STS 824/2012, 29 de Octubre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 29 Octubre 2012 |
| Número de resolución | 824/2012 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Octubre de dos mil doce.
En el recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por Paulino , contra sentencia de fecha seis de julio de 2.011 (por error, en el encabezamiento de la sentencia se indicó el año 2010), dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Veintiuna, en causa seguida al mismo y otro por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del primero de los indicados, Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, y estando el acusado recurrente representado por la Procuradora Dª Ana Díaz Cañizares.
PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 25 de Barcelona instruyó Procedimiento Abreviado con el nº 16/2011, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Veintiuna, que con fecha seis de julio de 2.011, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS :
"Probado y así se declara que el día 4 de abril de 2010, Paulino , mayor de edad, de nacionalidad mauritana con ordinal informático NUM000 , sin antecedentes penales, y Teofilo (que también utiliza el nombre de Jose Luis ), natural de Senegal, con ordinal informática nº NUM001 , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 17:00 horas se encontraban en la calle Robadors de Barcelona, cuando se acercó a ellos Carlos Alberto , con el objeto de adquirir sustancia estupefaciente. Tras alcanzar un acuerdo, Carlos Alberto entregó un billete de diez euros a Paulino y marchó andando junto a Jose Luis quien, tras una señal de Paulino , le entregó un envoltorio que contenía lo que resulto ser heroína, peso 0,095 gramos, al 35% de riqueza. Los hechos fueron presenciados por agentes de la Guardia Urbana de Barcelona que procedieron a la incautación de la sustancia y el dinero entregado, así como a la detención de los acusados".
SEGUNDO- La Audiencia de instancia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:
FALLO : "Que debemos condenar y condenamos a Jose Luis como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, tipificado en el artículo 368 del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por el que se le impone la pena de tres años y un día de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y la pena de multa de diez euros, (10.-) con responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago, y las costas procesales.
Que debemos condenar y condenamos a Paulino como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, tipificado en el artículo 368 del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por el que se impone la pena de tres años y un día de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena, y la pena de multa de diez euros (10.-), con responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago, y las costas procesales.
Se acuerda el comiso de dinero y sustancias intervenidas a los que se dará el destino legal.
Notifíquese al Misterio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección 21ª de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación".
TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se preparó contra la misma recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley por la representación de Paulino que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
CUARTO.- La representación de Paulino formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Recurso de casación por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la L.E.Cri., por vulneración del art. 24.2, derecho a la presunción de inocencia. SEGUNDO: Por infracción del art. 741 de la Ley procesal . TERCERO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la L.E.Crim ., por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal .
QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, expresó su conformidad con la resolución del mismo sin celebración de vista y lo impugnó por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.
SEXTO.- Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el 23 de octubre pasado.
La sentencia impugnada, dictada por la Sección 21 de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha 6 de julio de 2011 , condena al recurrente y a otro como autores responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena, para cada uno de ellos, de tres años y un día de prisión y multa de diez euros. Frente a dicha sentencia se alza el presente recurso, fundado en tres motivos, el primero por vulneración del derecho fundamental a la presunción constitucional de inocencia, el segundo por supuesta vulneración del art 741 de la Lecrim , y el tercero por infracción de ley.
El primer motivo de recurso, como se ha expresado, invoca infracción de precepto constitucional. En concreto se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución por inexistencia de prueba de cargo. Expone la parte recurrente que el comprador de la droga no reconoció al condenado Paulino durante el juicio, ni tampoco los agentes de la Guardia Urbana que intervinieron directamente en los hechos, por lo que Paulino era una persona que simplemente pasaba por la calle donde ocurrió la venta, pero sin tener participación en ella.
Como señala nuestra doctrina jurisprudencial, cuando se invoca la infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia, porque solo a este órgano jurisdiccional le corresponde esa función valorativa ( SSTS núm. 508/2007 y núm. 609/2007 , entre otras muchas). No obstante, es revisable en casación la estructura racional de la valoración probatoria realizada en la sentencia, consistente en la observancia de las reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal de instancia ( STS 512/2008 de 17 de julio , 508/2007 de 13 de junio , o las número 888/2006 y 898/2006 , entre otras muchas).
