Sentencia nº 751/2012 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 28 de Septiembre de 2012

Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Ponente:MANUEL MARCHENA GOMEZ
Fecha de Resolución:28 de Septiembre de 2012
Número de Resolución:751/2012
Número de Recurso:10183/2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

TRAFICO DE DROGAS. PRESUNCION DE INOCENCIA. Sobre el significado constitucional del derecho a la presunción de inocencia, la STC 111/2011, 4 de julio , reitera que "...desde la STC 31/1981, de 28 de julio , el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. De modo que, como se declara en la STC 189/1998, de 28 de septiembre , «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado» (FJ 2)". En primera instancia se condena al acusado. Se desestima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Septiembre de dos mil doce.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la representación procesal del acusado Jose Augusto contra la sentencia dictada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (Sección Cuarta) de fecha 25 de enero de 2012 , en causa seguida contra Jose Augusto , por un delito de tráfico de sustancias estupefacientes, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y el recurrente representado por el procurador D. Javier Fernández Estrada. Siendo Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

ANTECEDENTES

Primero.- El Juzgado Central de instrucción número 3, instruyó Sumario número 32/03, contra Jose Augusto y, una vez concluso, lo remitió a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (Sección Cuarta) rollo de Sala nº 84/05 que, con fecha 25 de enero de 2012, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"1) El acusado Jose Augusto , nacido el NUM000 .52, con DNI NUM001 , ciudadano español residente en Venezuela, condenado ejecutoriamente por el Tribunal alemán de Frankfurt del Meno por un delito de tráfico de drogas, condena firme de 24-9-1986 a la pena de 3 años de prisión, e igualmente condenado ejecutoriamente en Sentencia de 28-3-1989 por la Audiencia Provincial de Barcelona por un delito de tráfico de drogas a la pena de 8 años de prisión mayor y multa, condenas que ha cumplido, se encontraba inserto en el seno de una organización dedicada a introducir por vía marítima en España distintas partidas de cocaína para su posterior distribución. Durante el año 2003 participó en una de esas operaciones, para lo cual contactó con los ya condenados Ricardo , nacido el NUM002 .55, con DNI NUM003 , y Carlos Alberto , nacido el NUM004 .69, con DNI NUM005 , encargándose el citado acusado Jose Augusto fundamentalmente de la coordinación de todos los miembros de la trama en las distintas fases de la operación, negociando la adquisición de la droga, el transporte y la posterior distribución, y solventando incluso los problemas de la avería del velero que iba a trasladar la cocaína, todo ello en la secuencia de hechos que se determina a continuación:

El ya condenado en firme Ricardo , durante el año 2003 realizó frecuentes viajes a Sudamérica con la finalidad de preparar la infraestructura precisa para la operación, labor para la cual contó con el auxilio de su hijo Mario , residente habitual en Venezuela, éste último finalmente absuelto por el Tribunal Supremo, al ser desconocedor de la actividad a que se dedicaba su progenitor.

Por su parte, el condenado en firme Carlos Alberto fue encargado de realizar en España las gestiones precisas para preparar la infraestructura necesaria para la recepción y ulterior distribución en territorio nacional de la cocaína que se proyectaba transportar.

El día 25.08.03 se produce la reunión de Ricardo con Plácido a la que éste había acudido por encargo de su hermano Carlos Alberto y, desconociendo las finalidades del grupo, en el Hotel Abascal de Madrid, reunión en la que Plácido , recogió una cantidad de dinero que le fue entregada por Ricardo para que su hermano financiara las operaciones precisas en orden a la recepción y distribución de la cocaína. Este encuentro fue supervisado por el acusado Jose Augusto .

En el mes de septiembre Ricardo y el acusado Jose Augusto acuerdan por vía telefónica que un velero, propiedad de aquél sea empleado en el transporte marítimo de la cocaína, tratándose del velero " DIRECCION000 ", de pabellón estadounidense, número de registro NUM006 - y de identificación NUM007 , el cual había sido adquirido por Ricardo el día 14.04.03, indicándole el acusado Jose Augusto a Ricardo que debe simular una venta de la embarcación ante notario en España, al objeto de evitar la relación de dicho velero con la organización.

El 29.09.03 Ricardo viaja a Vigo para entrevistarse con las personas que estaban siendo reclutadas para auxiliar en el desembarco de la cocaína, cuyas identidades se ignoran, y el siguiente día 30 viaja a Venezuela para ultimar los trámites antes de la inminente salida de la embarcación, dándole desde ese país caribeño a Carlos Alberto cuenta puntual de las gestiones practicadas.

A través de un tal Pedro Antonio , la organización contacta con Camino , nacida el NUM008 .83, con pasaporte belga NUM009 , y Diego , nacido el NUM010 .53, con pasaporte holandés NUM011 , ambos condenados por estos hechos por tribunales portugueses, para tripular el velero desde el Caribe hasta Europa. Así los dos anteriores viajan el día 24.09.03 desde Amsterdam hasta Venezuela, donde contactan con Ricardo y Mario , quienes se ocupan de mostrarles la embarcación y prepararles para la travesía.

Con la referida intencionalidad de ocultar la verdadera titularidad del " DIRECCION000 ", Ricardo , obedeciendo las indicaciones del acusado Jose Augusto y utilizando a su hijo Mario , desconocedor de la trama, el día 18.10.03 llevan a cabo las gestiones precisas para rebautizar el velero con el nombre de " DIRECCION001 " transfiriendo su propiedad a Camino .

El día 15.10.03 Ricardo se entrevista con Camino y Diego en el centro comercial "Margarita", de Isla Margarita, Venezuela, para facilitarles las últimas instrucciones antes de la partida del velero. A continuación estos dos últimos se dirigen al Puerto Concord Marina y se introducen en el velero. Posteriormente Ricardo informa sobre este extremo a Carlos Alberto .

El día 20.10.03 Ricardo requiere a su hijo Mario para que avise a Diego , capitán del " DIRECCION001 ", para que al día siguiente se dirija al centro comercial Marina Plaza, dado que para ese día estaba programada la salida, siendo que efectivamente el " DIRECCION001 ", zarpa del Puerto Marina Concord con Camino y Diego como tripulantes portando en su interior 714 fardos de cocaína.

El velero " DIRECCION001 " ha de entrar en la Isla de Antigua el día15.10.03 como consecuencia de haber sufrido una avería mecánica, realizando Ricardo y Carlos Alberto las gestiones precisas para solventar esta contingencia. El velero zarpa nuevamente con destino a España el día 21.11.01, habiendo solucionado el acusado Jose Augusto en esas fechas todos los problemas habidos con los suministradores de la cocaína que se cargó en el velero DIRECCION001 .

Carlos Alberto entre noviembre y diciembre ya tiene preparado un grupo de personas para realizar las tareas de recepción en tierra de la cocaína que va a bordo del " DIRECCION001 ". El referido Carlos Alberto va siendo informado puntualmente por Jose Augusto , en relación a la navegación del " DIRECCION001 ", permaneciendo el primero a la espera de la llegada de dicho velero para poner en marcha a su grupo, confirmándole el acusado Jose Augusto el día 21 de Noviembre de 2003 que la embarcación está en camino sin mayores problemas, comunicándole de nuevo el día 6 de Diciembre de 2003 que están esperando para entrar en España con la cocaína.

El día 8.12.03 el " DIRECCION001 " sufre nuevas averías mecánicas hecho comunicado por el acusado Jose Augusto a Carlos Alberto , circunstancia que obliga a la tripulación a entrar en la Isla de las Flores (Azores) después de indicarle que el velero se encuentra a tres días de navegación del punto donde se va a producir la entrega de la droga.

El día 10.12.03 se realiza por la Autoridad Judicial de Portugal una entrada y registro en el velero " DIRECCION001 " fondeado en el Casi Comercial do Porto das Flores incautándose en su interior 714 fardos que contenían un total de 736,290 gramos de cocaína con un 71,5 % de pureza , siendo detenidos Camino y Diego . En el momento de la aprehensión al velero " DIRECCION001 " portaba bandera belga siendo su número de registro el NUM006 .

El día 11 de Diciembre de 2003 el acusado Jose Augusto , desconocedor de la aprehensión del velero, confirma al ya penado Carlos Alberto que la avería mecánica del " DIRECCION001 " es más grave de lo que pensaban y que llevaría al menos 2 días su arreglo, incluido el tiempo de envío de una pieza nueva desde Holanda.

