central que ahora se enjuicia, declara expresamente que el Tribunal Económico Administrativo Central debería haberse inhibido a su favor y manifiesta su competencia para resolver la cuestión planteada.

En segundo lugar, resulta determinante a los fines enjuiciados la Sentencia de 10 de julio de 2008 dictada por el Tribunal Supremo -rec. núm. 2399/2006 - que siendo de fecha anterior a la resolución del TEAC ahora recurrida, declara con rotundidad que la competencia controvertida "no fue examinada por la Sala de instancia, ya que el recurso se centró sobre la inobservancia del procedimiento establecido en caso de conflicto, ante la Junta Arbitral, por lo que no cabe en estos momentos el oportuno pronunciamiento, sin perjuicio de lo que decida dicha Junta Arbitral, al encontrarse en la actualidad constituida".

Consecuentemente, la resolución del TEAC que se examina soslaya lo declarado por el Tribunal Supremo en el fundamento jurídico octavo de su Sentencia de 10 de julio de 2008 , en el que de forma terminante declara que no entra a conocer del conflicto de competencia porque no era el objeto del recurso interpuesto ante él y que, por tanto, deberá entrar a conocer y resolver el conflicto la Junta Arbitral, al encontrarse constituida.

Afirma la parte recurrente: "En resumen, lo que se sometió a la consideración de los tribunales de justicia fue el aspecto procedimental de la nulidad de unas actuaciones de inspección por entender que incumplían el deber de abstención del artículo 66.2 de la Ley del Concierto Económico , sin ninguna otra pretensión. Por el contrario, el conflicto planteado ante la Junta Arbitral del Concierto Económico es el fondo del asunto, esto es, determinar qué Administración tiene la competencia para inspeccionar a Iberdrola Distribución Eléctrica, S.A.U., y, en ultimo extremo, para determinar esto será necesario que la Junta Arbitral se pronuncie sobre el carácter que debe atribuirse a las operaciones realizadas en el ámbito territorial de la Comunidad Foral de Navarra a efectos de los puntos de conexión que el Concierto Económico establece para el Impuesto sobre Sociedades.

En este sentido resulta significativo lo alegado por el Abogado del Estado en su contestación a la pieza separada de suspensión abierta en el recurso 434/2008 que se seguía ante el Tribunal Supremo: "Con estos antecedentes y a la vista de la Sentencia de la Excma. Sala referida, de 10 de julio de 2008, en la que se determina que el órgano competente para resolver el conflicto, es la Junta Arbitral y, de otra, que, como ya anticipamos, la inadmisión fue condicionada a un concreto contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo que efectivamente se cumplió al no declararse éste competente para resolverlo, es claro que el recurso contencioso-administrativo al que las presentes actuaciones se contraen, ha perdido su objeto, que no es otro que el de definir la competencia para la solución del conflicto: si la Junta Arbitral o el Tribunal Supremo. Resuelta la cuestión por la Sentencia, el recurso ha perdido su objeto por lo que no había lugar a plantear tampoco, la medida cautelar pretendida cuya procedencia se vincula a la cuestión principal.

En suma, el Tribunal Económico-Administrativo Central, pese a conocer que el Tribunal Supremo se había pronunciado sobre la competencia de la Junta Arbitral, entró a conocer el fondo de dicho conflicto y acordó desestimar la reclamación económico- administrativa interpuesta por entender que el volumen de operaciones realizado por Iberdrola Distribución Eléctrica, S.A.U., en territorio común durante el ejercicio 2001 fue superior al 75 por 100".

No se trata, como se alega en el escrito de contestación a la demanda, de que el Tribunal Económico-Administrativo Central tuviera que "aventurar una resolución de la Junta Arbitral «revocatoria» de una inadmisión a trámite de un conflicto pendiente de resolución por el Tribunal Supremo", pues tal y como afirma la parte actora, el TEAC conocía la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2008 , sentencia que declaró de forma indubitada que la Junta Arbitral tenía la obligación de conocer el conflicto de competencias planteado, añadiendo que "no cabía duda, pues, de que la Junta Arbitral era la competente para conocer el fondo del conflicto".

A mayor abundamiento, el levantamiento de la suspensión, que había sido acordada el 31 de enero de 2008, contradice el motivo por el que el Tribunal Económico-Administrativo Central acordó dicha suspensión, que fue la constitución de la Junta Arbitral, pues tal y como se desprende del tenor de dicha resolución el Tribunal Central entendió que:

"Como se ha hecho constar en los antecedentes de hecho, durante la tramitación económico-administrativa se ha constituido la Junta Arbitral y se ha promovido conflicto de competencias entre la Hacienda Foral y la Oficina Nacional de Inspección por las actuaciones inspectoras seguidas respecto de Iberdrola Distribución Eléctrica SA. por el Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2002.

En virtud de lo dispuesto en el articulo 66. Dos del Concierto Económico con la Comunidad Autónoma del País Vasco, procede declarar la suspensión de las presentes actuaciones en tanto no se resuelve el citado conflicto de competencias".

En consecuencia, si el motivo que provocó el acuerdo de la suspensión fue el planteamiento del conflicto y la constitución de la Junta Arbitral, no existían razones fundadas para dejar sin efecto dicho acuerdo, puesto que la resolución inicial de la Junta Arbitral de 12 de mayo de 2008 no era firme y, fundamentalmente, el Tribunal Supremo , en su Sentencia de 10 de julio de 2008 , anterior a la resolución del TEAC que ahora se enjuicia, determinó que la Junta Arbitral debía conocer y resolver el conflicto de competencia planteado ("..sin perjuicio de lo que decida la Junta Arbitral, al encontrarse en la actualidad constituida")

.

La Audiencia Nacional comienza el fundamento cuarto proclamando que no entiende desvirtuados los anteriores razonamientos por la alegación que realiza el defensor de la Administración General del Estado, después de reproducir el fundamento de derecho séptimo de la sentencia de esta Sala de 10 de junio de 2008 (casación 2399/06 ), en la que, a su entender, declaramos la competencia de la Agencia Estatal de Administración Tributaria para continuar con las actuaciones de comprobación e inspección habida cuenta de la no constitución de la Junta Arbitral, de donde se obtendría que el acuerdo de liquidación impugnado se dictó conforme a ese pronunciamiento y, por consiguiente, su posterior impugnación debía producirse ante el Tribunal Económico-Administrativo Central, como así sucedió, estando ausente la falta de competencia de éste aducida por la compañía demandante.

