STS, 5 de Noviembre de 2012

El recurso contencioso administrativo nº 1069/2009, seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Madrid, Sección Octava, contra la desestimación por silencio de la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada ante el Servicio Madrileño de Salud, terminó por sentencia num 336 de dieciocho de Abril de dos mil once , cuyo fallo es del siguiente tenor: " ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO INTERPUESTO POR el Procurador Don Luis Pidal Allende Salazar, en nombre y representación de Doña Clara , contra la desestimación presunta de la reclamación de . indemnización por responsabilidad patrimonial que habla presentado, el día 10/06/09, ante el Servicio Madrileño de Salud de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, declaramos que la Administración demandada ha incurrido n responsabilidad patrimonial y le condenamos a pagar a la actora cuatrocientos treinta y siete mil quinientos veintinueve euros con sesenta y nueve céntimos- 437.529,69 euros -. Cada parte abonará las costas procesales causadas a su instancia en la tramitación de este recurso."

Una vez notificada la citada sentencia, la Comunidad de Madrid a través de sus Servicios Jurídicos y la representación de QBE INSURANCE (EUROPE) presentaron escritos en fecha de doce de Mayo y veinte de Mayo de dos mil once respectivamente manifestando su intención de preparar recurso de casación y por diligencia de ordenación siguiente de la Sala de instancia se tuvo por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

Tras el correspondiente trámite de alegaciones a las partes , la Sección Primera de esta Sala dictó auto en fecha de ocho de Marzo de dos mil doce , acordando la inadmisión del recurso de casación interpuesto por la Comunidad de Madrid y la admisión del formulado por QBE INSURANCE (EUROPE), así como la remisión de las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala.

En el escrito de interposición del recurso de casación, la parte recurrente, QBE INSURANCE (EUROPE), formuló cuatro motivos de casación al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , suplicando el dictado de una sentencia por la que se estime el recurso , y se case la recurrida anulando la misma y se dicte un nuevo pronunciamiento que declare la conformidad a Derecho del acto administrativo presunto recurrido de contrario, con la declaración de inexistencia de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, con expresa condena en costas.

Por diligencia de ordenación de veintiocho de Mayo de dos mil doce de esta Sección se tuvieron por recibidas las actuaciones y se dio traslado al Procurador de la parte recurrida para que en el plazo de treinta días procediera a la formalización de la oposición, poniéndole de manifiesto las actuaciones.

La representación en autos de Dª Clara presentó en fecha de cuatro de Julio del presente año presentó escrito de oposición suplicando que se apreciara una causa de inadmisión del mismo y, en su defecto la desestimación del mismo.

Por providencia de veinticuatro de octubre de dos mil doce; se señaló para votación y fallo el día treinta del mismo mes y año, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri Marti,

La sentencia objeto del presente recurso de casación acuerda estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo 1069/2009 interpuesto por la representación procesal de Dª Clara contra la desestimación presunta de la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada el diez de Junio de dos mil nueve, y reconoce como indemnización la cantidad total de 437.529, 69 euros por los daños y perjuicios sufridos a consecuencia del retraso en el diagnostico del tumor, considerando además relevante a efectos de minorar la indemnización la existencia de antecedentes que pudieron influir en un diagnostico inicial equivocado así como la gravedad del propio tumor.

La sentencia instancia recoge los siguientes hechos como relevantes:

" Doña Clara , antecedentes familiares de cefalea, sufrió episodios de esta naturaleza y mala visión desde los 4 años y medio de edad, que en un principio fueron tratados por los médicos especialistas en Oftalmología del Servicio Madrileño de Salud; cuatro años más tarde, en 1995, vuelven a reproducirse y ante su persistencia en el año 1996 es valorada por el Servicio de Neurología del Hospital Príncipe de Asturias. El 5 de marzo de 1997 es atendida por el Servicio de Pediatría de dicho Hospital, y ateniéndose a las características de la cefalea, a los antecedentes familiares (la madre presenta jaquecas desde la adolescencia y el padre también tiene jaquecas frecuentes) y a la completa exploración física realizada que fue normal (que incluyó exploración general, y específica otorrinolaringológica y neurológica), se le diagnosticó de Cefalea hemicraneal tipo migraña. Para su tratamiento profiláctico (preventivo) se le pautó Sibelium y revisiones cada 3 meses; la evolución clínica es buena, disminuyendo la frecuencia de las crisis de migraña, estando mucho tiempo sin dolores de cabeza y manteniendo la exploración dentro de la normalidad, por lo que las revisiones se indican a los 6 meses, se rebaja gradualmente el tratamiento hasta dejarlo, y así se mantiene estable y controlada hasta diciembre de 1998, en que únicamente refiere cefaleas con una frecuencia de 1-2 crisis al mes; el día 23 de febrero de 1999 se le realiza un TAC craneal, que no evidencia alteraciones; es dada de alta por parte del Servicio de Pediatría del Hospital y únicamente se pauta tratamiento analgésico durante las crisis, sin tratamiento de fondo, pero se aconseja pedir nueva cita en caso de aumentar la frecuencia; en el año 2001 solo consta una visita a Atención Primaria para la revisión del niño sano de los 14 años de edad, estando todo normal, incluida la exploración; durante los años 2002, 2003, 2004 y 2005 no se recoge ningún dato respecto a dolores de cabeza, mareos o vértigos, ni en el Hospital ni en Atención Primaria; el 22 de mayo de 2006, cuando la paciente tenía 19 años de edad, fue remitida al ORL por parte de su MAP (Médico de Atención Primaria) por referir clínica sugestiva de vértigo posicional de unos 2 años de evolución, que en los últimos meses se hace diario. A la exploración no hay hallazgos y la analítica es normal, por lo que el MAP la envía a ORL para descartar patología otorrinolaringológica desencadenante; en el mes de julio de 2006 es vista por el ORL del Centro de Especialidades del Val y nuevamente revisada el 8 de septiembre de 2006, descartándose causa otorrinolaringológica que justifique sus mareos, puesto que la exploración ORL que se le realiza es normal (incluida la otoscopia y la exploración neurológica) y la Audiometría e Impedanciometría que se solicitan también son normales. En estas visitas además de presentar mareos con los movimientos de cabeza hacia ambos lados, al agacharse y levantarse nota inestabilidad (no giro de objetos) y caída al suelo en varias ocasiones sin pérdida de conocimiento, también consta que presentaba dolor cervical y de espalda, y como antecedentes traumatológicos consta que tiene cifosis y dolor de espalda, en tratamiento con osteopatía hace años; el 4 de febrero de 2007 la paciente acude al Servicio de Urgencias del Hospital Príncipe de Asturias por padecer cervicalgia con mareo con giro de objetos y vómitos. Es valorada por el servicio de Medicina Interna de Urgencias y pasa al de ORL, donde se anota que la cervicalgia es de 2 semanas de evolución, más aguda actualmente pero de 1 año de evolución, que está en seguimiento por Rehabilitación; el día 4 aumenta el dolor, que empeora con la movilización y al que se asocian mareo y nauseas, con giro de objetos de segundos de duración. Generalmente se desencadena con los cambios de presión. Actualmente no mareo. El ORL, tras esta anamnesis (interrogatorio) y exploración física, que incluye exploración neurológica completa y normal, llega al juicio clínico de: Posible VBPP (vértigo posicionalparoxístico benigno). Se le entregan ejercicios de Rehabilitación vestibular, y que se cite en consultas de ORL para valorar este posible VBPP. Asimismo, se pasa a Traumatología de la Urgencia para valorar la cervicalgia. El Traumatólogo, tras nueva exploración física y realización de Radiografía de columna cervical (rectificación de la lordosis cervical y desviación lateral derecha) anota como juicio clínico: Cervicalgia crónica (dolor crónico en columna cervical); el 30 de marzo de 2007 se emite un informe donde consta que la paciente ha estado haciendo rehabilitación de la columna cervical con el Fisioterapeuta del Ambulatorio desde el 6 al 30 de marzo de 2007, persistiendo los mareos y el dolor en la columna cervical; el 6 de junio de 2007 el médico de Atención Primaria derivó a la paciente al Especialista en Traumatología por la cervicalgia mecánica recidivante; el 25 de julio de 2007 es examinada por el traumatólogo; el 7 de agosto de 2007 la paciente acude al Servicio de Urgencias del Hospital Príncipe de Asturias a las 11:41 horas refiriendo cefalea de 2 semanas de evolución a nivel occipital acompañada de cervicalgia (de 3 años de evolución), de carácter compresivo, recidivante, sin características orgánicas, con múltiples tratamientos sin mejoría. En estudio por Traumatología (tratamientos erráticos). Hoy nauseas y 1 vómito. No fiebre. Dolor a la movilización cervical y dolor a la palpación de musculatura paravertebral cervical y de musculatura del trapecio bilateral con predominio izquierdo, y con empastamiento muscular. Se le realiza exploración física general (auscultación cardiopulmonar y abdominal) y exploración neurológica completa sin signos meníngeos ni afectación de pares craneales, con fuerza y sensibilidad conservadas. Asimismo se realiza analítica de sangre, que es normal. Se le administra una ampolla de Diclofenaco intramuscular con mejoría parcial de los síntomas. Se diagnostica de "Cefalea en probable relación con cervicalgia mecánica, descartando en el momento actual patología urgente (pendiente de completar estudio en COT (Traumatología)" y es remitida a su domicilio con tratamiento analgésico, calor local, reposo relativo y observación domiciliaria; el mismo 7 de agosto de 2007 consta una nueva visita a las 00:35 horas al Servicio de Urgencias del Hospital Príncipe de Asturias por padecer cefalea occipital intensa, y es vista por Traumatología de Urgencias. Tras valorar sus antecedentes personales y realizar el examen clínico [pares craneales normales, Reflejos osteotendinosos (ROT), fuerza muscular y sensibilidad (FM y S) conservados en los 4 miembros, Romberg positivo, no signos meníngeos], la impresión diagnóstica es de: Cefalea occipital a filiar. Se le administra en Urgencias una ampolla de Enantyum 50 mg. intramuscular y se solicita cita preferente para Servicio de Neurología; el 15 de agosto de 2007 la paciente acude de nuevo al Servicio de Urgencias del Hospital Príncipe de Asturias por padecer desde hace 3 días cefalea opresiva punzante en hemicara izquierda y que no cede con analgesia, siendo continua todo el día y acompañada de vómitos y fotopsias, con continuos despertares por la noche por dolor. Consta que tiene antecedentes de migraña y que hace 1 mes comienza con cervicalgia y latigazos cervicales a los movimientos, acompañado de dicha cefalea opresiva punzante en hemicara izquierda; en la Historia Clínica se recoge que fue vista por el Área Médica de Urgencias, realizándosele toma de constantes (tensión arterial, temperatura, frecuencia cardiaca y saturación de oxígeno), exploración general (auscultación cardiopulmonar y abdominal) y exploración neurológica completa, siendo todas ellas normales. Se le realiza un TAC cerebral, cuyo Informe concluye: "Masa en la línea media de la fosa posterior con hidrocefalia tetraventricular de probable origen en el cuarto ventrículo", incluyendo como primeras posibilidades diagnósticas, el ependimoma, el meduloblastoma y el astrocitoma pilocítico. Se le administra dexametasona y se deriva al Servicio de Neurocirugía del Hospital de La Princesa para tratamiento; el 16 de agosto de 2007 la paciente es intervenida en el Hospital de La Princesa para implantarle una válvula ventrículo peritoneal por hidrocefalia aguda obstructiva por lesión tumoral en fosa posterior. La intervención transcurre sin incidencias, la paciente tiene buena evolución y se le da el alta hospitalaria el 27 de agosto de 2007 para su reingreso el día previo a la intervención del tumor cerebral; el 31 de agosto de 2007 la