El beneficio final para los acusados del transporte de la cocaína indicada anteriormente en el presente habría sido de 24.760.810,83 Euros.

El velero " DIRECCION001 " y la droga incautada ha sido decomisada en virtud de la Sentencia dictada el 9 de febrero de 2006 por el Tribunal Judicial de Santa Cruz Das Flores de Portugal, que ha condenado a los dos tripulantes ya reseñados, Camino Y Diego por estos hechos.

El acusado Jose Augusto se encuentra en situación de prisión provisional por estos hechos desde el día 21 de Septiembre de 2009.

2) El acusado Jose Augusto permaneció en situación procesal de rebeldía desde el 23 de junio de 2005 hasta el 16 de septiembre 2009, fecha en la que fue detenido en el aeropuerto de Barajas por miembros de la Policía Nacional, razón por la cual, no pudo ser sometido a enjuiciamiento en el anterior juicio oral donde lo fueron los coacusados Ricardo , Mario , Carlos Alberto , Adelina e Plácido ".

Segundo.- La Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Cuarta, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Jose Augusto , como autor de un delito contra la Salud Pública, previsto y penado en los artículos 368 , 369.1.5 º y 369 bis de nuestro Código Penal , con la concurrencia en el mismo de la circunstancia agravante de reincidencia, contemplada en el artículo 22.8º del mismo cuerpo legal , a las penas de DOCE AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 51.253.146,90 euros, con la accesoria correspondiente de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena, debiendo hacer efectivo el importe de las costas procesales que le corresponde.

Para el cumplimiento de las penas se abonará el tiempo que ha estado el acusado privado de libertad por esta causa".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación legal del recurrente Jose Augusto , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

  1. Al amparo del art. 849.1 de la LECrim , en relación con el art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso con las debidas garantías. II.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim , en relación con el art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho fundamental al Juez imparcial. III.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , vulneración al derecho a la tutela judicial efectiva que ha creado indefensión. IV.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones previsto en el art. 18.3 de la CE . V.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio previsto en el art. 18.3 de la CE . VI.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 12 de abril de 2012, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

Sexto.- Por providencia de fecha 4 de septiembre de 2012 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento dedeliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

Séptimo.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 27 de septiembre de 2012.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1 .- La Sección Cuarta de lo Penal de la Audiencia Nacional dictó con fecha 25 de enero de 2012, en el procedimiento ordinario núm. 32/03, sentencia por la que se condenaba a Jose Augusto como autor de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los arts. 368 , 369.1.5 º y 369 bis del CP , con la concurrencia de la agravante de reincidencia descrita en el art. 22.8 del mismo texto legal , imponiéndole las penas de 12 años de prisión y multa de 51.253.146,90 euros.

Contra esta sentencia se interpone recurso de casación por el condenado, formalizando su representación legal seis motivos que van a ser objeto de tratamiento individualizado, con excepción de los motivos tercero y cuarto que, a la vista de su contenido, son susceptibles de análisis conjunto.

2 .- El primero de los motivos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , con cita añadida del art. 849.1 de la LECrim , denuncia infracción de precepto constitucional, vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías ( art. 24.1 y 2 de la CE ).

Estima la defensa que la ausencia de un soporte técnico en el que se recogiera la grabación del plenario, le ha impedido " dar respuesta a lo practicado en juicio oral, en concreto a la prueba practicada". Considera que la ausencia de esa grabación debería conducir a la anulación del juicio, con su consiguiente repetición, toda vez que el acta no recoge las incidencias y reclamaciones producidas, además de "... las resoluciones adoptadas y sobre todo, no incorpora el contenido de las manifestaciones vertidas por los testigos, peritos y partes, tan solo se refleja las preguntas con claridad pero no así las respuestas que se daban en algunos importantes testimonios" ( sic ) .

El motivo es inviable.

Es cierto que la grabación de las incidencias del plenario en un soporte digital representa un avance que mejora de forma notable la capacidad del órgano ad quem en el momento de resolver cualquier recurso. Así lo ha entendido el legislador, que en el art. 743.1 de la LECrim , redactado conforme a las previsiones de la Ley 12/2009, 3 de noviembre, impone que el desarrollo de las sesiones del juicio oral se registre "... en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen". Este precepto, que no es sino desarrollo de lo que ya disponía el art. 230 de la LOPJ , aspira a obtener en el proceso penal las ventajas asociadas a los nuevos formatos tecnológicos que permiten, sin grandes costes, la grabación íntegra de la imagen y el sonido, haciendo posible su tratamiento digital. Sin embargo, el mismo art. 743 de la LECrim incorpora un apartado 4º, con arreglo al cual, " cuando los medios de registro previstos en este artículo no se pudiesen utilizar por cualquier causa, el Secretario judicial extenderá acta de cada sesión, recogiendo en ella, con la extensión y detalle necesarios, el contenido esencial de la prueba practicada, las incidencias y reclamaciones producidas y las resoluciones adoptadas".

Este añadido, que en el fondo encierra el reconocimiento expreso del legislador a la realidad de nuestros juzgados y tribunales, impide atribuir a la ausencia de la grabación el efecto perseguido por el recurrente. Y es que examinada la causa se observa que el acta extendido por el Secretario de las distintas sesiones del juicio oral abarca desde el folio 490 hasta el folio 538, más otras cinco páginas que no han sido numeradas. Su lectura pone de manifiesto la exhaustividad de un documento en el que están recogidas las incidencias sobrevenidas durante la celebración del plenario. Se deja constancia de las preguntas formuladas por el Fiscal y la defensa al imputado que, al acogerse a su derecho a no declarar, impidió que el acta reflejara unas respuestas que, por definición, no existieron. No ocurrió lo propio con testigos y peritos, cuyo examen se halla minuciosamente recogido en el acta.

Pero más allá del acatamiento formal de las exigencias del art. 743.4 de la LECrim , lo que resulta decisivo para la desestimación del motivo, en línea con lo razonado por el Fiscal en su dictamen de impugnación, es la falta de concreción por parte de la defensa a la hora de atribuir al acta el origen de la reclamada indefensión. En él no se observa protesta o reserva alguna sobre aquellos aspectos que, a su juicio, debieron haber sido recogidos en el acta y cuya ausencia estaría determinando ahora la proscrita indefensión.

Por todo ello, careciendo de relevancia constitucional la queja del recurrente, procede la desestimación del motivo ( art. 885.1 LECrim ).

3 .- El segundo de los motivos denuncia, con la misma cobertura que el anterior, vulneración del derecho fundamental al Juez imparcial ( art. 24.2 CE ).

Tal infracción de relieve constitucional habría estado originada por el hecho de que el mismo Tribunal que conoció y dictó sentencia en el presente caso, tuvo un contacto previo con el material sobre el que se fundamenta la sentencia condenatoria, en la medida en que ya había sentenciado con anterioridad a otros coimputados que no fueron declarados en rebeldía y que resultaron condenados por el mismo delito imputado a Jose Augusto .

El motivo suscita una cuestión que, salvo el precedente asilado al que hacemos referencia en el apartado B) de este mismo fundamento jurídico, no ha encontrado una respuesta generalizable en la jurisprudencia de esta Sala. Sería deseable incluso que en un futuro próximo, pese a la falta de una exigencia legal en tal sentido, nuestro sistema procesal refuerce sus principios legitimadores incorporando a las normas de reparto una prevención que evite las suspicacias que ahora alimenta el motivo. Sin embargo, en el caso concreto, esta afirmación no conduce, en modo alguno, al efecto perseguido por el recurrente.

Son varias las razones que se oponen a ello.

  1. La defensa de Jose Augusto plantea por primera vez la duda sobre la imparcialidad del órgano decisorio en fase casacional. Con anterioridad, tanto en sus conclusiones provisionales como in voce, en el turno de intervenciones a que se refiere el art. 786.2 de la LECrim , promovió su queja, no invocando la falta de imparcialidad de los Magistrados que integraban la Sección Cuarta de la Audiencia Nacional, sino planteando un problema competencial que debería tener como desenlace la inhibición a favor de la Sección Tercera de la Audiencia Nacional. Así se lee en el apartado 1º de las cuestiones previas anunciadas en el escrito de conclusiones provisionales, en el que se solicitaba la "... nulidad de las actuaciones por vulneración del derecho fundamental al Juez natural imparcial predeterminado por Ley, a un proceso con las debidas garantías y al derecho a la defensa, ya que los hechos objeto de acusación por parte del Ministerio Fiscal son hechos conexos con los contenidos en el Rollo de la Sala 7/2003-D, de la Sección Tercera de esta Audiencia Nacional y, por tanto, se debía causar inhibición a favor de dicha Sección a los efectos del enjuiciamiento de los mismos por parte del Juez natural predeterminado por la Ley".