Asevera, a continuación, que «[s]ubyace en la alegación del Abogado del Estado que el fundamento de derecho séptimo de la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2008 , autorizaba al Tribunal Económico-Administrativo a continuar las actuaciones y, por tanto, a conocer del conflicto planteado», y «[d]icha alegación no puede ser compartida por la Sala. En efecto, tal y como sostiene la parte actora, el Tribunal Supremo en su tantas veces referida Sentencia de 10 de julio de 2008 , entendió que al no haberse constituido la Junta Arbitral en la fecha de las correspondientes actuaciones, no procedía la suspensión de los procedimientos administrativos iniciados, ni tampoco declarar la nulidad de las actuaciones llevadas a cabo con anterioridad por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria. Así se desprende de su fundamento de derecho séptimo, en el que se pronuncia sobre la no suspensión de las actuaciones realizadas por la Administración tributaria antes de la constitución formal de la Junta Arbitral, de conformidad con lo solicitado por la Abogacía del Estado en el recurso de casación, concluyendo que: "...El citado art. 66.2 sólo juega en los supuestos de intervención de la Junta Arbitral (...) En efecto, la norma cuestionado se encuentra incardinada dentro de la regulación de la Junta Arbitral, por lo que la obligación de paralización de actuaciones está unida a la viabilidad de la vía especial. Mantener otra interpretación suponía tener que esperar, una vez planteado el conflicto, a la constitución material de la Junta..."».

Distinta conclusión se alcanza, prosigue, «respecto de las actuaciones practicadas después del planteamiento del conflicto de competencias ante la Junta Arbitral y después de que ésta se hubiere constituido, pues tras la constitución de la Junta Arbitral no hay que "esperar" ningún trámite para residenciar el conflicto ante la Junta Arbitral y aplicar "la vía especial" del artículo 66.Dos de la Ley del Concierto Económico , pues no cabe olvidar que la mencionada Sentencia del Alto Tribunal afirma que "...la obligación de paralización de actuaciones esta unida a la viabilidad de la vía especial", siendo así que tal vía queda expedita con la constitución de la Junta Arbitral, entrando de lleno la aplicación del artículo 66.Dos de la Ley del Concierto Económico ».

Considera, en fin, que «tampoco cabe oponer, como pretende el Abogado del Estado, lo dispuesto en el artículo 9 del Reglamento de la Junta Arbitral , aprobado mediante Real Decreto 1760/2007, de 28 de diciembre, a cuyo tenor "En ningún caso se podrán plantear conflictos sobre cuestiones ya resueltas o pendientes de resolución por los Tribunales de Justicia", pues tal y como se ha expuesto en esta resolución la cuestión prioritaria a resolver radicaba en determinar la competencia del Tribunal Económico Administrativo Central para resolver el fondo del asunto una vez planteado un conflicto de competencias ante la Junta Arbitral, concluyéndose por la Sala, en atención a los razonamientos expuestos, la absoluta falta de competencia del Tribunal Económico Administrativo Central para resolver el fondo de la cuestión suscitada, al pertenecer dicha competencia de forma exclusiva a la Junta Arbitral, tal y como además ha declarado en su Acuerdo de 15 de mayo de 2009 -"Manifestar que la competencia para conocer del conflicto entre la Diputación Foral de Bizkaia y la Administración del Estado derivado de actuaciones inspectoras de la Agencia Estatal de Administración Tributaria frente a Iberdrola Distribución Eléctrica, SA en relación con el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2002 pertenece exclusivamente a esta Junta Arbitral...-, por lo que el TEAC carecía de competencia para pronunciarse sobre la procedencia o no de incluir a Iberdrola Distribución Eléctrica SAU en el grupo fiscal 2/86, por el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2002, lo que comporta que su resolución incurre en el vicio de nulidad de pleno derecho previsto en el art. 62.1.b) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , pues, se reitera, existiendo un conflicto de competencia planteado ante la Junta Arbitral, este organismo tiene la competencia exclusiva para pronunciarse».

Cierra el fundamento jurídico cuarto asegurando que «la falta de audiencia de la Diputación Foral de Bizkaia en el presente recurso jurisdiccional resulta intranscendente a los fines enjuiciados, toda vez que al quedar residenciada la competencia en la Junta Arbitral será ante dicho organismo ante el que dicha Administración deberá hacer valer su derecho oportunamente».

SEGUNDO .- El abogado del Estado preparó el presente recurso y, previo emplazamiento ante esta Sala, efectivamente lo interpuso, mediante escrito presentado el 13 de mayo de 2011, en el que invocó un único motivo de casación, al amparo de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de esta jurisdicción (BOE de 14 de julio).

Denuncia la infracción de los artículos 66.2 de la Ley 12/2002, de 23 de mayo , por la que se aprueba el Concierto Económico con la Comunidad Autónoma del País Vasco (BOE de 24 de mayo), 3 del Reglamento de la Junta Arbitral prevista en el Concierto Económico con la Comunidad Autónoma del País Vasco, aprobado por Real Decreto 1760/2007, de 18 de diciembre (BOE de 16 de enero de 2008), 226 a 229 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (BOE de 18 de diciembre), y 62.1.b) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (BOE de 27 de noviembre); así como también de la doctrina sentada por esta Sala Tercera del Tribunal Supremo en la sentencia de 10 de julio de 2008 (casación 2399/06 ).

Después de relatar detalladamente los antecedentes del caso y de reproducir el artículo 66.2 de la Ley 12/2002 , considera que en la citada sentencia de 10 de julio de 2008 declaramos improcedente la aplicación de ese precepto legal, casando la de instancia, por lo que el Tribunal Económico-Administrativo Central no tenía obligación de suspender o paralizar sus actuaciones, con independencia de que prosiguiera el conflicto de competencias entre las administraciones tributarias del Estado y de Bizkaia.

Entiende que esta tesis se desprende del siguiente párrafo del fundamento séptimo:

En esta situación, y puesto que la Ley del Concierto establece un tipo singular de vía administrativa para resolver los conflictos de competencia entre la Administración Tributaria Foral y la Administración Tributaria Estatal, que se configura como vía administrativa previa a la jurisdiccional, y que no fue posible utilizar, dada la falta de constitución formal de la Junta Arbitral, habiendo acudido la Diputación Foral a la vía judicial ordinaria, pero sin plantear el tema de fondo, la conclusión a que se llega es que el citado art. 66.2 sólo juega en los supuestos de intervención de la Junta Arbitral, lo que determina la necesidad de estimar los motivos tercero y cuarto articulados por el Abogado del Estado, en cuanto la sentencia anula las actuaciones de comprobación seguidas a partir del requerimiento de cese producido el 31 de Octubre de 2003 , declarando el deber de abstención y sometimiento a la Junta Arbitral del Concierto Económico

.

Asevera a continuación que dijimos con claridad que el artículo 66.2 de la Ley 12/2002 sólo juega en los supuestos de intervención de la Junta Arbitral y, por tanto, que no existía deber de abstención y sometimiento a sus decisiones por parte del Tribunal Económico-Administrativo en el presente caso.

Reconoce que puede plantearse, una vez asumida la competencia por la Junta Arbitral del Concierto Económico, si sería aplicable ese precepto, pero recuerda que la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central es de 23 de octubre de 2008 y el acuerdo de asunción de la competencia por la Junta Arbitral de 15 de mayo de 2009, por lo que el citado órgano administrativo revisor actuó amparado por la antedicha sentencia de esta Sala de 10 de julio de 2008 .