En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo".
Éste ha considerado como principales pruebas e indicios incriminatorios, tal y como se recoge en la sentencia impugnada, los siguientes:
1) La declaración testifical de los agentes de la Guardia Urbana que depusieron en el juicio y particularmente el testimonio del agente núm. NUM002 , quien dijo haber visto como el comprador se acercó a las dos personas que luego resultaron detenidas, y que tras una breve conversación entregó un billete a quien identificó como el acusado Paulino , hoy recurrente. Luego el acusado Teofilo hizo una señal con la mano y se llevó al comprador por la calle, miró atrás, y esperó una señal de Paulino para entregar al comprador un envoltorio. El testigo indicó que informó por radio del intercambio y dio aviso a otra patrulla cercana para auxilio en la detención, después de que un compañero de paisano informara de la intervención de la sustancia al comprador.
2) Ese testimonio es plenamente coherente con el prestado por el agente núm. NUM003 , quien indicó haber visto al comprador contactar con dos individuos y que se colocó en posición estratégica en la calle Hospital. Que su compañero, el agente al que se refiere la declaración anterior, núm. NUM002 informó por radio que había presenciado el intercambio y que el comprador se dirigía hacia él. Este agente identificó al comprador, que voluntariamente le entregó la sustancia estupefaciente recién adquirida.
3) Estas declaraciones son coherentes con el contenido del atestado y con la declaración del comprador en el juicio, en el sentido de que había adquirido la sustancia a una persona de color, que fue detenido en la calle Hospital y que le entregó lo que había comprado. Es cierto que el comprador no identificó a los vendedores, pero la Sala sentenciadora estima que este comportamiento es típico de los compradores, tanto para asegurar futuras adquisiciones como por razones de seguridad.
4) Análisis pericial toxicológico del laboratorio Territorial de drogas de Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Cataluña, que identifica la droga ocupada como heroína, con un peso de 0,095 gramos y una pureza del 35%.
A partir de estos elementos probatorios la Sala sentenciadora razona que siendo coherentes y claras las declaraciones de los agentes de la Guardia Urbana, y habiendo sido intervenidos tanto la sustancia estupefaciente como el dinero pagado por ella, considera dichos testimonios como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia de los acusados.
A la vista de este conjunto probatorio, relacionado en la sentencia, es fácil concluir que no se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente participó en una operación de venta de una papelina de heroína.
El hecho de que el comprador de la sustancia no haya identificado a los vendedores en el juicio no desvirtúa el resto de la prueba de cargo, constitucionalmente obtenida y legalmente practicada, pues constituye efectivamente una norma de experiencia que los compradores de droga no suelen identificar a los vendedores, para no ser considerados delatores, tanto para asegurar futuras adquisiciones como por razones de seguridad con el fin de evitar represalias.
Por todo lo cual, procede la desestimación del motivo.
El segundo motivo de recurso, sin invocar ningún cauce casacional específico, alega vulneración del art 741 de la Lecrim , por supuesta falta de concordancia entre la declaración de hechos probados y su análisis en los fundamentos jurídicos.
El motivo carece de fundamento. La parte reitera en este segundo motivo su alegación anterior por presunción de inocencia, insistiendo en la ausencia de prueba, cuando, como ya hemos analizado, el recurrente fue sorprendido "in fraganti" por agentes policiales vendiendo heroína en la calle, siendo detenido con el dinero de la venta en su poder.
Ampara el recurrente el tercer motivo de su recurso en el artículo 849.1 de la Lecrim , denunciando implícitamente la vulneración por inaplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .
Alega que, dada la escasa trascendencia de los hechos, al tratarse únicamente de escasos miligramos de sustancia prohibida, no es proporcional aplicar una sanción tan grave como la de tres años de prisión, deduciéndose de su exposición, si acudimos a la doctrina de la voluntad impugnativa, que lo que interesa es que se califiquen los hechos como constitutivos del delito del art 368 del CP pero con la aplicación del párrafo segundo.