    Como puede apreciarse, por más que en esa descripción se deslice una referencia al " Juez natural imparcial predeterminado por Ley", lo que estaba cuestionando la defensa no era sino la concurrencia de un presupuesto competencial que debería provocar como efecto " la inhibición" a favor de la Sección Tercera de la Audiencia Nacional, en atención al carácter conexo de los hechos enjuiciados con anterioridad. Ninguna duda cabe acerca del propósito del recurrente, pues conforme expresa el FJ 3º de la sentencia recurrida, la representación procesal de Jose Augusto había hecho valer con anterioridad un recurso de casación contra el auto de la Sección Cuarta de la Audiencia Nacional, fechado el 14 de octubre de 2010 , por el que se rechazaba el artículo de previo pronunciamiento en el que se interesaba la inhibición a favor de la Sección Tercera del mismo órgano jurisdiccional. El auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2011 , por el que se rechazó el artículo de previo pronunciamiento, recordaba la falta de relevancia constitucional de la queja de la defensa y razonaba en los siguientes términos: "... la competencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal que dicta la resolución recurrida para conocer del enjuiciamiento del recurrente, declarado en su momento en rebeldía, es evidente. El hecho de que el mismo vaya a ser juzgado de forma independiente respecto de las demás personas acusadas en su momento, ya condenadas por sentencia firme, deriva precisamente de dicha declaración, sólo a él imputable. [...] Por otro lado, las consideraciones que se hacen sobre la posible conexión de los hechos objeto de este procedimiento con aquellos que son objeto de otro sumario tramitado por otra Sección de la Audiencia Nacional, al margen de no poder apreciarse en esta instancia por razones evidentes, son completamente ajenas a cualquier vulneración del derecho constitucional al Juez ordinario predeterminado por la ley, como lo son el cauce procesal utilizado en su momento para denunciarla, una declinatoria de jurisdicción, pues no afecta, no ya a la jurisdicción del órgano encargado del enjuiciamiento, sino ni siquiera a su competencia, objetiva o territorial".

    En consecuencia, las alegaciones de la defensa mediante las que cuestiona la imparcialidad del órgano decisorio han sido incorporadas al objeto del recurso de casación al margen de cualquier intento de recusación de aquellos Magistrados a quienes consideraba contaminados. Tampoco se hizo valer en las cuestiones previas a que se refiere el art. 786.2 de la LECrim . Lo que allí se suscitó -reiterando el precedente artículo de previo pronunciamiento promovido sin éxito- no fue un problema de contaminación procesal, sino una queja competencial basada en el carácter conexo de los hechos imputados a Jose Augusto con otros que habían sido objeto de conocimiento por la Sección Tercera.

    Es cierto -decíamos en las SSTS 648/2010, 25 de junio y 319/2009, 23 de marzo - que la jurisprudencia de esta Sala ha llegado a flexibilizar al máximo las exigencias formales en orden a la viabilidad de la recusación no planteada en los términos exigidos por la LOPJ, llegando a admitir, en el ámbito del procedimiento abreviado - art. 786.2 LECrim - una suerte de recusación vestibular, suscitada con anterioridad al inicio de las sesiones del juicio oral. Sin embargo, la excepcionalidad del supuesto contemplado en la STS 1372/2005, 23 de noviembre , además de no excluir la aplicación de la doctrina general que la propia resolución recuerda, no concurre en el presente caso, en el que la primera alegación sobre la falta de imparcialidad del órgano decisorio se plantea en sede casacional. En orden a la garantía de la imparcialidad, la Ley prevé los mecanismos de la abstención, que se refiere a la actuación que debe desarrollar el Juez que entienda que concurre alguna causa de las previstas expresamente en el texto legal, y de la recusación, que atribuye la iniciativa a la parte que considere que tales circunstancias concurren de forma que impiden la imparcialidad del Tribunal. En el caso actual, el recurrente no ha acudido al mecanismo de la recusación para plantear esta cuestión en la instancia, cuando tuvo conocimiento de la situación de la que ahora se queja, sin que nada se lo impidiera. Por lo tanto, la primera cuestión a resolver es si es posible plantear la cuestión relativa a la imparcialidad del Juez en el recurso, en este caso en casación, cuando pudo ser planteada con anterioridad y sin embargo no lo fue.

    La jurisdicción del Tribunal Supremo en el recurso de casación es esencialmente revisora, lo que implica que las cuestiones que ante él se planteen han debido ser cuestionadas y resueltas previamente en la instancia. Es cierto que la doctrina de esta Sala acerca de las llamadas cuestiones nuevas admite algunas excepciones y que éstas se refieren en muchos casos a las vulneraciones de derechos fundamentales, precisamente en atención a la naturaleza del derecho que debe ser protegido. Pero esa doctrina no ignora que en algunos casos se trata de derechos de configuración legal, en la cual se pueden establecer los requisitos que deben ser cumplidos y el momento adecuado para su ejercicio. Tales aspectos deben ser observados, salvo que sean de tal naturaleza que afecten a la propia esencia del derecho para restringirla indebidamente ( artículo 53.1 CE ), en cuyo caso podría ser pertinente el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad, bien por esta Sala o por el propio Tribunal Constitucional, en su caso ( Artículo 55.2 de la LOTC ).

    En nuestro derecho interno, el artículo 223.1 de la LOPJ dispone que la recusación se deberá proponer tan pronto como se tenga conocimiento de la causa en que se funde, pues en otro caso no se admitirá a trámite. De manera que será inadmisible un planteamiento tardío cuando fue posible hacerlo en el momento procesal adecuado. Esta es la línea seguida, entre otras, en la STS núm. 1288/2002, de 9 de julio , que cita abundante jurisprudencia y en la STS núm. 1431/2003, de 1 de noviembre .

    Las citadas normas contienen una configuración legal del derecho al Juez imparcial referida expresa y detalladamente al modo y momento de su ejercicio que condicionan la estimación de la queja a su cumplimiento previo. La Ley orgánica establece cual es el momento adecuado para hacer valer el derecho al juez imparcial, y también la sanción para el caso de no hacerlo así, consistente en el rechazo liminar de la pretensión. La posibilidad de plantear la cuestión en casación sin su cumplimiento previo supondría negar validez a tales previsiones normativas.

    Por lo tanto, la respuesta a la cuestión planteada ha de ser negativa de conformidad con lo que antes se ha dicho. La Ley, con rango de Ley orgánica, configura el ejercicio de este derecho estableciendo el mecanismo de la recusación al alcance de la parte que se considere agraviada por la intervención de un Juez que no considere imparcial, e impone que la cuestión se plantee tan pronto se tenga conocimiento de la causa en que se funde. La exigencia es radical, habida cuenta que la sanción para caso de incumplimiento es el rechazo liminar de la pretensión («no se admitirá a trámite», artículo 223.1 LOPJ ). Por lo tanto, incluso ante un planteamiento realizado en trámite de recurso, la resolución debería ser la inadmisión del motivo, al tratarse de un planteamiento tardío.

    En este mismo sentido, el Tribunal Constitucional, en la STC 140/2004, de 13 de septiembre , señaló que «...hemos afirmado también que no puede alegarse en amparo la vulneración del derecho al Juez imparcial sin haber planteado en tiempo ante los órganos de la jurisdicción ordinaria la recusación del Juez o Magistrado cuya imparcialidad se cuestiona, de forma tal que no cabe apreciar la lesión del derecho invocado cuando el recurrente tuvo ocasión de ejercer su derecho a recusar y no recusó. De manera específica, lo que nuestra jurisprudencia ha exigido, por razón de lo dispuesto en el art. 44.1 c) LOTC , es que la invocación en el proceso judicial del derecho fundamental vulnerado se produzca tan pronto como, conocida la vulneración, hubiera lugar para ello, declarando que el ejercicio diligente de la facultad de recusar es "presupuesto procesal de un posterior recurso de amparo en defensa del derecho fundamental al Juez imparcial, pues normalmente ese incidente es el que permite invocar el derecho constitucional tan pronto como, una vez conocida la vulneración hubiese lugar para ello y simultáneamente agotar los recursos utilizables dentro de la vía judicial" ( SSTC 384/1993, de 21 de diciembre, F. 2 ; y 210/2001, de 29 de octubre , F. 3)».