En este punto transcribe el siguiente pasaje de su fundamento séptimo:

En efecto, la norma cuestionada se encuentra incardinada dentro de la regulación de la Junta Arbitral, por lo que la obligación de paralización de actuaciones está unida a la viabilidad de la vía especial. Mantener otra interpretación suponía tener que esperar, una vez planteado el conflicto, a la constitución material de la Junta, habiendo respaldado, por ello, el Tribunal Constitucional, el recurso contencioso-administrativo para dirimir las discrepancias de competencia que puedan surgir entre las Administraciones, vía que ciertamente utilizó la Diputación Foral, pero sólo para conseguir la suspensión de las actuaciones llevadas a cabo por la Administración del Estado y para que se llevara el conflicto ante la Junta Arbitral

.

Sostiene, a su tenor, que nítidamente manifestamos que la obligación de paralización está unida a la viabilidad de la vía especial, y dicha vía no podía seguirse, a su entender, en un primer momento porque la Junta Arbitral del Concierto Económico no existía y después porque ella misma inadmitió el conflicto; de suerte que, cuando el Tribunal Económico-Administrativo Central emitió su resolución, la Junta Arbitral todavía no había admitido su competencia para solventarlo, por lo que mal podría aplicarse la paralización o abstención ordenada en el artículo 66.2 de la Ley 12/2002 .

Manifiesta, por cuanto antecede, su desacuerdo con la identificación que hace la Audiencia Nacional de la cuestión básica debatida en el pleito, puesto que no es, sin más, si el Tribunal Económico-Administrativo Central podía resolver el fondo del asunto "una vez planteado un conflicto de competencias ante la Junta Arbitral", sino si podía hacerlo planteado primero sin que ésta existiera y después con rechazo de su competencia por la misma.

Discrepa también de la Sala de instancia en que sea intranscendente que la resolución de la Junta Arbitral del Concierto Económico revocando su primigenia declaración de incompetencia sea posterior a la resolución del Tribunal Económico- Administrativo Central. Solicita, si fuera precisa, la integración de tal circunstancia entre los hechos probados.

Expone que, cuando el Tribunal Económico-Administrativo Central dictó su resolución, se había planteado un conflicto de competencias por la Diputación Foral de Bizkaia, pero no por la compañía recurrente, y que dicho conflicto no había sido admitido a trámite por la Junta Arbitral. Existiendo, además, nuestra sentencia de 10 de julio de 2008 , que remitía, reconoce, a lo que decidiera la Junta Arbitral ya constituida, pero casando la de instancia y diciendo con meridiana claridad que el artículo 66.2 de la Ley 12/2002 no había sido de aplicación.

Se muestra disconforme con la afirmación que hace la Audiencia Nacional respecto de que en la contestación la demanda subyazca la idea de que el fundamento séptimo de la tan mentada sentencia de 10 de julio de 2008 autorizaba al Tribunal Económico-Administrativo Central a continuar sus actuaciones y decidir sobre el conflicto planteado, porque no era así, pues no se le autorizaba a conocer conflicto alguno, pero una cosa es el conflicto competencial entre Administraciones tributarias y otra la resolución de una reclamación económico-administrativa interpuesta por «Iberdrola», a la que ese órgano revisor venía compelido, tanto por sus normas reguladoras como por el fundamento séptimo de la precitada sentencia.

Entiende, en cualquier caso, que no cabe hablar de nulidad radical de las actuaciones, por lo que la sentencia recurrida vulnera también el artículo 62.1.b) de la Ley 30/1992 , al no darse los presupuestos contemplados en ese precepto.

Acaba pidiendo a esta Sala el dictado de sentencia que case la recurrida, sustituyéndola por otra que desestime el recurso interpuesto por «Ibderdrola», con la consiguiente confirmación de la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central impugnada.

TERCERO .- «Iberdrola» se opuso al recurso de casación mediante escrito registrado el 27 de septiembre de 2011, en el que solicita su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

(1) Postula su rechazo a limine por haber sido defectuosamente preparado y por carecer manifiestamente de fundamento.

(

  1. Defectuosa preparación.

Sostiene que el escrito formalizado no expresa, con el debido detenimiento, las normas que se reputan infringidas por la sentencia impugnada, impidiendo el conocimiento necesario y suficiente del motivo casacional en que se pretende fundar el recurso.

Afirma que esas son las exigencias para el escrito de preparación que se desprenden de la doctrina reciente de la Sección Primera de esta Sala, reproduciendo, en este sentido, el siguiente pasaje del auto de 7 de julio de 2011 (casación 6762/10, FJ 2º):

La primera fase -preparación del recurso- tiene lugar ante la Sala que ha dictado la resolución judicial que se pretende combatir en casación, y comienza mediante la presentación de un escrito en el que "deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos de forma exigidos" ( art. 89.1 cit.). Esta carga que se impone a la parte recurrente se justifica por el carácter extraordinario y eminentemente formal del recurso de casación, que, a diferencia de la apelación, es un recurso que está sujeto a específicas reglas formales que la misma Ley de la Jurisdicción establece y sólo puede basarse en las causas taxativamente enumeradas que también se recogen en dicha Ley. De ahí que ya en esta primera fase de preparación del recurso recaiga sobre la parte recurrente la carga de hacer constar el carácter recurrible de la resolución concernida y la observancia de los requisitos formales para la admisión del recurso; siendo inviable y estéril tratar de configurar la posición procesal del Tribunal a quo en este trámite como órgano judicial de mera recogida automática y acrítica de escritos de preparación para su posterior remisión al Tribunal Supremo, pues la Ley le otorga un papel protagonista en esta fase al establecer clara y taxativamente (artículo 90.2) que si la preparación no cumple los requisitos señalados, la Sala a quo "dictará auto motivado" denegatorio de la preparación del recurso. Todo ello sin perjuicio de que corresponda también a este Tribunal Supremo efectuar un nuevo control del trámite de preparación y declarar la inadmisión cuando, a pesar de haber tenido el Tribunal a quo por preparado el recurso, se estime que no se han observado las previsiones del artículo 89 [artículo 93.2 a]).

Asimismo, la fase de preparación del recurso tiene por objeto garantizar que la parte recurrida tenga ocasión de conocer en qué motivos del art. 88.1 de la LRJCA la parte recurrente pretende fundamentar el escrito de interposición del recurso, a fin de adoptar en consecuencia, la posición procesal que estime pertinente.

Interesa, pues, resaltar, que la primera fase, de preparación, del recurso de casación no se configura en el sistema de la Ley Jurisdiccional como un mero formalismo carente de mayor trascendencia, sino más bien como un trámite que adquiere sustantividad propia, en cuanto ha sido establecido por el legislador con la evidente finalidad de permitir al mismo Tribunal que ha dictado la resolución judicial efectuar un primer juicio sobre la procedencia del recurso y constatar si se dan las condiciones previstas en la Ley de la Jurisdicción para darle trámite y remitir lo actuado ante el Tribunal Supremo; y con el propósito de proporcionar a la parte recurrida información acerca de los motivos en que se fundamentará el recurso de casación. Obvio es que esa finalidad sólo puede cumplirse si la Sala a quo y las partes disponen de toda la información necesaria para formar criterio sobre tal cuestión; de ahí que sea carga del interesado en recurrir en casación proporcionar ya en el escrito de preparación los datos indispensables para comprobar el cumplimiento de esos requisitos, sin que, por lo demás, esta carga procesal que sólo al recurrente afecta, pueda ni deba ser cumplida o completada por la Sala, de oficio y en perjuicio de la parte procesal enfrentada a quien pretende recurrir

.