Concretamente, se ha declarado probado que el recurrente, de nacionalidad mauritana y sin antecedentes penales, sin que consten más datos sobre sus circunstancias personales, junto con su compañero, también condenado, Teofilo , natural de Senegal, vendió por diez euros en una calle de Barcelona una papelina de heroína de 0,095 gramos al 35 % de riqueza.
La doctrina establecida por esta Sala, entre otras, en sus sentencias 646/2011 de 8 de Junio , 482/2011 de 31 de Mayo y 542/2011 de 14 de Junio , respecto del nuevo subtipo atenuado del párrafo segundo del articulo 368 del Código Penal destaca que la atenuación allí prevista se centra en dos criterios: "la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable" , criterios que coinciden prácticamente con los que acoge el artículo 66.1.6ª del C. Penal , y que la valoración efectuada por el Tribunal de instancia en relación con su aplicación puede ser revisada en casación.
Como se ha expresado por esta Sala en nuestra sentencia núm. 33/2011, de 26 de enero , la facultad otorgada en el artículo 368.2º del Código Penal tiene carácter reglado, en la medida en que su aplicación se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable").
De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. " De lo que se trata, en fin, es de que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable", ( STS 600/2011, de 9 de junio ).
Además, señala la jurisprudencia de esta Sala, (véase, por vía de ejemplo la STS 646/2011, de 16 de junio ), que la exigencia de que se hagan constar los dos elementos de los que depende la aplicación del artículo 368.2º del Código Penal (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) debe conjugarse, en su distinta jerarquía valorativa, con la exigencia de que ha de ponderarse la distinta intensidad y cualificación que ha de presentar cada uno de ellos.
Sigue diciendo esta misma sentencia, que cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo privilegiado no puede estar condicionada a la existencia de circunstancias personales del culpable, en tanto éstas siempre han de operar en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido.
Esta Sala ha declarado que concurre la atenuación de escasa entidad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas. Y que, cuando el tipo penal se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está centrándose, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, que son factores que permiten modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, debiendo jugar en su favor el hecho de que no consten circunstancias de carácter negativo.
Admitida pues la posibilidad de revisar la pena que le fue impuesta al recurrente por la aplicación del precepto reiterado, procede analizar a continuación si concurren efectivamente los presupuestos necesarios para ello.
En el caso presente, la cantidad de droga intervenida, reducida a su pureza, (0,095 gramos de heroína con una riqueza del 35%, que equivale a solamente 0,03325 gramos de droga pura, es decir 33 miligramos), puede calificarse de muy escasa.
El episodio de tráfico, la transmisión frustrada de una papelina a otro joven, es aislado, no constando en el relato fáctico ningún otro dato adicional que permita concluir que se tratase de una actividad reiterada, pues ni al recurrente ni a su compañero se le ocupó mas droga, y el dinero manejado y ocupado es mínimo ya que la papelina se vendió por diez euros. En definitiva el conjunto de los hechos revela que nos encontramos ante un episodio aislado dentro del último escalón del menudeo.
Solo se mencionan en la sentencia como circunstancias de carácter personal del acusado, el ser nacional de Mauritania, con un número de identidad como extranjero residente en España, y el hecho de no tener antecedente penal alguno, datos que no permiten apreciar unas circunstancias que revelen una especial peligrosidad.