    Y más adelante, precisó que «nuestra jurisprudencia ha tenido ocasión de declarar que, sin perjuicio de su trascendencia en el proceso constitucional de amparo, la omisión de la recusación no puede ser suplida con posteriores recursos contra la resolución de fondo basados en la alegación posterior a ésta de la concurrencia de una supuesta causa de recusación en alguno de los Magistrados que la han dictado. Según declaramos en el ATC 112/1991, de 12 de abril , "no cabe olvidar que las garantías establecidas en el art. 24 CE son aplicables a todas las partes en el proceso y que, de admitirse ahora la infracción denunciada -la del derecho al Juez imparcial formulada por quien tuvo ocasión de recusar-, resultarían lesionados los derechos de la otra parte que, una vez obtenida resolución favorable a sus intereses, se vería privada de la misma por una causa que pudo en su caso ser corregida durante la tramitación del proceso y que no fue alegada hasta conocerse el resultado del mismo"».

    (...) En cualquier caso, las anteriores consideraciones no impiden que se exija el cumplimiento de la previsión legal que exige que la causa de recusación se alegue tan pronto se tenga conocimiento de su existencia, dentro de los márgenes a que se refiere el citado artículo 223 de la LOPJ .

    Sin embargo, en materia relativa a la protección de los derechos fundamentales, no es posible condicionar su eficacia a criterios formalistas. Es cierto que la LOPJ exige el planteamiento tan pronto se conozca la causa de recusación. Pero ha de entenderse que lo relevante es que la cuestión pueda ser resuelta en la instancia tan pronto como sea posible por el órgano jurisdiccional que pueda poner remedio a la vulneración denunciada, pues no tendría sentido aceptar como criterio válido de actuación la adopción del silencio sobre el particular para pretender la anulación de todo lo actuado al final del proceso, es decir, al interponer el último recurso procedente. Tal forma de proceder afectaría a las exigencias de la buena fe procesal, ( artículos 11.1 y 11.2 de la LOPJ ).

    Por lo tanto, lo trascendente es que, quien entienda que su derecho al Juez imparcial puede verse comprometido, lo haga saber de forma que pueda ser resuelta la cuestión antes de avanzar en la tramitación de la causa. Para ello deberá ajustar su actuación a las normas procesales, las cuales no solo señalan el momento procesal oportuno para el planteamiento de la pretensión, sino que además regulan su tramitación y establecen sus consecuencias.

    En este sentido, las normas vigentes en la materia regulan la utilización de la recusación, estableciendo el momento en que debe ser planteada y la forma en que debe ser tramitada, así como los efectos que tal planteamiento provoca. Para obtener tales efectos es imprescindible ajustarse a las previsiones legales.

    Esta idea también encuentra adecuado reflejo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En efecto, los AATC 276/2002, 19 de diciembre y 112/1991, 12 de abril , se refieren a la reiterada doctrina relativa al derecho de recusar como institución de salvaguardia del derecho al Juez imparcial, recordando que no cabe apreciar la lesión del derecho a un proceso con todas las garantías en su vertiente de derecho a un Juez imparcial ( art. 24.2 CE ), porque el recurrente (...) tuvo ocasión de ejercer su derecho a recusar (pues tuvo oportuno conocimiento de la composición de la Sala que celebró el juicio oral) y no recusó al Magistrado ponente, al que, una vez recaída sentencia desfavorable a sus pretensiones, acusa de falta de imparcialidad objetiva en el recurso de casación por haber formado parte de la Sala que confirmó el auto de procesamiento, falta de diligencia en el ejercicio de la facultad de recusar que priva de contenido a la extemporánea queja del recurrente, pues el ejercicio diligente de la recusación es presupuesto procesal para el posterior recurso de amparo en defensa del derecho fundamental al Juez imparcial.

    La aplicación al presente caso de la doctrina sentada por esta misma Sala, debería llevar aparejada como efecto inmediato la desestimación de la sobrevenida alegación de quiebra de la imparcialidad por parte del órgano decisorio. Si bien se mira, el recurrente, con su prolongado silencio, condiciona su juicio acerca de la imparcialidad del Tribunal a quo al desenlace, favorable o no, de la sentencia que da respuesta al objeto del proceso. Y esa subordinación estratégica en la alegación de un derecho fundamental no está amparada por nuestro sistema jurídico ( art. 11 LOPJ ).

  2. Más allá de las razones asociadas a la falta de cumplimiento por el recurrente de los presupuestos formales exigidos para la viabilidad de la queja formalizada, las razones para la desestimación también concurren si atendemos al fondo de la cuestión planteada. En este aspecto resulta de obligada cita la STS 2138/2001, 16 de noviembre . En este precedente una alegación similar fue calificada como "... inconsistente e infundada, porque la integración como componente del Tribunal sentenciador en una causa que, por razones de rebeldía procesal, se celebra en primer lugar para unos acusados y después para otros, no produce merma alguna de la imparcialidad objetiva, en razón de no estar incluida tal causa en la Ley Orgánica del Poder Judicial, en el art. 219 , ya que no se ha resuelto la causa en anterior instancia referida al acusado que plantea la recusación, siendo la recusación una institución que debe interpretarse en los estrictos términos delimitados por la ley. La clave de la cuestión se encuentra en la posibilidad del enjuiciamiento independiente de unos acusados, con respecto a los no comparecidos, y este aspecto no ha sido en absoluto combatido por el recurrente ".

    También ha sido objeto de consideración por esta Sala la alegación de falta de imparcialidad en aquellos casos en los que la estimación de un recurso de casación por quebrantamiento de forma obliga al Tribunal a quo a celebrar un nuevo juicio oral, viéndose obligado a aceptar pruebas que inicialmente rechazó por impertinentes. La constitución de una nueva Sala encierra una práctica generalizada. De forma plástica razonaba la STS 24 de junio de 1991 que "... cuando un Tribunal, en un proceso, esto es importante, en el que lo que se persigue es descubrir la verdad real -frente a la llamada verdad formal o aparencial-, toma una decisión en función de la prueba ante él practicada, si, después, ha de presenciar una nueva prueba, por él mismo considerada improcedente, y volver a decidir, es probable que de manera, acaso, inconsciente, bajo la inquietud de resolver lo que es justo, se prescinda de hecho, tal vez inqueridamente, de la nueva prueba y se mantenga el mismo resultado " (cfr. en el mismo sentido, STS 30 abril 1991 ).

    No es éste, sin embargo, el supuesto de hecho que nos ocupa. La sentencia inicialmente dictada respecto de los procesados no rebeldes fue luego confirmada en casación por la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

    Y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional -que con tanta amplitud y casuismo se ha pronunciado acerca del derecho a un juez imparcial- ha proclamado que "... la imparcialidad objetiva del Juzgador no se ve comprometida por la mayor o menor similitud de los hechos objeto de enjuiciamiento con los conocidos por ese mismo Juzgador en el curso de un distinto proceso. Lo cual no se ve alterado tampoco por el hecho de que la Sala de la que forma parte el Magistrado llamado a juzgar, con mayor o menor oportunidad, haya tenido ocasión de exteriorizar una opinión acerca de la similitud, o incluso «identidad», entre los hechos objeto de dos sucesivos procesos. La imparcialidad objetiva despliega su eficacia sobre el específico objeto del proceso, sin que pueda extenderse al resultado del contraste entre dicho objeto y el de cualesquiera otros procesos de los que haya podido conocer el Juzgador. Las similitudes así resultantes, aparte de inevitables, en modo alguno ponen en cuestión la imparcialidad objetiva de los Jueces y Magistrados. Ello es así incluso en un supuesto como el presente, en el que la Sala de la que forma parte el Magistrado cuya recusación se pretendió ha exteriorizado su convicción, con mayor o menor oportunidad, cabe reiterar, acerca de la semejanza del objeto de ambos procesos " ( STC 138/1994, 9 de mayo ).