paciente ingresa en el Servicio de Neurocirugía del Hospital de La Princesa para la intervención quirúrgica de tumor de fosa posterior; el 5 de septiembre de 2007 la paciente firma el Consentimiento Informado para la Intervención de Craneotomía por proceso expansivo, y en él se recogen los riesgos y/o complicaciones inherentes a la intervención concreta a realizar y los riesgos específicos cuando la intervención se realiza en la zona posterior del cráneo (fosa posterior); el 6 de septiembre de 2007, contando la paciente 20 años de edad, se realiza abordaje del tumor de fosa posterior centrado en IV ventrículo compatible con ependimoma, mediante craneotomía suboccipital con registro neurofisiológico de pares craneales y potenciales evocados intraoperatorios. Se realizó una extirpación subtotal de la tumoración, dejando una pequeña lámina tumoral adherida al suelo del ventrículo, finalizando la intervención con función correcta de pares craneales; Según consta en la Historia Clínica, la intervención duró 16 horas y no se logró resecar todo el tumor. El Dr. Pascual Garvi , Neurocirujano que operó a la paciente, recoge en su informe que la tumoración no pudo ser finalmente extirpada en su totalidad, principalmente por no poder identificar el plano de adhesión (unión) al suelo del IV ventrículo y por observarse irritación severa de los nervios facial, vago e hipoglosos con episodios transitorios de bradicardia en la monitorización anestésica y neurofisiológica, y así se le comunicó a los familiares al término de la intervención. Una vez finalizada la intervención y tras proceder a la extubación de la paciente en quirófano el mismo día 6/09/2007, ésta no recuperó inicialmente el nivel de conciencia normal y hubo de ser reintubada por imposibilidad de mantener una ventilación espontánea autónoma. Se realizó de manera urgente un TAC craneal de control en el postoperatorio inmediato que descartó la existencia de complicaciones en el área quirúrgica, identificándose neumoencéfalo (aire en el encéfalo), edema moderado, cambios postquirúrgicos y pequeña cantidad de sangrado en relación con la cirugía; el día 7/09/2007 tras retirar la sedación, la paciente está consciente y orientada, Glasgow bien ("OK'), obedece órdenes y tiene fuerza 4/6 y sensibilidad 5/5 en miembros superiores e inferiores. Buena evolución. Se pauta tratamiento y vigilancia neurológica; el día 7 se extuba bien pero aparece parálisis del hipogloso (XII par craneal) ya que no mueve la lengua apenas y además está edematosa (pág. 70 de USB/9). Consta asimismo que durante la cirugía este par craneal estuvo monitorizado y estaba íntegro pero seguramente edematoso. Por la tarde la paciente está incómoda, hipertensa y taquicárdica, siendo secundario a la mala tolerancia a la cánula de Guedel y la posición cervical extremadamente forzada para mantener la vía aérea permeable (abierta), y tras hablar con la familia se decide intubación nasotraqueal, que transcurre sin incidencias, hasta valoración en las próximas 48 horas de la recuperación neurológica del XII par y/o necesidad de traqueostomía; el 8 de septiembre de 2007 se recoge en la historia que fue reintubada el día anterior con tubo nasotraqueal por mala mecánica respiratoria e imposibilidad de manejo de las secreciones respiratorias, y presenta además los siguientes problemas: Afectación de varios pares craneales, probablemente por edema (no se afectaron en la monitorización neurofisiológica intraoperatoria, aparentemente), Diplopia: imposibilidad del ojo izquierdo de abducir (separar o mirar hacia afuera) y aducir (acercar o mirar hacia adentro). No aduce el ojo derecho -+ Afectación del III y VI par craneal (respectivamente: nervio motor ocular común y nervio motor ocular externo); Facial izquierdo (VII par craneal). No moviliza nada la lengua (XII par craneal o nervio hipogloso). Par XI (nervio espinal o accesorio) aparentemente normal. No reflejo tuxígeno ni nauseoso. Paresia extremidad superior izquierda, de predominio proximal. Buen nivel de conciencia, orientada, colaboradora. Pupilas isocóricas y normorreactivas. Hipertensión arterial hasta 190/110 y taquicardia sinusal 100-120 latidos por minuto, que han requerido bolos intravenosos de tratamiento antihipertensivo. Hiponatremia (sodio bajo en sangre). A nivel respiratorio, presenta buenos gases arteriales. Por todo ello, como objetivo se plantea mantener intubada a la paciente 24-48 horas y valorar realizar traqueostomía si no existe recuperación de la fuerza y la capacidad de expectorar y toser, control de la tensión arterial para evitar sangrado en lecho quirúrgico y aumento de edema, y vigilancia de la hiponatremia, además del control de las constantes habituales, la vigilancia neurológica y el tratamiento médico; en las Observaciones de Enfermería del día 8/09/2007 consta que no fija la vista¡ moviliza las 4 extremidades pero miembro superior izquierdo con menor fuerza y sensibilidad. Parte izquierda de la cara en paresia. No tiene reflejo nauseoso ni deglutorio y sigue con tendencia a la hipertensión a pesar de los tratamientos intravenosos con antihipertensivos; el 9 de septiembre de 2007 el Servicio de Anestesiología y Reanimación donde está ingresada la paciente tras la cirugía anota que existe afectación de varios pares craneales por probable edema con paresia ESI (de extremidad superior izquierda), además de diplopia. También tiene tendencia a la hipertensión arterial a pesar del tratamiento intravenoso a altas dosis. Ha habido fracaso en el destete (al desentubar a la paciente) por obstrucción de la vía respiratoria superior. Por todo ello se informa a la familia de la necesidad de hacer traqueostomía y Resonancia Magnética (RM) cerebral. Además del tratamiento de mantenimiento de las constantes se indica vigilancia neurológica estricta y corticoides (dexametasona); en las "Observaciones de Enfermería" del día 9/09/2007 consta que presenta visión doble existe paresia facial, movilidad de la lengua escasa y movilidad y sensibilidad conservadas excepto en miembro superior izquierdo que está disminuído pero mejor que ayer. Tolera bien el tubo endonasal y está hemodinámicamente estable pero sigue con tendencia a la hipertensión; al día siguiente el Servicio de Anestesiología y Reanimación vuelve a anotar el fracaso al extubar a la paciente principalmente por parálisis del Hipogloso (XII par craneal), que hace complicado mantener permeable la vía aérea. Además presenta parálisis facial izquierda y diplopia¡ y se realiza traqueostomía percutánea guiada por fibrobroncoscopio sin incidencias; el Servicio de Anestesiología y Reanimación (donde quedó ingresada la paciente tras la Cirugía del 6/09/2007 hasta el 11/09/2010 por la tarde, en que pasó a planta de Neurocirugía) realizó estrechos controles analíticos (incluida bioquímica general y gasometría arterial) además de radiografía de tórax y valoración por Neurocirujano el mismo día 6/09/2007 y días sucesivos: el 7/09/2007 análisis de sangre incluidas pruebas de coagulación y hematología básica, el 8/09/2007 en 3 ocasiones, incluyendo sangre (bioquímica general pruebas de coagulación y gasometría arterial) y orina, el 9/09/2007 en 3 ocasiones incluyendo sangre (bioquímica general y gasometría arterial) y orina, el 10/09/2007 incluyendo sangre (bioquímica general pruebas de coagulación y gasometría arterial) y orina, el 11/09/2007 análisis de sangre (con bioquímica general, pruebas de coagulación y gasometría arterial); en las Observaciones de Enfermería del día 10/09/2007 consta que persiste hemiparesia en miembro superior izquierdo movilizando bien el resto de extremidades y que se le realiza traqueostomía manteniendo buenas saturaciones de oxígeno; el 11 de septiembre de 2007 cuando la paciente quedó ingresada en la planta de Neurocirugía tras su paso por el Servicio de Anestesiología y Reanimación portando sonda nasogástrica con nutrición enteral sueroterapia con vía venosa periférica en miembro superior izquierdo, sonda vesical permanente, traqueostomía con cánula con oxígeno a 4 litros por minuto (Ipm). Este mismo día, se solicitó PIC (parte de Interconsulta) a Nutrición y a Rehabilitación, se pide Resonancia Magnética (RM) cerebral y también se recoge el buen control de la tendencia a la hipertensión arterial, la buena dinámica respiratoria y el buen resultado de la gasometría tras la traqueostomía percutánea; en las Observaciones de Enfermería del Servicio de Anestesia y Reanimación del día 11/09/2007 (antes de pasar a planta de Neurocirugía) consta que persiste hemiparesia en miembro superior izquierdo, mantiene