Cita en idénticos términos los autos de autos de 14 de octubre de 2010 (casaciones 951/10 y 573/10 ), 18 de noviembre de 2010 (casación 3461/10 ), 25 de noviembre de 2010 (casaciones 1886/10 y 2739/10 ) y de 2 de diciembre de 2010 (casaciones 3852/10 y 5038/10 ).

Asevera que la simple lectura del escrito de preparación permite constatar que el defensor de la Administración General del Estado se limitó a enumerar o citar apodípticamente preceptos y sentencias cuya doctrina supuestamente reputa infringida, lo que no permite entender satisfecho el requisito de aportar «la información necesaria para formar criterio sobre tal cuestión» que exige la correcta preparación del recurso de casación.

El defecto le parece más evidente teniendo en cuenta que la cita de artículos ni siquiera tiene su corolario o manifestación en el escrito de interposición, puesto que, en la mayoría de los casos, la justificación de la infracción de dichos preceptos acaba con la mera enunciación del motivo de casación recogido en la página 2 del escrito de interposición.

(B) Carencia manifiesta de fundamento.

Considera que el escrito de interposición es una simple reproducción de los fundamentos alegados ya ante la Sala de instancia, limitándose la parte recurrente a manifestar su disconformidad con lo señalado por la misma, pero sin justificar las infracciones de los preceptos que denuncia.

Dice que hasta la página 8 no se manifiesta un juicio crítico con el contenido de la sentencia que se impugna, en el que se viene a reiterar los argumentos desestimados por la Audiencia Nacional, intentando transformar el recurso de casación en una segunda instancia. En vez de justificar las infracciones denunciadas se pretende cuestionar, dice, el acierto interpretativo de la Sala a quo , sin combatir los argumentos que su sentencia refleja para estimar el recurso.

Recuerda cuál es la doctrina consolidada de esta Sala al respecto, transcribiendo el fundamento de derecho segundo de la sentencia de 18 de julio de 2011 (casación 1941/08), y subraya, con cita del fundamento sexto de esa misma sentencia, que el artículo 95.1 de la Ley reguladora de esta jurisdicción permite a la sentencia que lo resuelva declarar su inadmisibilidad si concurre alguno de los motivos previstos en el artículo 93.2, como es el caso, sin que sea un obstáculo para hacerlo que el recurso fuera en su momento admitido a trámite.

(2) Subsidiariamente opone al único motivo de casación, para empezar, que el escrito de interposición, pese a la extensa cita que recoge de preceptos presuntamente infringidos por la sentencia de instancia, se centra únicamente en disentir de la interpretación que hace la Audiencia Nacional del artículo 66.2 de la Ley 12/2002 , afirmando que no resulta aplicable al caso. Sostiene que dicha conclusión, tal y como se defendió ante la Sala de instancia, se apoya en una incorrecta interpretación de la sentencia dictada por esta Sala el 10 de julio de 2008, en el recurso de casación 2399/06 , así como de los propios actos emanados de la Junta Arbitral del Concierto Económico con la Comunidad Autónoma del País Vasco.

Le achaca, a continuación, que lo mismo que ante los jueces a quo refiere el fundamento séptimo de la mentada sentencia para manifestar, haciendo una interpretación parcial de la misma, que «[c]laramente se dice que la obligación de paralizaciones está unida a la viabilidad de la vía especial. Y esta vía especial no podía llevarse a cabo en un primer momento porque la Junta Arbitral no existía, pero después porque la propia Junta Arbitral inadmitió el planteamiento del conflicto. Y cuando el TEAC dictó su resolución, la Junta Arbitral aún no había admitido su competencia para resolver el conflicto planteado, por lo que mal podría aplicarse la regla general de paralización o abstención del artº 66.2» [página 8, párrafo primero, del escrito de interposición].

Se muestra en total desacuerdo con esa conclusión, porque, como razonadamente expone la sentencia impugnada en su fundamento tercero, la parte recurrente pretende desconocer tanto la existencia de un conflicto de competencias planteado por la Diputación Foral de Bizkaia como la doctrina de nuestra sentencia de 10 de julio de 2008 , que expresamente reconoce en el fundamento octavo la competencia de la Junta Arbitral del Concierto para pronunciarse sobre el fondo del asunto.

Después de reproducir un extenso pasaje del fundamento tercero de la sentencia impugnada, sostiene, a la luz de expresado en el mismo, que ninguna de las tesis que nuevamente pretenden ser defendidas por la Abogacía del Estado puede prosperar en el presente recurso de casación, toda vez que la aplicabilidad del artículo 66.2 de la Ley 12/2002 y, consecuentemente, la existencia de un vicio de nulidad en la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central impugnada viene amparada por la propia sentencia de esta Sala de 10 de julio de 2008 citada de adverso, así como por la existencia de un conflicto de competencias cuya inadmisión no había sido resuelta todavía de forma definitiva, extremos ambos que no han sido contestados en el recurso de casación.

Dice que, en vez de hacerlo, el escrito de interposición se limita a reiterar los mismos argumentos empleados en la instancia, que son rebatidos por la sentencia impugnada, insistiendo en ellos incluso de forma contradictoria, tal y como sucede respecto del alcance y del contenido de la sentencia de 10 de julio de 2008 , diciendo que amparaba al Tribunal Económico-Administrativo Central para dictar su resolución y manifestando más adelante que no le autorizaba a conocer conflicto alguno.

Transcribe el segundo y el tercer párrafo del fundamento cuarto de la sentencia recurrida, para asegurar, a renglón seguido, que no se está, como se ha presentado de adverso, ante un supuesto de inexistencia de la Junta Arbitral del Concierto Económico o de inadmisión en firme por parte de ésta de los conflictos de competencia planteados, como se dice en la página 8 del escrito de interposición, se está ante un supuesto en el que constituida ya aquélla y no siendo firme la inadmisión de los conflictos planteados que declaró debía respetarse el artículo 66.2 de la Ley 12/2002 , no pudiendo oponerse en contrario, tal y como se hizo en la instancia y se reitera en casación, la obligación que tiene el Tribunal Económico-Administrativo Central de resolver las reclamaciones que se le plantean.