    Decíamos en el ATS 4 de octubre de 2011 , recaído en la causa especial 20716/2009, que la distinción entre imparcialidad subjetiva e imparcialidad objetiva forma ya parte de la terminología más clásica. Es probable que su utilidad metodológica, más que su verdadero contenido conceptual, haya contribuido a su generalizado uso, tanto por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como por la doctrina constitucional y de esta misma Sala.

    Si bien se mira, la imparcialidad, entendida ésta como la ausencia de toda prevención o designio que pueda ponerse al servicio de alguna de las partes o del propio Juez, tiene siempre un marcado carácter subjetivo. La concurrencia de cualquiera de esos designios, esto es, su parcialidad, afecta al ánimo del Juez, que filtra lo que debiera ser el legítimo ejercicio de la función jurisdiccional con una motivación que le aparta de su verdadero estatuto constitucional. Esa genuina dimensión subjetiva de la imparcialidad y las dificultades para indagar su concurrencia, explican que el ordenamiento jurídico, con el fin de prevenir cualquier riesgo de menoscabo, objetive una serie de causas que obligan al Juez a apartarse del conocimiento del asunto, con independencia de que aquél se sienta o no íntimamente afectado en su imparcialidad. El legislador asume que la preexistencia de una relación del Juez con cualquiera de las partes o con el objeto del proceso, lleva a la sociedad a desconfiar del efecto que esos vínculos puedan proyectar sobre la labor de enjuiciamiento. El Juez ha de apartarse inmediatamente del conocimiento del asunto y si no lo hace puede ser recusado.

    Sin embargo, la causa de recusación ahora invocada por la defensa nada tiene que ver con una relación preexistente, con hechos o situaciones que son ajenos al proceso mismo. De lo que ahora se trata es de abordar el obstáculo que podría representar para la vigencia del derecho a un proceso con todas las garantías, el contacto mantenido por el Tribunal a quo respecto del material probatorio empleado en el enjuiciamiento del resto de los imputados que ya fueron condenados, mientras el recurrente se hallaba en rebeldía. Así perfilada, la queja promovida encontraría su verdadero significado, no tanto en la idea de imparcialidad cuanto en la de incompatibilidad funcional. En efecto, forma parte de la esencia misma de nuestro sistema de enjuiciamiento que el Juez que ha asumido funciones instructoras no pueda luego participar en el acto de enjuiciamiento. La escisión funcional entre la actividad jurisdiccional de investigación y la de enjuiciamiento constituye un presupuesto inderogable para la vigencia del derecho a un proceso justo ( art. 24.2 CE ) e impone que el juez que instruye no pueda fallar. No ya porque quede comprometida su imparcialidad, sino porque nuestro proceso penal exige una rígida separación entre la función de investigación, que es propia de la fase instructora, y la de verificación, que inspira el juicio oral. Esta causa de abstención desplegaría, por tanto, su efecto con independencia de la capacidad personal del Juez para mantener su rectitud de juicio. Su concurrencia le obliga a apartarse del proceso, al margen de su habilidad para lograr la equidistancia y para impedir que su condición de tercero quede adulterada. Precisamente por ello, nos movemos en el espacio que es propio de la incompatibilidad funcional, más que en el de la imparcialidad propiamente dicha. El Juez que tras haber dictado sentencia en la instancia conoce luego del recurso de apelación, no es que ponga en riesgo su imparcialidad, sino que neutraliza la garantía que está en la esencia de la doble instancia. El Juez que instruye un proceso y con posterioridad se integra en el acto de enjuiciamiento, por más rectitud de juicio de la que sea capaz, desdibuja la existencia de las dos fases procesales que garantizan el derecho de todo justiciable a un proceso justo.

    Cuanto antecede nos obliga a analizar la existencia de esa incompatibilidad funcional entre el enjuiciamiento previo y el enjuiciamiento futuro, razón que lleva al recurrente a dudar de la imparcialidad objetiva del Tribunal a quo . Y por las razones ya expuestas, la Sala no advierte esa quiebra del presupuesto constitucional que garantiza el derecho a un proceso justo. La clave radica -como ya hemos apuntado supra, al citar nuestra sentencia núm. 2138/2001, 16 de noviembre - en la posibilidad de un enjuiciamiento independiente de los distintos coimputados y, de modo especial, en que el juicio de autoría no tenga otro respaldo que la valoración individualizada del resultado ofrecido por las fuentes de prueba proporcionadas por la acusación en cada uno de los supuestos. De lo que se trata, en fin, es de evitar interferencias valorativas ocasionadas por el enjuiciamiento previo, de modo que el material probatorio sobre el que se ha fundado la condena precedente de los coimputados, se utilice ahora, en una inaceptable metodología remisoria, que, como es lógico, menoscabaría los derechos de contradicción y defensa, haciendo dudar, ahora sí, de la imparcialidad del órgano decisorio.

  3. En definitiva, el examen de la sentencia recurrida pone de manifiesto que la proclamación del juicio de autoría no tiene por fundamento los desafortunados pasajes de la resolución dictada por el mismo Tribunal con fecha 29 de abril de 2009 , entre los que se incluyen inadecuadas menciones al papel del hoy recurrente. Esas afirmaciones sobre el supuesto protagonismo del enjuiciado rebelde en los hechos atribuidos a otros coimputados enjuiciados con anterioridad son necesariamente prescindibles. Pero lo realmente decisivo -más allá incluso de la no constancia de la articulación formal de una recusación en tiempo, desde el momento en que fue notificada a la defensa cuál iba a ser la composición del órgano decisorio- es que la autoría de Jose Augusto no es sino el fruto de una minuciosa valoración probatoria desarrollada en el plenario del juicio que a él afectaba. La sentencia que hoy es objeto de nuestro análisis no se vale de una metodología remisoria en la que lo juzgado con anticipación se filtra en la apreciación probatoria verificada en un segundo momento cronológico. De hecho, las escuchas telefónicas que se hallaban debidamente documentadas en la causa fueron objeto de nueva y segunda audición en el plenario, proporcionando los elementos de cargo indispensables para respaldar la autoría del recurrente. No existió vulneración del derecho a un juez imparcial ( art. 24.2 CE ), en la medida en que la sentencia que hoy recurre el acusado sólo sugiere una sujeción incondicional a las fuentes de prueba que fueron valoradas con apreciable minuciosidad por el órgano decisorio. Tampoco se evidencia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), como se analiza infra, al resolver el sexto de los motivos.

    La misma suerte desestimatoria ha de correr la alegación referida al hecho de que la instructora de la causa, Iltma. Sra. Dña. María Teresa Palacios, en la fecha de los hechos titular del Juzgado Central de instrucción núm. 3 de la Audiencia Nacional, haya sido destinada con posterioridad a la Sección Cuarta. Y es que la quiebra de la imparcialidad sólo puede ser suscitada - claro es- respecto de aquellos Magistrados que se han integrado en el órgano decisorio, no en relación con aquellos otros que no han formado parte del Tribunal a quo, por más que compartan adscripción orgánica con quienes verdaderamente suscribieron la sentencia recurrida.

    Por cuanto antecede, el motivo ha de ser desestimado ( art. 885.1 LECrim ).

    4 .- El tercero de los motivos, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión.

    Considera la defensa que se ha menoscabado el derecho del recurrente a la práctica de una prueba esencial para sus intereses. En efecto, los agentes de policía que solicitaron la interceptación de las conversaciones telefónicas de algunos de los imputados -oficio de fecha 28 de abril de 2003, registro de salida núm. 30.994- informaron al Juez instructor de que se había recibido información procedente de las autoridades policiales británicas, que estaban llevando a cabo una investigación conjunta con las autoridades venezolanas sobre una organización internacional dedicada al tráfico de cocaína a gran escala. Sin aportar documento alguno -se razona- el Juez de instrucción autorizó las escuchas. A juicio de la defensa, esa información no es veraz. De hecho, la fuerza instructora habría obtenido los datos sobre terminales telefónicos a partir de la información contenida en otra causa precedente, el sumario 7/03, en la que también había sido acusado Jose Augusto y que finalmente fue absuelto por el Tribunal Supremo al estimar vulnerado el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones.