buenas saturaciones de oxígeno y se inicia alimentación por sonda nasogástrica con buena tolerancia; el 12 de septiembre de 2007 consta que han hecho una RM cerebral, además de la petición de analítica, ecografía abdominal y ecocardiograma. El resultado de la RM cerebral indica tumoración en IV ventrículo con componente hemorrágico, en posible relación con restos tumorales y sangrado. Alteraciones de la señal en ambas regiones frontoparietales de predominio córtico- subcortical, que podrían estar en relación con proceso isquémico sin poder descartar la existencia de carcinomatosis pial. También consta que presenta traqueostomía, afectación del facial izquierdo (no ocluye ojo), hemiparesia izquierda (más en pierna) y alteración de la mirada, con nistagmus horizontal en ojo derecho; los días 12, 13, 17, 19, 20, 21, 23, 25, 26, 27 y 28 de septiembre de 2007 ha sido valorada por el Servicio de Infecciosas a petición de Neurocirugía, ante la existencia de fiebre y abundantes secreciones, realizándose análisis de sangre, hemocultivos, cultivos seriados del esputo y del exudado traqueal, radiografía de tórax y cultivo de la herida quirúrgica para su control y estudio, además de tratamiento médico (incluyendo antibióticos y transfusión de 3 concentrados de hematíes); eI 20 de septiembre de 2007 en la Rx de tórax se observa infiltrado en LID (lóbulo pulmonar inferior derecho) + derrame pleural y pequeño infiltrado en LII (lóbulo pulmonar inferior izquierdo), para lo que se puso tratamiento antibiótico. Con todo el tratamiento y el seguimiento médico evoluciona favorablemente, si bien persiste la neumonía en LID y el derrame pleural derecho y la fiebre es fluctuante, siendo nuevamente valorada por Infecciosas los días 1,4, 15, 17, 18,19,22,24,25,29 de octubre de 2007; el día 29 consta que aunque hay una mejoría clínica de la neumonía existe una recolonización por nuevos gérmenes, muy difíciles de erradicar mientras tenga la traqueostomía, por lo que Infecciosas recomienda valoración de la traqueostomía por parte de ORL; el 15 de octubre de 2007 es vista también por Medicina Interna (MI) por la neumonía, solicitando Radiografía de tórax y realizándose también Resonancia Magnética (RM) cerebral. El mismo 15 de octubre de 2007 se emite Informe de la RM cerebral realizada a la paciente en el Servicio de Radiodiagnóstico del Hospital de La Princesa, concluyendo: Tumoración en IV ventrículo con componente hemorrágico en probable relación con restos tumorales con sangrado... Alteraciones de la señal en ambas regiones frontoparietales córtico-subcorticales e importante componente hemorrágico, habiendo aumentado sobre todo el componente hemorrágico con respecto a la RM previa de septiembre de 2007. Posibilidades diagnósticas: Infarto cerebral hipotensivo con componente hemorrágico con el contexto de problema hipóxicoisquémico. Hiperemia (acumulación de sangre, congestión, plétora) aguda descompresiva (en relación con la craniectomía o con la válvula derivativa). Encefalopatía hipertensiva (posibilidad menos probable, y en todo caso, sería sobreañadida al cuadro de la paciente). Leucoencefalopatía multifocal progresiva (encefalopatía vírica, pero tendría que ser en el contexto de pacientes inmunodeprimidos); el 25 de octubre de 2007 consta que el angio-TAC no es resolutivo (solo hicieron planos de las arterias de la base) y por tanto se pide Resonancia Magnética (RM)). Ese mismo día vuelve a ser valorada por el Servicio de Nutrición, y se le da consentimiento informado a su madre para una gastrostomía endoscópica, porque si bien ha perdido peso a expensas de la masa magra (músculo) en gran parte por la inmovilización, también precisa aumentar aporte nutricional; el 24 de julio de 2008 se da el alta hospitalaria a la paciente, dada su buena evolución y el último estudio de RM, (que no muestra recidiva tumoral), manteniendo el tratamiento rehabilitador. El juicio clínico al Alta es: Ependimoma del IV ventrículo y Tetraparesia postoperatoria de origen hipóxico-isquémico en proceso de recuperación. Se le pauta tratamiento y deberá realizar un plan de seguimiento en las Consultas Externas de Neurocirugía. Al alta la paciente está perfectamente consciente, comunicándose verbalmente sin ninguna dificultad, se moviliza dentro de la planta del Hospital manejando ella misma su silla eléctrica autopropulsada. Mantiene rehabilitación, siendo capaz de permanecer en bipedestación durante periodos de tiempo cada vez más largos y ha comenzado alimentación por vía oral, comprobándose en estudio de manometría faringea-esofágica un correcto tono de musculatura y capacidad de deglución. Se mantiene con traqueostomía ocluida las 24 horas del día; el primero de agosto de 2008 la paciente es remitida desde Neurocirugía de la Princesa al Servicio de Rehabilitación del Hospital Príncipe de Asturias, para su valoración. Tras anamnesis y exploración, el juicio clínico es de: Paraparesia postoperatoria de origen hipóxico -isquémico en relación con ependimoma de IV ventrículo, traqueostomizada (evolución favorable), nutrición enteral por gastrostomía (PEG: gastrostomía endoscópica percutánea), dolor neuropático en ambos pies, parálisis facial derecha, diplopia y pies equinos (págs. 14-18 de USB/6). El plan terapéutico es: colocar ortesis antiequinas, remitir a Oftalmología (pendiente cita en diciembre-2008) y comenzar rehabilitación; el 10 de septiembre de 2008 tiene revisión en el Servicio de Rehabilitación del Hospital Príncipe de Asturias, y ha mejorado de manera global; el 17 de octubre de 2008 tiene nueva revisión en Rehabilitación, y consta que hace una semana han cerrado la traqueotomía y sigue evolucionando favorablemente, al igual que en la revisión de 20 de noviembre de 2008; el 26 de enero de 2009 es vista en el Servicio de Oftalmología del Hospital Príncipe de Asturias tras ser remitida desde su ambulatorio por nistagmus horizontal, además de diplopia binocular horizontal desde septiembre de 2007, secundario a tumor (ependimoma) y su intervención neuroquirúrgica. Consta que tras cirugía del ependimoma sufrió una lesión de pares craneales bajos y una isquemia cerebral en el área frontoparietal, que precisó traqueotomía y alimentación por sonda nasogástrica. En la actualidad presenta paraparesia, parálisis facial izquierda y diplopia horizontal; el 11 de febrero de 2009, por el Servicio de Oftalmología del Hospital Príncipe de Asturias se realiza intervención programada de endotropia con anestesia tópica, inyectando como tratamiento toxina botulínica; el 19 de febrero de 2009, se anota que la RM está bien ("OK"). No recidiva tumoral. Perfectamente a nivel clínico, salvo paraparesia (parálisis ligera o incompleta) de miembros inferiores. Lesiones isquémicas; el 18 de marzo de 2009 se emite Resolución del Área de Planificación y Desarrollo de la Consejería de Familia y Asuntos Sociales de la Comunidad de Madrid, reconociendo la situación de dependencia de la paciente, formulada por su madre; el 3 de abril de 2009 tiene nueva revisión en Rehabilitación, y consta que se le ha retirado el PEG (Gastrostomía Endoscópica Percutánea) y come de todo sin atragantarse. Acude a centro CEADAC desde hace 3 meses y sigue mejorando, pero ya no acudirá mas a Rehabilitación del Hospital Príncipe de Asturias porque acude a CEADAC; el 12 de mayo de 2009 se emite Notificación de Resolución sobre el Grado de Minusvalía de la paciente, reconociéndola Tetraparesia por N. (Neoplasia) de cerebro de etiología tumoral, y disminución de la eficiencia visual por diplopia de etiología tumoral, concediéndole un Grado de Discapacidad Global del 85 %, lo que sumado a los factores sociales complementarios, suponen un grado total de minusvalía del 93 %, indicando que las circunstancias determinantes del grado de minusvalía reconocido concurrían en septiembre de 2007; el 10/06/09 presenta una reclamación de responsabilidad patrimonial ante el Servicio Madrileño de Salud; el 19 de junio de 2009 es derivada al Servicio de Cirugía Plástica del Hospital La Paz para el tratamiento de la parálisis facial aparecida tras la extirpación del tumor; el 15/12/09 interpone recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta de su reclamación. Considera la actora que se ha producido un retraso injustificado en el diagnóstico del tumor que se había formado en su cerebro y que de dicho retraso se deriva el menoscabo permanente que padece. Tanto la CAM como QBE sostienen que la asistencia fue correcta y que los síntomas eran compatibles con los diagnósticos dados por los médicos que atendieron a la actora ." (FD 1º).