Aduce, en fin, que el propio tenor de las manifestaciones del defensor de la Administración General del Estado, para combatir la nulidad radical de la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central que se proclama en la sentencia impugnada, pone de manifiesto su total ausencia de justificación, porque más allá de la afirmación apodíptica que realiza, no suministra argumento alguno contra los razonamientos de la Sala de instancia, lo que por sí sólo podría conducir a su desestimación. Afirma, en todo caso, que la nulidad es consecuencia directa de las conclusiones alcanzadas por la Sala a quo , que no han sido desvirtuadas de contrario, toda vez que la aplicación del artículo 66.2 de la Ley 12/2002 imponía al Tribunal Económico-Administrativo Central el deber de abstenerse, por un lado, de continuar con el procedimiento económico-administrativo iniciado con la reclamación planteada, lo que implica necesariamente que , al no hacerlo así, prescindiera total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, y, por otro lado, de conocer el fondo del asunto, cuestión para la que era un órgano manifiestamente incompetente, tal y como señalamos en la sentencia de 10 de julio de 2008 .

CUARTO .- Las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, circunstancia que se hizo constar en diligencia de ordenación de 29 de septiembre de 2011, fijándose al efecto el día 7 de noviembre de 2012, en el que, previa deliberación, se aprobó la presente sentencia.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- El abogado del Estado articula un único motivo de casación contra la sentencia dictada el 23 de marzo de 2011 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso 477/08 , al entender que vulnera los artículos 66.2 de la Ley del Concierto Económico con la Comunidad Autónoma del País Vasco , 3 del Reglamento de la Junta Arbitral prevista en el Concierto Económico con la Comunidad Autónoma del País Vasco, 226 a 229 de la Ley General Tributaria de 2003 y 62.1.b) de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común; así como también la doctrina sentada por esta Sala en la sentencia de 10 de julio de 2008 (casación 2399/06 ).

A su juicio, la sentencia impugnada incurre en ese cúmulo de infracciones al declarar la nulidad de pleno derecho de la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central combatida en la instancia con fundamento en que incumplió el deber de abstención previsto en el artículo 66.2 de la Ley del Concierto , no respetando la competencia atribuida a la Junta Arbitral para dirimir el conflicto suscitado entre las administraciones tributarias del Estado y de la Diputación Foral de Bizkaia.

SEGUNDO .- Antes de abordar el fondo del asunto, debemos despejar los dos óbices a la admisión a trámite del recurso que aduce «Iberdrola» en su escrito de oposición: (A) su defectuosa preparación, porque el escrito por el que se preparó se limita a enumerar o a citar apodípticamente preceptos y sentencias cuya doctrina supuestamente reputa infringida, sin aportar «la información necesaria para formar criterio sobre tal cuestión», impidiendo así el conocimiento necesario y suficiente del motivo casacional en que pretende fundarse, y (B) su manifiesta su carencia de fundamento, porque el escrito de interposición se limita a reproducir los mismos fundamentos alegados ante la Sala de instancia, manifestando la disconformidad con la sentencia impugnada, pero sin justificar las infracciones que se denuncian.

(

  1. Defectuosa preparación.

Se nos plantea aquí el mismo problema que hemos resuelto en el fundamento de derecho segundo de la reciente sentencia de 16 de julio de 2012 (casación 1700/11 ), al que hemos de dar idéntica solución, para preservar la seguridad jurídica y asegurar la unidad de doctrina.

En los autos de 14 de octubre de 2010 (casaciones 951/10, FFJJ 6º a 9 º, y 573/10 , FFJJ 3º a 6º), 18 de noviembre de 2010 (casación 3461/10 , FFJJ 3º a 6º), 25 de noviembre de 2010 (casaciones 1886/10, FFJJ 4º a 7 º, y 2739/10, FJ 2 º) y de 2 de diciembre de 2010 (casaciones 3852/10, FFJJ 3º a 6 º, y 5038/10, FFJJ 3º a 6º), la Sección Primera de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo , tras examinar el sentido y el contenido del escrito de preparación, así como la jurisprudencia recaída hasta entonces sobre este último aspecto, ha dejado sentada la siguiente doctrina:

a) Cuando el artículo 89.1 LJCA establece que el escrito de preparación debe contener una sucinta exposición de los requisitos de forma exigidos, se está refiriendo a los requisitos perfilados en los artículos anteriores, y entre ellos figura de forma primordial la tajante regla procesal del artículo 88.1, que exige que el recurso se funde, exclusivamente, en alguno o algunos de los cuatro motivos que ahí se perfilan; de manera que es carga del recurrente en casación indicar ya en la fase de preparación el concreto o concretos motivos en que se fundará el recurso y no en cualesquiera otras razones no contempladas en la Ley Jurisdiccional. Si así no se exigiera, es decir, si se estimara innecesario anticipar el motivo o motivos al que se acogerá el escrito de interposición, el trámite de preparación quedaría privado de su sentido y finalidad característicos, desde el momento que el Tribunal a quo quedaría desprovisto de elementos de juicio para verificar que el recurso de casación cumple el más primario requisito de procedibilidad, cual es que se funda formalmente en uno de esos cuatro motivos y no en otro tipo de consideraciones ajenas al sistema de la Ley procesal, y la parte recurrida carecería de la información necesaria al respecto para adoptar la posición procesal pertinente.

b) Los dos primeros apartados de que consta el artículo 89 de la Ley de la Jurisdicción deben ser interpretados y aplicados de forma conjunta y armónica. Así, el segundo apartado no es independiente del primero o alternativo al mismo, al contrario, se asienta en el apartado primero y establece un requisito añadido sobre este, para el caso específico que en él se contempla, de sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia. Consiguientemente, la regla general aplicable a todos los casos y motivos casacionales ( ex art. 89.1) es que ha de anunciarse ya en la preparación el motivo del artículo 88.1 al que se acogerá el recurso de casación; y existe además un caso específico de impugnaciones casacionales (ex art. 89.2), las concernientes a sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia y basadas en el motivo casacional del apartado d), en las que ha de darse en el propio escrito de preparación un paso más, no sólo anunciando el motivo sino además justificando, sucinta pero en todo caso suficientemente, la relevancia de la infracción del Derecho estatal o de la Unión Europea en que ese motivo pretende basarse en el fallo de la sentencia, como corresponde a su naturaleza.

c) Si el escrito de preparación no especifica en modo alguno los motivos a los que se acogerá la interposición, el recurso es inadmisible por aplicación del artículo 93.2.a) en relación con los artículos 88.1 y 89.1, todos ellos de la Ley Jurisdiccional , por haber sido defectuosamente preparado. Y esta misma conclusión, la de inadmisibilidad, será de aplicación, aunque sea de forma limitada a los motivos casacionales afectados, cuando se desarrolle en el escrito de interposición un motivo no anunciado previamente en el escrito de preparación.

d) Esta exigencia legal primaria del artículo 89.1, de necesaria y obligada anticipación o anuncio en el escrito de preparación de los motivos que se piensan esgrimir en la interposición, es aplicable tanto respecto de las sentencias y autos procedentes de los Tribunales Superiores de Justicia como respecto de los dictados por la Audiencia Nacional, si bien, como antes dijimos y es jurisprudencia consolidada, la carga añadida del apartado segundo del mismo precepto sólo juega respecto de las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia.