    Para acreditar la falsedad de la información ofrecida por los agentes, se había interesado una amplia batería de pruebas que giraban en torno a la práctica de diferentes comisiones rogatorias dirigidas a las autoridades judiciales de los Estados Unidos, Brasil, Venezuela y Reino Unido. Se trataba de peticiones de diferente contenido que iban, desde la certificación de las circunstancia de la detención de Jose Augusto en Estado Unidos, tiempo de prisión sufrido, condiciones de su entrega a España, oficios y cartas intercambiados por las autoridades españolas y americanas, hasta la petición a Brasil de la documentación referida al procedimiento extradicional que afectó al recurrente, la solicitud a la República de Venezuela de certificación del proceso penal seguido en aquel territorio contra Jose Augusto y a las autoridades del Reino Unido para que certificaran la existencia de esas investigaciones previas a que se aludía en el oficio policial.

    El auto de la Sección Cuarta de fecha 29 de septiembre de 2011, acordó la pertinencia de esas pruebas. Sin embargo, en el acto del juicio oral lo que había sido declarado pertinente fue luego descartado.

    El motivo no puede ser acogido.

  4. La STC 80/2011, de 6 de junio , evoca la consolidada doctrina establecida por el Tribunal Constitucional en relación con el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa ( art. 24.2 CE ). Dicha doctrina puede ser resumida en los siguientes términos ( STC 86/2008, de 21 de julio , FJ 3, por todas):

    1. Se trata de un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho, de tal modo que para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, y sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda [por todas, SSTC 133/2003, 30 de junio , FJ 3 a)].

    2. Este derecho no tiene carácter absoluto; es decir, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas.

    3. El órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho cuando se inadmitan o inejecuten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna, o la que se ofrezca resulte insuficiente, o supongan una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable.

    4. No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa. En concreto, para que se produzca violación de este derecho fundamental este Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas han de ser imputables al órgano judicial ( SSTC 1/1996, de 15 de enero, FJ 2 , y 70/2002, de 3 de abril , FJ 5, por todas); y, por otro, la prueba denegada o impracticada ha de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998, de 16 de noviembre, FJ 2 , y 219/1998, de 16 de noviembre , FJ 3).

    5. Esta última exigencia se proyecta en un doble plano: por una parte, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otra parte, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita amparo constitucional (por todas, SSTC 133/2003, 30 de junio, FJ 3 ; 359/2006, de 18 de diciembre, FJ 2 ; y 77/2007, de 16 de abril , FJ 3).

    6. Finalmente, hemos venido señalando también que el art. 24 CE impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar. En tales supuestos lo relevante no es que las pretensiones de la parte se hayan desestimado, sino que la desestimación sea la consecuencia de la previa conculcación por el propio órgano judicial de un derecho fundamental del perjudicado, encubriéndose tras una aparente resolución judicial fundada en Derecho una efectiva denegación de justicia ( SSTC 37/2000, de 14 de febrero, FJ 4 ; 19/2001, de 29 de enero, FJ 6 ; 73/2001, de 26 de marzo, FJ 4 ; 4/2005, de 17 de enero, FJ 5 ; 308/2005, de 12 de diciembre, FJ 4 ; 42/2007, de 26 de febrero, FJ 5 y 174/2008, de 22 de diciembre , FJ 2).

  5. La denegación de la prueba no fue arbitraria. La sentencia de instancia explica en el FJ 4º que la comisión rogatoria solicitada en relación con las autoridades británicas para conocer los términos de colaboración con las autoridades policiales españolas, fue cursada a través del Magistrado de Enlace en España, advirtiendo éste que conforme a la práctica judicial inglesa, nunca se desvela la identidad de los agentes que intervienen en una operación de estas características, de ahí que se frustrara su finalidad, extendiéndose diligencia por el Secretario del tribunal dejando constancia de la imposibilidad de acceder a lo interesado.

    En la STS 712/2012, 26 de septiembre , con cita de la STS 635/2012, 17 de julio , razonábamos en los siguientes términos: " No es ocioso recordar que las exigencias establecidas en nuestro ordenamiento para las intervenciones telefónicas son de las más estrictas que existen en el ámbito del derecho comparado, en primer lugar porque en muchos ordenamientos de nuestro entorno no se exige autorización judicial, siendo suficiente la intervención de una autoridad gubernativa, y en segundo lugar porque en aquellos en que se exige la autorización judicial, ordinariamente ordenamientos de corte anglosajón, no se imponen al Juez las exigencias de motivación establecidas por nuestra jurisprudencia. Ha sido la desidia del Legislador, manteniendo indefinidamente incompleta la regulación legal de las intervenciones telefónicas en nuestra obsoleta Ley de enjuiciamiento criminal, la que ha obligado a la doctrina constitucional a subrogarse en dicha misión, estableciendo requisitos crecientes que puedan superar la inseguridad jurídica derivada de una manifiesta carencia legislativa.

    Pero en el ámbito de la cooperación penal internacional en el que se juega el enfrentamiento contra los graves riesgos generados por la criminalidad organizada trasnacional, y en el que nuestro país tiene asumidas notorias obligaciones adaptadas a un mundo en el que la criminalidad está globalizada (Convención de las Naciones Unidas de 1988 sobre estupefacientes, entre otras), no pueden imponerse las reglas propias determinadas por problemas legislativos internos a los servicios policiales internacionales, por lo que ha de respetarse el ordenamiento de cada país, siempre que a su vez respete las reglas mínimas establecidas por el Tratado de Roma o el de Nueva York. Y de la misma manera que no es posible ni exigible imponer a otros sistemas judiciales la autorización judicial de las escuchas, tampoco lo es imponer a servicios policiales que no trabajan así, como sucede con el ICE o la DEA, por ejemplo, las mismas normas internas que la doctrina jurisprudencial interna ha establecido para los servicios policiales españoles.

    En consecuencia, la exigencia de que el servicio policial español que interesa la escucha proporcione sus fuentes de conocimiento, no implica necesariamente que también deba proporcionar obligatoriamente, con el mismo detalle y en los mismos términos, las fuentes de conocimiento de sus fuentes de conocimiento".

    Con independencia de lo anterior, tienen razón los Jueces de instancia cuando explican que, aun cuando todas las comisiones rogatorias hubieran sido cursadas de forma exitosa, ninguna trascendencia podría tener su contenido en relación con el objeto del proceso. Y es que, si bien se mira, los datos referidos a la colaboración de otras autoridades policiales en los primeros momentos de la investigación desarrollada, integraron buena parte del interrogatorio al que la defensa sometió a los agentes de policía que declararon en el plenario. Lo mismo puede decirse respecto del interés de la defensa en conocer las vicisitudes del procedimiento extradicional que afectó al recurrente Jose Augusto , las resoluciones dictadas en el procedimiento penal al que fue sometido en la República de Venezuela o el tiempo sufrido en prisión preventiva en el territorio de Estados Unidos, aspectos que, en su caso, habrían de ser incorporados a la causa, ya en fase de ejecución, para la oportuna liquidación de condena.

    La defensa sugiere que el origen de esta causa no está relacionado con las informaciones que se dicen ofrecidas por autoridades extranjeras, sino que ha sido desglosada encubiertamente de otra, el sumario 7/03, del que se obtuvieron datos que permitieron desencadenar la investigación. Sin embargo, la jurisprudencia de esta Sala ha reiterado en varias ocasiones que la validez constitucional de las escuchas no depende de la constancia documentada de los términos en los que fueron obtenidos los números de teléfonos sujetos a observación. Los agentes de policía, claro es, han de estar siempre en condiciones de responder de la legitimidad de la fuente de información. Y eso es lo que ha sucedido en el presente caso, en el que el origen de los datos iniciales que permitieron desencadenar la investigación se sitúa en la información compartida con los servicios policiales de otros Estados. Es evidente que la colaboración internacional entre agentes de seguridad de distintos países forma parte de la normalidad, respondiendo, en la mayor parte de las ocasiones, a una obligación jurídica contraída por los distintos Estados. No existe en la presente causa dato alguno que avale la sospecha de ilegitimidad en el intercambio de información, habiendo sido interrogados los agentes acerca de estos extremos durante el desarrollo del plenario. Pero incluso para el caso en que buena parte de la información sobre datos telefónicos tuviera su origen en el sumario 7/03, seguido también por un delito contra la salud pública contra el acusado y otros imputados, ninguna objeción de alcance constitucional podría prosperar. Ante alegaciones similares en otros recursos de casación, esta Sala ha declarado que, así como no es posible presumir la legalidad de la injerencia, obligando al afectado a demostrar que su derecho ha sido restringido indebidamente, tampoco es posible presumir la ilegalidad de dicha injerencia, si caben otras opciones respetuosas con la Constitución y la ley, como pueden ser las noticias recibidas de confidentes, agentes infiltrados, colaboradores, u otras intervenciones telefónicas. Dicho de otra forma, es exigible a los poderes públicos que justifiquen que la restricción de un derecho fundamental se ha realizado con respeto a las reglas, pero no lo es que demuestren que no lo han hecho (cfr. SSTS 412/2011, 11 de mayo , 309/2010, 31 de marzo y 509/2009, 13 de mayo ).