La pretensión actora se sustentaba en: "...la reclamación se ampara en que se ha producido un retraso injustificado en el diagnostico , y en consecuencia en el abordaje, del tumor que padecía la actora, pues se sostiene que los síntomas que venía presentando y de los que fue tratada de forma reiterada en el Hospital Principe de Asturias de Alcalá de Henares ya eran indicativos de la posibilidad de la existencia del tumor. En consonancia por lo tanto con la doctrina jurisprudencial expuesta considera la parte recurrente que se dan todos los requisitos exigidos en ella para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial: se ha producido un daño, la situación de minusvalla en que ha quedado la recurrente, el daño es imputable a una incorrecta actuación médica, el retraso en el diagnóstico del tumor, y la paciente no tenía obligación de soportarlo, pues tenía la legítima expectativa de que se le dedicaran los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias, tal y como se desprende la doctrina jurisprudencial de la "pérdida de oportunidad"..." (F.D 2º).

En el Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia de instancia se analiza la prueba pericial practicada así como el Informe del Servicio de Inspección que consta en el Expediente Administrativo y se priman las conclusiones del perito de la parte actora y se concluye en el mismo: " En definitiva considera la Sala que se produjo el retraso en el diagnóstico al que hace referencia la demanda ."

Seguidamente, en el Fundamento Juridico Cuarto se determina la relevancia de ese retraso en el diagnóstico en el tratamiento de la patología tumoral craneal y se considera que hay relación de causalidad entre el retraso en su diagnostico y el desarrollo mayor del tumor que motivó graves daños neurológicos que padece (" lesiones del troncoencéfalo y de los hemisferios cerebrales, y un postoperatorio tormentoso, con diversas complicaciones graves") y aplicando doctrina de esta Sala y Sección respecto a la pérdida de oportunidad corrige y minora la indemnización reconocida en un 30 % apreciando la existencia de antecedentes familiares que pudieron influir en ese diagnostico inicial equivocado así como en la propia etología del turmor, muy grave por naturaleza.