e) La labor de las Salas de instancia en esta fase de preparación, por lo que respecta a la verificación de la cita de los motivos a los que se acogerá el recurso, es de comprobación formal de que efectivamente el recurso se anuncia por alguno o algunos de los motivos del tan citado artículo 88.1, o se acoge a alguno de los supuestos contemplados en el artículo 87.1 para el caso de que el recurso de casación se dirija contra autos, sin que en este trámite pueda someterse a censura el acierto jurídico de las infracciones normativas que se anuncian en el referido escrito

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En multitud de autos posteriores, a raíz del dictado el 10 de febrero de 2011 (casación 2927/2010, FJ 4º), la Sección Primera de esta Sala ha precisado aún más el alcance concreto de la exigencia de cita de los motivos del artículo 88.1 de la Ley reguladora de esta jurisdicción , que se predica del escrito de preparación del recurso de casación, y los términos en que debe producirse, acordes con la finalidad y la relevancia de la mención de tales motivos en ese escrito, procediendo a variar la letra a) de las consideraciones transcritas, como sigue:

a) Cuando el artículo 89.1 LJCA establece que el escrito de preparación debe contener una sucinta exposición de los requisitos de forma exigidos, se está refiriendo a los requisitos expresados en los artículos anteriores, y entre ellos figura de forma primordial la tajante regla procesal del artículo 88.1, que exige que el recurso se funde, exclusivamente, en alguno o algunos de los cuatro motivos que ahí se perfilan; de manera que es carga del recurrente en casación indicar ya en la fase de preparación el concreto o concretos motivos en que se fundará el recurso y no en cualesquiera otras razones no contempladas en la Ley Jurisdiccional, con indicación de los concretos preceptos o jurisprudencia que se reputan infringidos o del contenido de las infracciones normativas o jurisprudenciales que se pretendan denunciar y desarrollar en el escrito de interposición del recurso de casación, aunque fuere de forma sucinta. Si así no se exigiera, es decir, si se estimara innecesario anticipar el motivo o motivos al que se acogerá el escrito de interposición en los términos expresados, el trámite de preparación quedaría privado de su sentido y finalidad característicos, desde el momento que el Tribunal a quo quedaría desprovisto de elementos de juicio para verificar que el recurso de casación cumple el más primario requisito de procedibilidad, cual es que se funda formalmente en uno de esos cuatro motivos, con indicación de las infracciones normativas o jurisprudenciales denunciadas , y no en otro tipo de consideraciones ajenas al sistema de la Ley procesal, y la parte recurrida carecería de la información necesaria al respecto para adoptar la posición procesal que estimara pertinente.

Esta exigencia de expresión de las concretas infracciones normativas o jurisprudenciales en el escrito de preparación existe tanto cuando la resolución impugnada procede de los Tribunales Superiores de Justicia como de la Audiencia Nacional y cualquiera que sea el motivo del artículo 88.1 que se utilice

.

Tratándose en el presente caso de un recurso de casación dirigido contra una sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional, el defensor de la Administración General del Estado no tenía por qué precisar en el escrito de preparación las razones por las que incurría en las infracciones denunciadas, como pretende «Iberdrola»; le bastaba indicar, como hizo, los concretos preceptos o jurisprudencia que reputaba infringidos por dicha sentencia. No le era exigible que explicara, además, el contenido de las infracciones normativas o jurisprudenciales que pretendía desarrollar en el escrito de interposición.

Repárese en que la Sección Primera de esta Sala no ha dicho que se requiera la «indicación de los concretos preceptos o jurisprudencia que se reputan infringidos» "y" «del contenido de las infracciones normativas o jurisprudenciales que se pretendan denunciar y desarrollar en el escrito de interposición, aunque fuere de forma sucinta», lo que ha sostenido es que se necesita «indicación de los concretos preceptos o jurisprudencia que se reputan infringidos» "o" «del contenido de las infracciones normativas o jurisprudenciales que se pretendan denunciar y desarrollar en el escrito de interposición, aunque fuere de forma sucinta».

Buena muestra de ello es el auto de 8 de septiembre de 2011 (casación 992/2011, FFJJ 6º y 7º), que considera defectuosamente preparado el motivo de casación articulado por el cauce de la letra c) del artículo 88.1 de la Ley reguladora de esta jurisdicción , anunciado en el escrito de preparación simplemente como "[q]uebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, motivo previsto en el artículo 88.1.c) de la LJCA , habiéndose producido indefensión a mi mandante, cuya subsanación ha sido pedida en el procedimiento", y, sin embargo, entiende correctamente preparado el motivo de casación invocado por el cauce de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley 29/1998 , anunciado en el escrito de preparación como "[i]nfracción de las normas del ordenamiento jurídico que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, motivo previsto en el artículo 88.1.d) de la LJCA , concretamente, la infracción del artículo 14 de la Constitución española y del Real Decreto 2490/1998 y concordantes".

En suma, el escrito de preparación no puede ser un mero trámite rituario desprovisto de sentido y de finalidad, pero tampoco le cumple asumir el papel procesal que está reservado al escrito de interposición.

(B) Manifiesta carencia de fundamento.

La lectura del escrito de interposición desvela la existencia de crítica jurídica específicamente dirigida contra la sentencia impugnada en sus páginas 8 y 9. Su notoria y evidente exigüidad no determina la inadmisión del único motivo de casación del recurso por manifiesta carencia de fundamento, lo hubiera hecho la ausencia de la misma.

TERCERO .- En el único motivo de casación invocado por el defensor de la Administración General del Estado se denuncia que la sentencia recurrida vulnera los artículos 66.2 de la Ley del Concierto Económico con la Comunidad Autónoma del País Vasco , 3 del Reglamento de la Junta Arbitral prevista en el Concierto Económico con la Comunidad Autónoma del País Vasco, 226 a 229 de la Ley General Tributaria de 2003, y 62.1.b) de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común; así como también de la doctrina sentada por esta Sala Tercera del Tribunal Supremo en la sentencia de 10 de julio de 2008 (casación 2399/06 ), en esencia porque considera improcedente la aplicación al caso del deber de abstención a favor de la Junta Arbitral que dimana del artículo 66.2 de la Ley del Concierto y la nulidad de pleno derecho de la resolución emitida por el Tribunal Económico-Administrativo Central el 23 de octubre de 2008 que hace derivar del incumplimiento de ese deber de abstención por este órgano administrativo revisor.

Pues bien, en los fundamentos séptimo y octavo de la sentencia de 10 de julio de 2008 (casación 2399/06 ) dijimos:

SÉPTIMO.- Los motivos tercero y cuarto, por su relación, pueden ser objeto de un examen conjunto.