Acudiendo a nuestra reciente doctrina podemos apreciar que en la sentencia de esta Sala 38/2012, de 2 de febrero , se aplica la escasa entidad en un supuesto de ocupación al condenado de dos bolsas conteniendo una cantidad neta de "unos tres gramos de cocaína, aproximadamente". En la STS 49/2012, también de 2 de febrero , se aprecia la aplicación del art. 368.2º en un supuesto de "venta de una papelina y aprehensión de cinco más", con una cantidad bruta de 2'539 gramos de cocaína al 39'6% de pureza (peso neto 0'576 gramos). En la STS 52/2012, también de 2 de febrero , se aplica la escasa entidad en un supuesto de venta de dos bolsitas conteniendo cocaína y ocupación de otras cinco bolsitas en el domicilio, con un peso total de 3'5 gramos de cocaína con un porcentaje de pureza del 32'40% (1,134 gramos de cocaína pura), en la STS 30/2012, de 23 de enero , se aplica el art. 368 2º en un caso de ocupación de una piedra de cocaína de 5'970 gramos con una riqueza del 24'55%, es decir 1'48 gramos de cocaína pura, y en la STS 387/2012, de 25 de mayo , en un caso de 4,30 gramos de cocaína, con una pureza del 26,9 %. En la STS se aplica el citado párrafo segundo, en un supuesto de ocupación de dos papelinas, una que contenía "cocaína y heroína" con peso de 0,76 gramos y pureza del 21,36 % y 3,68 % respectivamente, y otra con peso de 0,12 gramos y pureza de 32,12 % de cocaína y 8,46 % de heroína.
Aplicando esta doctrina al caso actual, en el que la cantidad ocupada es de 0,03325 gramos netos de heroína, en una sola papelina vendida por solo diez euros y las circunstancias personales de los acusados no denotan una especial peligrosidad, procede acoger el motivo por lo que es de apreciar la concurrencia de las circunstancias del art. 368.2º del Código Penal vigente, con estimación del recurso y revisión de la sentencia.
La propia Sala sentenciadora considera que puede convenirse con que nos encontramos ante un hecho de escasa gravedad, en atención a que se ha producido un único acto de venta, a la escasa cantidad de la sustancia vendida y a su mínimo valor en el mercado ilícito (diez euros). Pero no aplica el art 368 2º por estimar que no existe acreditación alguna de circunstancias personales que lo justifiquen. Sin embargo, como hemos señalado, la doctrina de esta Sala ha considerado que cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo privilegiado no puede estar condicionada a la existencia de circunstancias personales del culpable, en tanto éstas siempre han de operar en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido. Basta, en estos supuestos, que no consten circunstancia alguna desfavorable, como sucede en el caso actual, lo que justifica la estimación del recurso.
Y conforme a lo dispuesto en el art 903 de la Lecrim , la nueva sentencia debe aprovechar al otro condenado, que se encuentra en la misma situación que el recurrente y al que le es aplicable el motivo alegado y acogido.
Procede, en consecuencia, dictar segunda sentencia conforme a derecho, declarando de oficio las costas del recurso.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, parcialmente, al recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley , interpuesto por Paulino , contra sentencia de fecha seis de julio de 2.010, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Veintiuna , en causa seguida al mismo y otro por delito contra la salud pública; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Octubre de dos mil doce.
En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción Nº 25 de Barcelona, y seguido ante la Audiencia Provincial, Sección Vigésimo Primera, de dicha capital con el Nº 16/2011, por delito contra la salud pública contra Paulino , mayor de edad, de nacionalidad mauritana, con ordinal informático NUM000 , sin antecedentes penales y contra Teofilo (que también utiliza el nombre de Jose Luis ), natural de Senegal, con ordinal informático NUM001 , mayor de edad y sin antecedentes penales; y en cuya causa se dictó sentencia con fecha 6 de julio de 2011 , por la mencionada audiencia, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, hace constar lo siguiente:
ÚNICO .- Se dan por reproducidos los antecedentes fácticos de la sentencia de instancia.
ÚNICO .- Dando por reproducidos los fundamentos de la sentencia impugnada, no contradictorios con nuestra resolución, y por las razones expuestas en nuestra sentencia casacional procede condenar al recurrente y al otro acusado como autores responsables de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud en un supuesto de escasa entidad del artículo 368.2º del Código Penal , a la pena de un año y seis meses de prisión, cuantificando la pena de multa en 5 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago.
Que procede condenar y condenamos a Paulino y Teofilo como autores responsables de un delito contra la salud pública del art. 368.2º del Código Penal , en relación con sustancias que causan grave daño a la salud en un supuesto de escasa entidad, a la pena, para cada uno de ellos, de UN AÑO Y SEIS MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa de CINCO EUROS con responsabilidad personal subsidiaria de UN día en caso de impago, manteniendo los demás pronunciamientos de la condena.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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