    En suma, háyanse obtenido los datos telefónicos del imputado a través de la colaboración con autoridades policiales de otros Estados o, como sostiene la defensa, a partir de referencias obrantes en otro sumario también seguido contra Jose Augusto , ninguna infracción de alcance constitucional puede afirmarse. La posibilidad de que la información inicial generada por un proceso penal sea con posterioridad usada para proporcionar los datos precisos para una nueva interceptación telefónica, no implica vulneración del contenido material del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ). No se trata ahora de pronunciarnos sobre el incontrolado trasvase de las escuchas practicadas en un procedimiento a otro de distinto objeto. En este tipo de situaciones, además de las exigencias contenidas en el Pleno no jurisdiccional de 26 de mayo de 2009, la necesidad de que el delito que da lugar a la incoación del segundo proceso sea también susceptible de ser investigado, por razón de su gravedad, mediante intervención telefónica, constituye una exigencia ínsita en el principio de proporcionalidad. Pero no es éste el problema suscitado por la defensa. En el presente caso no se volcó el resultado documentado de las escuchas del sumario 7/03 al procedimiento 32/03, que está en el origen de esta causa. Pero aun cuando así se hubiera hecho, tampoco se resentiría la legitimidad constitucional de la medida, toda vez que en ambos casos se trataba de dos investigaciones sucesivas originadas por un delito de la misma naturaleza y gravedad. Por tanto, aun admitiendo la tesis de la defensa -negada por los agentes de la autoridad que testimoniaron en el juicio oral-, de que los números fueron obtenidos a partir de la información obrante en el sumario 7/03, ninguna quiebra del derecho constitucional consagrado en el art. 18.3 de la CE , habría afectado al acto jurisdiccional habilitante.

    Por las razones expuestas, la falta de pertinencia se extiende también a aquellas diligencias a las que alude la defensa en el escrito de formalización, referidas a requerimientos personales dirigidos a los agentes de policía para que aportasen los documentos en los que originariamente se plasmó la colaboración con las autoridades británicas y venezolanas o relacionados con la incorporación a la causa del testimonio íntegro de otros procesos penales seguidos contra Jose Augusto por hechos relacionados con el tráfico de drogas.

    Ni la acreditación de que los datos telefónicos que permitieron la intervención telefónica acordada respecto de Jose Augusto fueron obtenidos a raíz del sumario 7/2003, ni la afirmación de que entre los distintos procesos seguidos contra aquél en la Audiencia Nacional (72003 , 26/2004 , 35/2006 ) existía conexidad, habrían permitido concluir la existencia de una vulneración de alcance constitucional. Por las razones expuestas en éste y en el fundamento jurídico precedente, ni el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ), ni el derecho al juez predeterminado por la ley ( art. 24.2 CE ), se verían afectados.

    Por cuanto antecede, el motivo ha de ser desestimado ( art. 885.1 LECrim ).

    5 .- El cuarto de los motivos de casación sirve de vehículo formal, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , para sostener la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la CE .

    La representación legal de Jose Augusto justifica las razones de la nulidad a la vista de los siguientes hechos: a) la autorización judicial para intervenir las comunicaciones telefónicas desde una serie de terminales se fundó en datos respecto de los cuales se cuestiona la legitimidad de su obtención; b) porque ésta deriva de otra intervención de comunicaciones llevada a cabo en el sumario 7/2003, seguido ante la Sección Tercera de la Audiencia Nacional; c) los agentes de policía negaron este hecho y afirmaron no conocer con anterioridad a Jose Augusto ; d) una vez constatado que esta causa tiene su procedencia en las diligencias ya mencionadas, la Audiencia Nacional hizo un juicio de inferencia absolutamente arbitrario.

    El motivo no puede prosperar.

    Como destaca el FJ 3º de la sentencia recurrida, la STS 184/2010, 8 de marzo , recaída en el recurso de casación promovido por los coimputados ya enjuiciados y condenados en la sentencia de la Audiencia Nacional fechada el 29 de abril de 2009 , ya se pronunció de forma extensa acerca de la legitimidad de las escuchas. A lo expuesto en el FJ 2º de nuestra sentencia debemos remitirnos. Y en él puede leerse lo siguiente: "... todos los recurrentes han censurado las intervenciones telefónicas acordadas en la investigación de estos hechos. Y sobre este tema se ha pronunciado igualmente la Sala sentenciadora de instancia. En todos esos reproches casacionales, se plantea un tema común referido a la legalidad constitucional de las escuchas telefónicas practicadas en fase de instrucción sumarial, articulado por la vía del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del art. 18.3 de la Constitución española . Todos los recurrentes reprochan la falta de control judicial y deficiencias de motivación en la afectación judicial de tal derecho fundamental, y que en definitiva, no es el único medio de investigación, debiendo haberse agotado antes otras líneas o métodos policiales para descubrir tales delitos". Tras anotar la jurisprudencia constitucional y de esta Sala sobre los principios que legitiman la injerencia estatal en las comunicaciones privadas, se añade: "... Esto es lo que ocurre en estos autos. Revisada esta causa, se detecta que comienzan las diligencias previas mediante oficio de la UDYCO (Unidad Central), Brigada de Estupefacientes, en donde se da cuenta al juez de las informaciones provenientes de autoridades policiales británicas y venezolanas, sobre la existencia de una red a gran escala y de flujo internacional, dedicada al transporte de cocaína, indicando las personas cuya observación telefónica se interesa, los números de teléfono de interlocutores desconocidos a donde se llama, y cuyo hilo conductor desde luego es la continuación de estas diligencias para esclarecer tal red, pues es la pista que aparece ante los inspectores de policía, se da cuenta de los datos con que -en ese momento- se cuenta, al punto de señalar que un envío anterior de cocaína lo fue mediante un yate, localizándose 800 kilogramos de tal sustancia estupefacientes, y justamente éste ha sido el medio de transporte que se ha utilizado en esta causa, y precisamente de cocaína, y casualmente de 750 kilogramos. Esos datos, junto al resto de indicios, son suficientes para que el juez pueda intervenir las conversaciones de los sospechosos, cuando están trabajando sobre esta red internacional tres Policías del mundo. De manera que las personas investigadas vayan identificándose sucesivamente, o que de los datos obtenidos vayan conduciendo las pesquisas hasta dar con el velero que va a realizar la travesía, como en efecto así fue, no significa más que los indicios que se barajan son suficientes para avanzar en tal investigación, y no hay más que ver las trascripciones que preceden a cada auto de prórroga.

    En suma, reproducimos los argumentos del juez de instrucción, junto a los previos, que se contienen en el informe del Ministerio Fiscal, así como nos remitimos a la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida. De esa forma, el Fiscal analiza la solicitud policial, narra las informaciones de donde proceden las fuentes -policía británica y venezolana-, con la reserva que merecen éstas en cuanto proporcionan la "notitia criminis", y que la policía judicial no tiene por qué desvelar, sino aportar aquellos datos que, fruto de sus comprobaciones sean necesarias para sustentar la interceptación de las comunicaciones, y que sirvan de soporte argumental a la petición, de modo que cuando en la continuación de la investigación se haga preciso operar por dicha vía para evitar ser descubiertos, se exprese así en la solicitud. Los principios que han de respetarse son los siguientes: proporcionalidad, necesidad y subsidiariedad. En cuanto al primero, la investigación de un delito de tráfico de drogas, es lo suficientemente grave como justificar esta medida de carácter excepcional. Sobre este aspecto no hay polémica alguna. El principio de necesidad supone un doble condicionante: por un lado, su idoneidad, en el sentido de tratarse de una medida objetivamente hábil para obtener resultados positivos, lo que es generalmente admitido, y por otro, el haber de seguirse por dicha vía, al haber agotado todos los resortes de investigación mediante seguimientos, observaciones y vigilancias. La subsidiariedad significa que no es posible llevar a cabo el avance de las investigaciones por medios menos gravosos para la salvaguarda de los derechos de los que van a ser objeto de la injerencia judicial.