Los motivos de casación articulados por la Compañía Aseguradora QBE INSURANCE (EUROPE) bajo la letra d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , son:

Primero.- Al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional aplicable por entender que la Sentencia incurre en infracción del artículo 24 CE y de la jurisprudencia que lo interpreta , en relación con la valoración de las pruebas practicadas, y con la integración de la relación de hechos que efectua la Sala de instancia.

Señala la recurrente que la sentencia establece la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria madrileña en clara infracción de las reglas de la sana crítica por haber llevado a cabo la apreciación de la prueba practicada de modo arbitrario e irrazonable, desde el momento que no ha tomado en consideración el informe de la Inspección médica y el aportado por esta representación, en relación con las conclusiones que llevan a establecer una falta de causalidad entre la pretendida actuación no conforme a la lex artis y el resultado dañoso.

En cuanto al informe de la Inspección, la Sala obvia la rotundidad de las conclusiones del mismo en dos sentidos como son el hecho de afirmarse en éste la inexistencia de retraso en el diagnóstico de la tumoración padecida por la Sra. Clara y en la afirmación que contiene el informe en cuanto a la inexistencia de la necesaria relación causal, al considerar el inspector que dada la gravedad de la tumoración padecida, un diagnóstico más temprano no hubiera variado el resultado.

La Sala, en cuanto a la gravedad de la tumoración, menosprecia el informe de la Inspección, coincidente con el criterio de los especialistas firmantes de la pericia aportada por la representación de QBE INSURANCE. Las secuelas que padece la recurrente de la instancia son consecuencia no del momento en que se diagnostica la tumoración sino de la materializacion de los riesgos inherentes a la intervención quirúrgica que debió serle practicada y que hubiera sido igualmente necesaria en un momento anterior.

La sentencia obvia también que la existencia de los riesgos y complicaciones eran conocidos por la paciente con carácter previo a la intervención realizada mediante la firma del correspondiente documento de consentimiento informado.

Segundo.- Al amparo de lo dispuesto en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , por entender que la Sentencia incurre en infracción del art. 24 CE y de la jurisprudencia que lo interpreta en relación con la valoración de las pruebas practicadas y con la integración de la relación de hechos efectuada por la Sala de instancia.

La parte recurrente considera, en íntima conexión con el motivo anterior, que la sentencia recurrida ha llevado a cabo la apreciación de la prueba practicada de modo arbitrario e irrazonable en clara infracción de las reglas de la sana crítica desde el momento en que no ha tomado en consideración las manifestaciones vertidas en el informe pericial aportado por esa parte, emitido por los Dres. Gloria y D. Luis María , en lo relativo a la patología padecida por la paciente, la imposibilidad de haber sido diagnosticada en un momento anterior a la vista de la clínica presentada por la misma y la invariabilidad de la intervención quirúrgica de la que derivan las complicaciones que suponen las secuelas alegadas, intervención que hubiera resultado en todo caso necesaria. Este informe lleva a establecer una falta de causalidad entre la pretendida actuación no conforme a la lex artis y el resultado dañoso, requisito inexcusable para apreciar la responsabilidad patrimonial de la Administración.

Si bien la parte entiende que corresponde al Tribunal de instancia la valoración de los medios de prueba que se le someten a consideración, en este caso se ha prescindido de este informe que constituye un medio de prueba esencial, congruente con las conclusiones a las que llega el médico inspector en su informe respecto a las dificultades diagnósticas de la tumoración padecida y la invariabilidad del resultado.

La sentencia omite pronunciarse sobre la inexistencia de relación causal y se ciñe exclusivamente a lo que califica como retraso diagnóstico por parte de la Administración sanitaria para imputarle responsabilidad.

La afirmación que realiza la Sala a quo para desestimar el valor probatorio del informe pericial aportado por esta parte resulta errónea como se demuestra de la lectura de la relación de hechos que contiene el citado informe pericial -pág 3 a 6 de la pericia- en la que se reproducen una por una las visitas efectuadas por la paciente al hospital y los antecedentes de la misma.

Si se hubiese valorado la prueba conforme a las reglas de la sana crítica no se hubiera apreciado responsabilidad patrimonial de la Administración, al haberse concluido que las secuelas padecidas por la actora en la instancia nada tienen que ver con la actuación de la Administración sanitaria sino con la gravedad de la tumoración padecida y las dificultades de extirpación del tumor, faltando en consecuencia el imprescindible nexo causal entre la defectuosa asistencia sanitaria y el daño alegado.

Tercero.- (Cuarto motivo según el escrito de la recurrente) Al amparo de lo dispuesto en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , por entender que la Sentencia incurre en infracción de los artículos 139 y 141 de la Ley 30/1992 y jurisprudencia que los interpreta en relación con los requisitos de necesaria concurrencia para apreciar responsabilidad patrimonial de la Administración (señaladamente, el requisito de la relación directa, inmediata y exclusiva de causa a efecto).

En el presente caso no es posible apreciar la antijuridicidad del daño sufrido por la paciente como consecuencia de la asistencia prestada por los servicios públicos sanitarios.

La falta de relación causal se manifiesta en que no existía retraso diagnóstico de la tumoración; no se ha evidenciado la relación entre la historia de cefaleas de la paciente y la existencia del tumor cerebral en la fosa posterior; la causa de las secuelas se halla en la intervención quirúrgica efectuada para la extirpación de la tumoración; la cirugía de tumores de fosa posterior supone una cirugía de alta morbilidad y mortalidad.

Aunque se hubiese efectuado la intervención quirúrgica para la extirpación de la tumoración en un momento anterior, el resultado hubiera sido el mismo.

Cuarto. - (Quinto motivo segun escrito de interposición) Al amparo de lo dispuesto en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , por entender que la Sentencia incurre en infracción de los artículos 139 y 141 de la Ley 30/1992 y jurisprudencia que los interpreta, en relación con la determinación de la indemnización procedente, en aquellos supuestos en los que procede la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad.

La valoración del daño es efectuada por el perito de la contraparte obviando la Sala las manifestaciones contenidas en el informe de la Inspección y en el aportado por esta representación.