Según la Sala de instancia, "la nulidad de actuaciones en que se incurre a partir del momento en que procede "ex lege" la abstención ha sido puesta de manifiesto por los órganos económico-administrativos y jurisdiccionales que conocieron de situaciones de conflicto similares bajo la vigencia del artículo 39 del Concierto Económico aprobado por Ley 12/1981 , y así, ya que la Administración demandada se encuentra vinculada por dicha instancia económico-administrativa, cabe recordar también el criterio al respecto de acuerdos del TEAC de 26 de Mayo de 1999 y 4 de Junio de 2003 en torno a la Junta Arbitral de dicho Concierto precedente. Se reitera igualmente en este ámbito que no cabe eludir el sometimiento al régimen legal de conflictos bajo pretexto de una actual falta de constitución de unos órganos que irónicamente pende de la voluntad de las propias partes litigantes y que no hace sino alimentar una situación abusiva y de desamparo para los contribuyentes, que se ven así sujetos doblemente a tributación por la sola actitud renuente de las Administraciones a unificar sus criterios interpretativos y de aplicación, y obligados a un frecuentemente inútil peregrinar ante un doble orden de reclamaciones y recursos donde con harta frecuencia se ratifican las actuaciones de cada Administración enfrentada, con grave descrédito de la concertación y de las previsiones constitucionales y estatutarias al respecto".

El argumento del Abogado del Estado se centra en que si no hay Junta, es imposible someterse a ella, y, por tanto, aunque el conflicto pueda ser planteado, al margen de la Junta, el simple planteamiento no determina la aplicación automática del art. 66.2 de la Ley del Concierto , por lo que habrá de estarse a las normas generales de suspensión de la ejecución de actos contenidos en los artículos 129 y 130 de la Ley Jurisdiccional .

En principio, es a la Junta Arbitral prevista en el art. 65 del Concierto a la que correspondía conocer, según el art. 66.1, de los conflictos de competencia, entre otras materias, que se planteen entre la Administración del Estado y las Diputaciones Forales, en relación con la aplicación de los puntos de conexión de los tributos concertados, y los que surjan entre las Administraciones interesadas "como consecuencia de la interpretación y aplicación del presente Concierto Económico a casos concretos concernientes a relaciones tributarias individuales".

No se discute que la controversia planteada en este caso era subsumible en el supuesto de los conflictos de competencia a que se refiere la Ley 12/2002, de 23 de Mayo . El problema surge porque, pese a estar legalmente prevista su constitución, aún no se había formalizado la constitución de la Junta Arbitral, suscitándose la cuestión de qué hacer con las controversias que se planteen .

Según la sentencia del Tribunal Constitucional 26/2008 , "una interpretación de la normativa aplicable informada y presidida por el principio pro actione ha de conducir a apreciar que, pese a la no constitución formal de la Junta Arbitral prevista en la Ley del Concierto Económico, el litigio competencial en este caso suscitado entre la Diputación Foral de Álava y la Administración General del Estado con ocasión de la aplicación del concierto económico era residenciable ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, al que le corresponde el conocimiento de los litigios competenciales entre Administraciones Públicas basadas en el Derecho Administrativo".

Sin embargo, en el presente caso la recurrente, en la instancia, no pidió del órgano judicial que se pronunciara sobre si la competencia de las actuaciones controvertidas correspondía a la Administración General del Estado o a la Diputación Foral de Bizkaia, ya que se limitó a interesar la estricta aplicación de lo que dispone el art. 66.2 de la Ley del Concierto , esto es, la paralización de las actuaciones inspectoras del Estado una vez suscitado el conflicto, con declaración de nulidad de las seguidas después, y ordenando la remisión de lo actuado a la Junta Arbitral para que por dicho órgano se resuelva el conflicto.

En esta situación, y puesto que la Ley del Concierto establece un tipo singular de vía administrativa para resolver los conflictos de competencia entre la Administración Tributaria Foral y la Administración Tributaria Estatal, que se configura como vía administrativa previa a la jurisdiccional, y que no fue posible utilizar, dada la falta de constitución formal de la Junta Arbitral, habiendo acudido la Diputación Foral a la vía judicial ordinaria , pero sin plantear el tema de fondo , la conclusión a que se llega es que el citado art. 66.2 sólo juega en los supuestos de intervención de la Junta Arbitral , lo que determina la necesidad de estimar los motivos tercero y cuarto articulados por el Abogado del Estado , en cuanto la sentencia anula las actuaciones de comprobación seguidas a partir del requerimiento de cese producido el 31 de Octubre de 2003 , declarando el deber de abstención y sometimiento a la Junta Arbitral del Concierto Económico .

En efecto, la norma cuestionada se encuentra incardinada dentro de la regulación de la Junta Arbitral, por lo que la obligación de paralización de actuaciones está unida a la viabilidad de la vía especial. Mantener otra interpretación suponía tener que esperar, una vez planteado el conflicto, a la constitución material de la Junta, habiendo respaldado, por ello, el Tribunal Constitucional, el recurso contencioso-administrativo para dirimir las discrepancias de competencia que puedan surgir entre las Administraciones, vía que ciertamente utilizó la Diputación Foral, pero sólo para conseguir la suspensión de las actuaciones llevadas a cabo por la Administración del Estado y para que se llevara el conflicto ante la Junta Arbitral

.

OCTAVO.- En el último motivo el Abogado del Estado plantea el tema de fondo sobre la competencia controvertida, entendiendo que debe resolverse en favor de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria.

Sin embargo, esta cuestión no fue examinada por la Sala de instancia, ya que el recurso se centró sobre la inobservancia del procedimiento establecido en caso de conflicto, ante la Junta Arbitral, por lo que no cabe en estos momentos el oportuno pronunciamiento, sin perjuicio de lo que decida dicha Junta Arbitral, al encontrarse en la actualidad constituida .

La Sala ha tenido conocimiento que la Junta Arbitral, en su reunión de 12 de Mayo de 2008, acordó no admitir a trámite del planteamiento del conflicto de competencias, por considerar que una vez interpuesto y admitido recurso de casación por la Administración del Estado contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco , esta Sala podía rectificar la doctrina establecida por aquel y declarar su competencia para conocer del conflicto, posibilidad que adquiría mayor consistencia ante la sentencia del Tribunal Constitucional 26/2008 . Sin embargo, ha de recordarse que ante las pretensiones ejercitadas en la demanda, la Sala de instancia no pudo pronunciarse sobre la competencia controvertida, por lo que esta cuestión no se encontraba pendiente de resolución por los Tribunales de Justicia

.

De los fundamentos transcritos pueden extraerse tres conclusiones:

(

  1. La casación de la sentencia de instancia se cimentó en el hecho de que la Diputación Foral de Bizkaia acudió a la vía judicial, sin plantear el tema de fondo, por lo que, entrando en juego el artículo 66.2 de la Ley 12/2002 únicamente cuando interviene la Junta Arbitral del Concierto Económico con la Comunidad Autónoma del País Vasco, el Tribunal de Justicia del País Vasco no podía, con tal sustento, anular las actuaciones de comprobación e investigación seguidas por la Oficina Nacional de Inspección de la Agencia Estatal de Administración Tributaria en relación con Iberdrola Distribución Eléctrica, S.A.U., desde la abstención y el cese en las actuaciones que le solicitó la Diputación Foral el 31 de octubre de 2003.

    (b) La decisión sobre el conflicto entre las administraciones tributarias del Estado y de la Diputación Foral incumbía a la Junta Arbitral del Concierto, que entonces estaba ya constituida.