    Pues, bien, estos datos son, a nuestro juicio suficientes, para continuar la investigación mediante la observación telefónica, ya que no es posible de otro modo detectar las entregas y movimientos de la organización, que se producen precisamente por tal vía de comunicación. Nos preguntamos cómo sería posible obtener la información de una entrega de droga entre el proveedor y su receptor, si no fuera mediante la interceptación del medio por el cual se cierra la negociación. Los recurrentes tratan de sacar partido a lo que no ha sido más que un error, confundir a E. con su hermano L., como pusieron de manifiesto los funcionarios actuantes en el juicio oral" .

    Pese a la claridad del razonamiento de esta Sala por el que se desestimó la pretendida nulidad de las escuchas, la defensa emprende un apreciable esfuerzo argumental para justificar el replanteamiento de lo que ya ha sido objeto de análisis y enjuiciamiento. De haber sido conocido con anterioridad -aduce el recurrente- el dato de que el origen de la información no estaba situado en la cooperación penal internacional, sino en el conocimiento previo de los datos incorporados al sumario 7/2003, todo habría resultado distinto.

    Sin embargo, en el FJ 4º de esta misma resolución, al analizar la alegada vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a valerse de los medios de prueba pertinentes ( art. 24.1 y 2 CE ), ya hemos dado respuesta a las cuestiones suscitadas por la defensa para respaldar ahora la supuesta vulneración del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones.

    La defensa enriquece su petición de nulidad con una serie de afirmaciones, relacionadas con el conocimiento previo que el inspector de policía núm. 17.026 pudo tener del acusado Jose Augusto y que, sin embargo, habría negado de forma falsaria en el plenario. Sin embargo, nada tiene que ver esa línea argumental con la validez de las escuchas, no siendo fácil asociar el contenido de sus respuestas con los presupuestos de la autorización judicial habilitante que estaba en el origen de la intervención telefónica. Que el mencionado inspector conociera o no conociera al sujeto afectado por la medida restrictiva del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones, en nada erosiona su validez constitucional. Además, frente a lo sostenido en el motivo, la Audiencia Nacional ponderó la credibilidad del testimonio del agente y llegó a una conclusión bien distinta de la que sostiene el recurrente.

    Por último, el hecho de que uno de los autos que acordaron la prórroga de las intervenciones deslice un error en su data o que el oficio policial contenga una equivocación en la identificación de los iniciales usuarios, tampoco repercute en la legitimidad de las escuchas. Hemos proclamado en varios precedentes -cfr. por todos, SSTS 309/2010, 31 de marzo y 493/2011, 26 de mayo , con cita de las SSTC 219/2009, 12 de diciembre y 150/2006, de 22 de mayo , F. 3-, que de la jurisprudencia constitucional «no se desprende que la previa identificación de los titulares o usuarios de las líneas telefónicas a intervenir resulte imprescindible para entender expresado el alcance subjetivo de la medida, excluyendo la legitimidad constitucional de las intervenciones telefónicas que, recayendo sobre sospechosos, se orienten a la identificación de los mismos u otorgando relevancia constitucional a cualquier error respecto de la identidad de los titulares o usuarios de las líneas a intervenir», pues tales exigencias «resultarían desproporcionadas por innecesarias para la plena garantía del derecho y gravemente perturbadoras para la investigación de delitos graves, especialmente cuando éstos se cometen en el seno de estructuras delictivas organizadas».

    Por cuanto antecede, el motivo ha de ser desestimado ( art. 885.1 LECrim ).

    6 .- El quinto motivo, con mención de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , reivindica la nulidad de la entrada y registro acordada, por la vulneración del art. 18.1 de la CE .

    El motivo condiciona su viabilidad a la estimación del motivo precedente y consiguiente declaración de nulidad de las escuchas, al entender que fue esa diligencia restrictiva de derechos la que permitió el acopio de la información precisa para la autorización de las entradas y registros, pese a que su realización no afectara directamente al ahora recurrente.

    Rechazado el motivo cuarto, se impone ahora la desestimación del presente, por su manifiesta falta de fundamento ( art. 885.1 LECrim ).

    7 .- El sexto y último motivo considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

    El origen de la vulneración denunciada lo sitúa el recurrente en el hecho de que nunca se pudo probar que fuera Jose Augusto la persona que mantenía conversaciones con el ya condenado Carlos Alberto , con el fin de proyectar una operación de transporte e introducción de cocaína en España mediante un barco. No existió prueba de cotejo de voces y, además, el soporte de las conversaciones habría pasado de una cinta máster a un CD, sin garantías suficientes.

    No tiene razón el recurrente.

    Sobre el significado constitucional del derecho a la presunción de inocencia, la STC 111/2011, 4 de julio , reitera que "...desde la STC 31/1981, de 28 de julio , el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. De modo que, como se declara en la STC 189/1998, de 28 de septiembre , «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado» (FJ 2)".

    La sentencia de instancia dedica cinco fundamentos jurídicos a razonar, con una minuciosidad encomiable, la prueba de cargo que respalda el juicio de autoría. Ahí se glosa el testimonio de los agentes que participaron en la operación, se describe la sobrevenida identificación de Jose Augusto , inicialmente confundido con su hermano gemelo Justiniano , el mensaje dirigido por Ricardo a Jose Augusto , las referencias al velero que se encontraba a nombre de Ricardo , ordenando Jose Augusto a éste que procediera a realizar la venta de esa embarcación ante un notario de Madrid con el fin de que, en ningún caso, se le pudiera implicar en la organización, venta que efectivamente llegó a realizarse fechas más tarde. Aludieron también a las vigilancias desarrolladas en torno al Hotel Abascal, en Madrid. Además, la Audiencia valora el contenido de las conversaciones, todas ellas oídas en el desarrollo del plenario y que presentan un inequívoco signo incriminatorio, en la medida en que se refieren a la venta del velero, a las averías sufridas por éste, a su ubicación, a la transferencia de fondos para el pago del arreglo y a los preparativos para el desembarco.

    Sobre la ausencia de una prueba pericial de cotejo de voces, decíamos en la STS 593/2009, 8 de junio , que la validez de las escuchas telefónicas no exige como presupuesto constitutivo el aval de un informe pericial que dictamine acerca de la coincidencia entre la voz registrada y la de aquella persona a la que esa voz se atribuye por la investigación. La posibilidad de alcanzar una convicción judicial sin necesidad de un dictamen pericial previo ha sido ya defendida por la jurisprudencia de esta Sala (cfr. STS 1286/2006, 30 de noviembre ), que también ha proclamado la no exigencia, con carácter general, de una comparecencia previa al juicio oral, con la correspondiente audición, con el fin de que los imputados pudieran reconocer o negar como propia la voz que había sido objeto de grabación (cfr. STS 537/2008, 12 de septiembre ). Es cierto que el órgano de enjuiciamiento no puede albergar duda alguna respecto de la autenticidad y la atribuibilidad de las voces. Pero su convicción no tiene por qué obtenerse necesariamente mediante el formato de una pericial o una comparecencia previa de audición.

    Respecto del soporte sobre el que se volcaron las conversaciones grabadas, lo decisivo no es que éste se acomode a uno u otro formato, sino que no existan dudas acerca de la autenticidad de lo transcrito. Y en el presente caso nada de ello se ha cuestionado por el recurrente.

    Por cuanto antecede, procede la desestimación del motivo ( art. 885.1 y 2 LECrim ).

    8 .- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por la representación legal de Jose Augusto , contra la sentencia de fecha 25 de enero de 2012, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Nacional en la causa seguida por un delito contra la salud pública y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Julian Sanchez Melgar D. Jose Manuel Maza Martin D. Manuel Marchena Gomez D. Antonio del Moral Garcia

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gomez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.