La parte recurrente considera que a la vista de lo expuesto en los motivos anteriores, la sentencia ha efectuado una errónea interpretación de la prueba que conduciría a determinar en su caso el daño producido a la recurrente en la instancia. La indemnización debería fijarse de acuerdo con la teoría de la pérdida de oportunidad diagnóstica y terapéutica reconocida en la jurisprudencia de la Sala Octava del TSJ de Madrid (Sentencias de 4/10/1999 , 30 de octubre de 1999 (RJ 1999/9567 ) y 15/04/2004 (RJ 2004/3566). La valoración debería efectuarse valorando la pérdida de oportunidad de curación pero no el daño material correspondiente al daño acaecido. La sentencia recurrida no es congruente con la aplicación de esa doctrina ya que valora las secuelas de la Sra. Clara y no la pérdida de oportunidad de tratamiento de la enferma, sin adecuarse tampoco a la cuantía recogida en la Resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones.

La representación en autos de Dª Clara sustenta su escrito de oposición considerando que:

- Al motivo primero. Debe ser desestimado. Labor de la instancia en cuanto a la valoración de los informes dictámenes y documentos obrantes en las actuaciones judiciales y el propio expediente administrativo. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo en este sentido es constante. No cabe nueva valoración de la prueba y en todo caso ha de basarse en la relación de hechos recogida en la instancia. No hay aplicación errónea de la pérdida de oportunidad.

-Al motivo segundo. Debe ser desestimado con reiteración de lo anterior.

-Al motivo Tercero (cuarto según escrito de interposición). Debe ser desestimado ya que la parte recurrente pretende una nueva interpretación afín a sus intereses.

-Al motivo Cuarto (quinto según escrito de interposición). La sentencia valora la pérdida de oportunidad, estableciendo el 70% de la indemnización. Es el Tribunal de instancia quien debe proceder a establecer el "quantum" indemnizatorio.

Esta Sala considera procedente analizar conjuntamente los motivos Primero y Segundo articulados por la única parte recurrente QBE INSURANCE (EUROPE) ya que los mismos, interpuestos bajo el mismo ordinal d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional poseen el mismo sustrato , cual es la valoración de la prueba pericial efectuada en la instancia, pretendiendo una nueva reconsideración de la misma para llegar a una solución distinta que acoja su tesis desestimatoria de la existencia de responsabilidad patrimonial.

Los motivos Primero y Segundo se basan en una valoración arbitraria y errónea de los Informes emitidos por el Servicio de Inspección respecto a la asistencia sanitaria prestada a la Sra. Clara en el Hospital Principe de Asturias de Alcalá de Henares, así como el Informe pericial emitido a instancia de esa parte por los Dres Gloria y D. Luis María . Mantiene que es contrario a las reglas de la sana crítica no haber acogido las conclusiones de esos Informes y dictamenes que hubieran llevado a la desestimación del recurso, ya que no existió retraso en el diagnostico del tumor cerebral, sino que cuando aparecieron los síntomas -7 de Agosto de 2007- fue cuando se practicaron las correspondientes pruebas diagnosticas.

Acabamos de señalar, en nuestra reciente sentencia de fecha 24 de Septiembre de 2012, recurso 6137/2011 , 3 de mayo de 2012, recurso 6636/2010 y en la ya citada de 9 de julio de 2012 , que " la interpretación de la voluntad manifestada en dictámenes, informes, documentos obrantes en las actuaciones judiciales y en el expediente administrativo es un labor que corresponde a la Sala de instancia y la revisión que de esa previa valoración de la prueba en su conjunto hace el Tribunal "a quo", no tiene cabida objetiva en sede jurisdiccional, pues, como hemos declarado, entre otras, en nuestras sentencias de siete y veinte de mayo de mil novecientos noventa y cuatro , han de respetarse los hechos de la resolución recurrida, siendo inadmisible la casación cuando se parte de conclusiones fácticas contrarias o distintas, pues la Sala de casación ha de atenerse a la resultancia probatoria apreciada por la Sala de instancia .... salvo que .... infringido normas, jurisprudencia o principios generales del derecho al valorarse las pruebas, o haber procedido de manera ilógica, irracional o arbitraria, Sentencia de fecha 16 de febrero de 2010, recurso 656/2008 ".

La sentencia de instancia ha optado por primar el Informe pericial aportado por la parte actora, Dr Daniel , Jefe del Servicio de Neurofisiología Clínica del Hospital General Universitario Gregorio Marañon, del cual reproduce partes del mismos referidas a aquellos aspectos que le conducen a una conclusión respecto al devenir de los hechos. Se hace referencia también al Informe del Servicio de Inspección y expone porqué no acoge el mismo, ya que su punto de analisis no está en las lesiones y secuelas derivadas de la intervención quirúrgica practicada el 6 de septiembre de 2007, sino que el punto controvertido se centra en la asistencia anterior al diagnostico del tumor (15 de Agosto de 2007) y si era factible con los síntomas que se iban presentando poder diagnosticar el mismo. Por tanto, no existe errónea valoración de la prueba por irracionalidad o arbitrariedad interpretativa sino expresión de las razones médicas que sustentan su conclusión jurídica, cual es : retraso en el diagnostico del tumor cerebral que constituye una infracción de la "lex artis ad hoc" que motivó un largo periodo de crecimiento del mismo. La sentencia considera concluyentes las conclusiones de este perito y así lo expresa sin que el hecho de que no exprese o explique extensamente el porqué no acoge otros informes o dictámenes constituya una vulneración de las reglas de la sana crítica.