    (c) La inadmisión a trámite del conflicto decidida por la Junta Arbitral, en su reunión de 12 de mayo de 2008, por considerar que «[...] la decisión del Tribunal Supremo sobre el mencionado recurso -de casación interpuesto contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco- afecta de manera esencial al cauce para la resolución del conflicto de competencias entre la Diputación Foral de Bizkaia y la Administración del Estado acerca de este asunto, en cuanto puede rectificar la doctrina establecida por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en la citada sentencia y declarar la competencia de éste para conocer de dicho conflicto [...]» (FJ 2º, número 12 de la sentencia impugnada) no tuvo en cuenta que el Tribunal Justicia del País Vasco no podía pronunciarse sobre la competencia controvertida, por lo que dicha cuestión no estaba en realidad pendiente de resolución judicial firme.

    Hemos de subrayar que tanto Iberdrola Distribución Eléctrica, S.A.U., como la Diputación Foral de Bizkaia interpusieron ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo recurso contencioso-administrativo contra esa resolución de la Junta Arbitral inadmitiendo a trámite el conflicto de competencias, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 67, segundo inciso, de la Ley del Concierto («[l]os acuerdos de esta Junta Arbitral, sin perjuicio de su carácter ejecutivo, serán únicamente susceptibles de recurso en vía contencioso-administrativa ante la Sala correspondiente del Tribunal Supremo»), recursos a los que se otorgaron los números de expediente 02/434/2008 y 02/435/2008, respectivamente.

    Paralelamente, Iberdrola Distribución Eléctrica, S.A., interesó de la Junta Arbitral del Concierto, mediante escrito de 26 de septiembre de 2008, la revocación de su resolución de inamisión de 12 de mayo de 2008, al amparo del artículo 105.1 de la Ley 30/1992 , siendo dicha resolución revocada por acuerdo de 10 de noviembre de 2008 (FJ 2º, número 15 de la sentencia impugnada), lo que determinó el desistimiento de los precitados recursos contencioso-administrativos, que declaramos terminados en sendos autos de 21 de enero de 2009 (recurso 002/434/2008 ) y 11 de diciembre de 2008 (recurso 002/435/08 ).

    Antes de que se revocara la resolución de la Junta Arbitral del Concierto inadmitiendo a trámite el conflicto competencial, el Tribunal Económico-Administrativo Central había alzado la suspensión decretada el 31 de enero de 2008, procediendo a desestimar la reclamación económico-administrativa R.G. 317-05 en resolución emitida el 23 de octubre de 2008, aun conociendo la existencia del recurso contencioso-administrativo 02/434/2008, pues da cuenta de ello en el antecedente de hecho octavo, con la siguiente argumentación: «IBERDROLA DISTRIBUCIÓN ELECTRICA, S.A., es una entidad domiciliada en el País Vasco y que realiza operaciones en Navarra, País Vasco y Administración del Estado. (...) De acuerdo con la normativa citada [ artículos 14.Uno y 20.Dos.1 de la Ley 12/2002, de 23 de mayo, del Concierto Económico con la Comunidad Autónoma del País Vasco ], en un grupo fiscal, común o foral, no puede integrarse ninguna sociedad que esté sujeta a la otra normativa en régimen individual y, por tanto, debe excluirse del grupo (...) al haber realizado IBERDROLA DISTRIBUCIÓN ELECTRICA, S.A., en el ejercicio 2001, un volumen de operaciones superior a 6 millones de euros, de los cuales más del 75% fueron realizadas en territorio común -incluyendo dentro de dicho territorio a Navarra- cabe concluir que, de conformidad con los artículos 14.Uno y 20.Dos del Concierto Económico aprobado por la Ley 12/2002 , la citada entidad debe considerarse incluida en el Grupo 2/86 en el ejercicio 2002, debiendo consolidar fiscalmente sus resultados en dicho Grupo (...)» (FJ 3º).

    Es patente, a la vista de los pasajes transcritos, que el Tribunal Económico-Administrativo Central se inmiscuye con esa resolución en las funciones atribuidas a la Junta Arbitral por el artículo 66.1 de la Ley del Concierto : «

  2. Resolver los conflictos que se planteen entre la Administración del Estado y las Diputaciones Forales o entre éstas y la Administración de cualquier otra Comunidad Autónoma, en relación con la aplicación de los puntos de conexión de los tributos concertados y la determinación de la proporción correspondiente a cada Administración en los supuestos de tributación conjunta por el Impuesto sobre Sociedades o por el Impuesto sobre el Valor Añadido. b) Conocer de los conflictos que surjan entre las Administraciones interesadas como consecuencia de la interpretación y aplicación del presente Concierto Económico a casos concretos concernientes a relaciones tributarias individuales . c) Resolver las discrepancias que puedan producirse respecto a la domiciliación de los contribuyentes».

    La consecuencia jurídica que deriva de lo expuesto no puede ser otra que la alcanzada por la Sala a quo en el penúltimo párrafo del fundamento cuarto: «el TEAC carecía de competencia para pronunciarse sobre la procedencia o no de incluir a Iberdrola Distribución Eléctrica SAU en el grupo fiscal 2/86, por el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2002, lo que comporta que su resolución incurre en el vicio de nulidad de pleno derecho previsto en el art. 62.1.b) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , pues, se reitera, existiendo un conflicto de competencia planteado ante la Junta Arbitral, este organismo tiene la competencia exclusiva para pronunciarse».

    Y es que, sabiendo de la existencia del recurso contencioso-administrativo 02/434/2008, interpuesto ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo por Iberdrola Distribución Eléctrica, S.A., contra el acuerdo de la Junta Arbitral de 12 de mayo de 2008, el Tribunal Económico-Administrativo Central no debió alzar la suspensión que acordó en resolución de 31 de enero de 2008, incluso si desconocía el recurso contencioso-administrativo 02/435/2008 interpuesto por la Diputación Foral de Bizkaia, hasta no tener constancia fehaciente de la firmeza del acuerdo de inadmisión a trámite de conflicto competencial, porque antes de ese momento el conflicto debía seguir entendiéndose planteado ante la Junta Arbitral y, por ende, plenamente aplicable el artículo 66.2 de la Ley del Concierto Económico con la Comunidad Autónoma del País Vasco .

    Las razones expuestas nos conducen a rechazar el único motivo de casación del presente recurso, pues no concurren en la sentencia de instancia ninguna de las infracciones que en el mismo son denunciadas y desarrolladas.

    CUARTO .- La desestimación del recurso comporta la obligación de imponer las costas causadas en su tramitación a la parte recurrente, en aplicación del artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta jurisdicción , lo que hacemos, en uso de la facultad que nos confiere el apartado 3 del citado precepto, con el límite de seis mil euros.

FALLAMOS

No ha lugar al recurso de casación 2304/11, interpuesto por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO contra la sentencia dictada el 23 de marzo de 2011 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso 477/08 , imponiendo las costas a la Administración recurrente con el límite expresado en el último fundamento de derecho.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Rafael Fernandez Montalvo D. Emilio Frias Ponce D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco D. Oscar Gonzalez Gonzalez D. Manuel Martin Timon PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria, certifico.

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