En la sentencia de 24 de Julio de 2012, recurso 2040/2011 decíamos, recogiendo otras anteriores que:

" Igualmente conviene recordar que, como también hemos señalado en numerosas ocasiones (por todas la sentencia de 25 de marzo de 2010, dictada en el recurso de casación núm. 3944/2008 ) «No constituye prueba tasada la pericial practicada en sede jurisdiccional sino que debe ser valorada por el juzgador con arreglo a las reglas de la sana crítica ( artículo. 348 LEC )» y que «Es cierto que la prueba pericial practicada en sede jurisdiccional goza de mayores garantías -presunción de independencia y objetividad por la insaculación, satisfacción del principio de contradicción, etc.- frente a los informes periciales emitidos a instancia de parte fuera del proceso. Pero ello no impide al juzgador, precisamente en atención a la regla esencial de la sana crítica, su adecuada valoración y no una mera asunción sin más de sus pronunciamientos. Sana crítica que implica aplicar por el órgano judicial que realiza la valoración reglas de experiencia y de lógica». Decíamos, también, en la misma sentencia que el Tribunal Constitucional, en su STC 36/2006, de 13 de febrero , FJ 6 insiste «en que "la tarea de decidir ante distintos informes periciales cual o cuales de ellos, y con qué concreto alcance, deben ser utilizados para la resolución de un determinado supuesto litigioso es una cuestión de mera interpretación y valoración, conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica, de la prueba, que en virtud del art. 117.3 CE constituye una función exclusiva de los órganos judiciales ordinarios (por todas, SSTC 229/1999, de 13 de diciembre, FJ 4 ; y 61/2005, de 14 de marzo , FJ 2)"».

No es posible en esta instancia pretender considerar exclusivamente y parcialmente uno u otro informe que aisladamente considerado pudiera conllevar otra valoración de la asistencia sanitaria, puesto que ello no integra el vicio denunciado ni erronea o palmaria interpretación. Se pretende hacer a este Tribunal nuevo Juzgador de la instancia pretendiendo aupar un determinado informe o dictamen sin la percepción inmediata y directa y contrastada que ha tenido el Tribunal de instancia dentro del proceso. Y esta no es la labor de nuestra Sala , depuradora de vicios "in iudicando" o "in procedendo".

A continuación los motivos Tercero y Cuarto atribuyen a la sentencia de instancia la infracción de los artículos 139 y 141 de la Ley 30/1992 y la Jurisprudencia que los desarrolla, en cuanto a la valoración de los requisitos que deben concurrir en el instituto de la responsabilidad patrimonial (motivo Tercero) y la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad (motivo Cuarto).

Estos motivos ha de correr suerte desestimatoria por las argumentaciones que realizamos.

En primer lugar, se manifiesta que el daño en ningun caso puede considerarse antijurídico al no existir retraso alguno en el diagnostico del tumor. Pero esta afirmación se deriva de una reinterpretación de la prueba practicada y considerando exclusivamente las consecuencias de la intervención quirúrgica que se revelaba en todo caso necesaria por la propia naturaleza del tumor. Por tanto, no existe infracción alguna de los citados preceptos puesto que la sentencia aprecia la antijurídicidad del daño a partir de la valoración del material probatorio y con expresión de aquel que sustenta la misma. No cabe tampoco acudir en esta instancia a las reglas de la prueba cuando en la primera se aportó dictamen pericial que sustenta el error en la asistencia prestada, puesto que la sentencia consideró que la recurrente había probado esa relación causal entre el daño y la omisión de una debida asistencia sanitaria que permitiera detectar el tumor con anterioridad.

En segundo lugar, la entidad aseguradora considera que ha existido una errónea aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad que conduce a una equivocada valoración del daño causado a la Sra. Clara . Que se está valorando el daño material real derivado de la intervención pero no la pérdida de la posibilidad de curación o en su caso tratamiento de la enferma.

Debemos partir de nuestro criterio jurisprudencial al respecto relativa a que la valoración de daños es una cuestión de hecho excluida del control por la vía de este recurso extraordinario y excepcional, fuera de la invocación de preceptos sobre prueba tasada, o estemos ante una valoración totalmente absurda , ilógica o se haya omitido algún concepto indemnizatorio que tuviera sustantividad propia dentro de la reclamación (por toda la reciente sentencia 24 de septiembre de 2012, recurso 4500/2011 ). Pero , a partir, de lo anterior, pretende la recurrente bajo la denuncia de la errónea consideración de la doctrina de la pérdida de oportunidad corregir la indemnización reconocida, en la que se ya se considera y tienen en cuenta aquellos elementos que no son atribuibles a la asistencia sanitaria prestada sino a los propios antecedentes familiares de la paciente, constatados como hechos probados y a la complejidad y gravedad del propio tumor que sufrió. Se valoraron esos elementos concurrentes en un 30% y en este porcentaje se aminoró y redujo la indemnización correspondiente.

En realidad no existe prueba alguna de vulneración de la indicada doctrina, sino que subyace su queja en la discrepancia de la cantidad señalada como indemnización , que por sí sóla, y con ese único razonamiento, no hace que resulte desproporcionada. De ahí que el importe de la indemnización que la Sala de instancia determina en su sentencia sea consecuente con la severidad de las limitaciones que se han ocasionado a la Sra. Clara , que con 20 años de edad ha quedado con una discapacidad del 93%. No se discute como ilógico o irracional ante esta Sala el porcentaje de corrección aplicado en la instancia, sino que considera que debiera aplicarse genericamente una indemnización que respondiera a la privación de expectativas de un diagnostico certero. Lo cierto es que ello ya se realiza en la Sala de instancia a partir del Fundamento Jurídico Cuarto cuando se analiza la relevancia en el resultado final acontecido de ese retraso en el tratamiento de la patología. Por tanto, ya existe consideración concreta de la privación de posibilidades al decir:

" Como ya diijimos la indemnización no ha de ascender al total de la valoración daño sufrido cuando se trata de una pérdida de oportunidad y en el supuesto de autos, habida cuenta que el retraso fue importante y que los indicios del tumor ya se podían apreciar unos dos años antes de su diagnóstico, pero sin dejar de lado el hecho de que la actora tenía antecedentes que pudieron influir en el diagnóstico inicial equivocado, así como la gravedad del tumor que sufría, considera la Sala que la indemnización ha de ascender al 70% de la cantidad total más arriba recogida, 437.529,694 euros a cuyo pago habrá de ser condenada la Administración demandada." (FD 5º).

Se desestiman ambos motivos de casación.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, QBE INSURANCE (EUROPE), si bien, en uso de la facultad que a la Sala confiere el número 3 de ese mismo precepto se declara como cantidad máxima a reclamar en concepto de honorarios del letrado de la parte recurrida, la de 3.000 euros, dada la naturaleza del asunto y el criterio reiterado de esta Sala para supuestos similares.

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,