STS 369/2008, 16 de Mayo de 2008

1º.- El Procurador don Enrique Alameda Ureña, en nombre y representación de "HELSINT, S.A.L.", promovió demanda de juicio declarativo de menor cuantía, turnada al Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada, contra "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NÚMERO NUM000 DE GRANADA", en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, suplicó al Juzgado: " (...) Se dicte sentencia por la que: A) Se declare el pleno dominio sobre la finca registral nº 86.806, libro 1455, tomo 1438, folio 224 (piso 1º B, Pedro Antonio de Alarcón, nº 15, Granada), con la descripción que consta en la inscripción registral 1ª, a la que se remite la 4ª, y con todas sus facultades, elementos y derechos inherentes a favor de "HELSINT, S.A.L.", frente a la demandada. B) La nulidad o anulabilidad del acuerdo limitativo del dominio adoptado en el punto cuarto de la Junta de la Comunidad demandada de 24 de septiembre de 1998 en el que se prohíbe la instalación del aire acondicionado en la propiedad de mi mandante, permitiéndose su instalación. C) Así como la nulidad o anulabilidad del acuerdo de interpretación del título constitutivo, reglas 7 y 8, adoptado en el punto tercero del orden del día, por la Junta de la Comunidad demandada, el día 24 de septiembre de 1998, sin que se nos pueda obligar a que coexistan dos destinos, permitiéndose por tanto cualquier destino que no suponga afluencia de público superior al normal, con todos sus efectos correspondientes. D) Que se abstenga en el futuro de realizar perturbaciones sobre el derecho de propiedad singular y exclusivo que ostenta mi mandante sobre el piso 1º B. Todo ello con la expresa imposición de costas a la parte demandada".

2. - Admitida a trámite la demanda y emplazada la demandada, la Procuradora doña Yolanda Reinoso Mochón, en su representación, se opuso a la misma, y, suplicó al Juzgado: " (...) Dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda, con expresa imposición de costas a la mercantil actora "HELSINT, S.A.L."".

3. - El Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada dictó sentencia, en fecha 2 de noviembre de 1999, cuya parte dispositiva dice literalmente: "Desestimando la demanda interpuesta por el Procurador don Enrique Alameda Ureña, en nombre y representación de "HELSINT, S.A." (sic) contra "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NÚMERO NUM000 DE GRANADA", representada por la Procuradora doña Yolanda Reinoso Mochón, sin haber lugar a tener por lindero a la espalda del piso de la propiedad de la demandante, el tabique medianero de la terraza descubierta del piso 1º C, debo absolver y absuelvo a la Comunidad demandada de la pretensión deducida en su contra; con costas a la demandante".

4. - Apelada la sentencia de primera instancia, y, sustanciada la alzada, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Granada dictó sentencia, en fecha 24 de octubre de 2000, cuyo fallo se transcribe textualmente: " Se confirma la sentencia. Se condena a la parte apelante al pago de las costas del recurso".

La Procuradora doña María Eulalia Sanz de Campillejo, en nombre y representación de "HELSINT, S.A.L.", interpuso, en fecha 27 de junio de 2001, recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia, por los siguientes motivos: 1º) al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 16, regla 4ª, de la Ley de Propiedad Horizontal, antes de la reforma operada por la Ley 8/99 de 6 de abril ; 2º) al amparo del artículo 1692.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por violación del artículo 359 de la citada Ley ; 3º) al amparo del artículo 1692.3, inciso 1º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por vulneración del artículo 359 de la Ley Procesal ; 4º) al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 1232 del Código Civil, en su redacción anterior a la reforma operada por la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil y la jurisprudencia que lo desarrolla; 5º) al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por inaplicación del artículo 348 y 396 del Código Civil, en relación con los artículos 3 a) y 7 párrafo 1º de la Ley de Propiedad Horizontal, antes de la reforma operada por la Ley 8/99 ; 6º) al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por inaplicación del artículo 16, primera, de la Ley de Propiedad Horizontal antes de la reforma de 6 de abril de 1999, en relación con la cuarta del mismo y el artículo 5 de dicha Ley, así como de la jurisprudencia que lo desarrolla; 7º) al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de los artículos 348.1 y 1218 del Código Civil ; 8º) al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de los artículos 1959 y 1960, regla primera, del Código Civil ; 9º) al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por transgresión del artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre imposición de costas, y, terminó suplicando a la Sala: " (...) Dictar sentencia dando lugar al mismo y casando la resolución recurrida, con los pronunciamientos que correspondan conforme a Derecho y la devolución del depósito constituido a esta parte recurrente".

Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, el Procurador don Enrique Hernández Tabernilla, en nombre y representación de la "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DE LA CALLE000 NÚMERO NUM000 DE GRANADA", lo impugnó mediante escrito de fecha 24 de mayo de 2004.

La Sala señaló para votación y fallo del presente recurso, el día 24 de abril de 2008, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ROMÁN GARCÍA VARELA

Don Juan Pablo, como representante y apoderado de la entidad "HELSINT S.A.L.", demandó por los trámites del juicio declarativo de menor cuantía a la "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DE LA CALLE000 NÚMERO NUM000 DE GRANADA", mediante el ejercicio de acción declarativa de dominio sobre el piso 1º B del edificio expresado, que linda a su espalda con terraza descubierta del piso 1º C, de propiedad del actor, y de la acción de impugnación de acuerdos, prevista en el artículo 12.4 de la Ley de Propiedad Horizontal.

El Juzgado rechazó la demanda y su sentencia fue confirmada en grado de apelación por la de la Audiencia.

"HELSINT S.A.L." ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia de segunda instancia por los motivos que se examinan a continuación.

El motivo primero del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del artículo 16, regla 4ª, de la Ley de Propiedad Horizontal, antes de la reforma operada por la Ley 8/1999, de 6 de abril, por cuanto que, según acusa, la sentencia impugnada ha declarado que la demanda fue interpuesta el día 26 de octubre de 1998, pero consta en las actuaciones que la fecha de su formulación fue el 24 de octubre de 1998 (sello fechador del primer sello de la demanda, así como en la copia sellada entregada a esta parte al presentar la demanda (folio 23 del Rollo de Apelación), y, al observarse este error a la Audiencia, la Sala dedujo testimonio al Juzgado Decano de Granada por si existiera algún tipo de infracción penal, que derivó en la apertura de las Diligencias Previas número 7595/2000, donde se dictó auto de archivo el 9 de febrero de 2001 ; también se refiere a que los acuerdos que son objeto de impugnación, adoptados por la Junta General de la Comunidad de Propietarios demandada de 24 de septiembre de 1998, fueron impugnados judicialmente el 24 de octubre de 1998 por la recurrente y si existe alguna falta de constancia de la diligencia de presentación de la referida demanda, que ha dado origen al juicio del que dimana este recurso, el cual es esencial en el ámbito temporal conforme a lo previsto en el artículo 283 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, no ha sido por causa imputable a esta parte, lo que debe conducir a la aceptación del presente motivo a efectos de determinación del cómputo final del plazo de treinta días establecido en el precepto citado como vulnerado, a la fecha real de presentación de la demanda, que es concretamente la correspondiente al último día de los que podía ser presentada sin caducidad del derecho a la impugnación de los acuerdos, por ser errónea la fecha de 26 de octubre, recogida en la sentencia recurrida, que es posterior en dos días al plazo de caducidad de la acción de impugnación, sin que sea correspondiente con la fecha de presentación de la demanda, pues no entenderlo así significaría vulneración del principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución, que ha ocasionado grave indefensión a esta parte- se desestima porque es doctrina reiterada de esta Sala que no cabe estimar el motivo y, en su caso el recurso, cuando haya de mantenerse el fallo de la sentencia recurrida, aunque sea por fundamentos jurídicos distintos a los tenidos en cuenta en la instancia (SSTS de 9 de septiembre de 2001, 20 de junio de 2002, 14 de abril de 2004, 16 de junio de 2005, 8 de marzo de 2006 y 16 de julio de 2007 ).

La sentencia recurrida, contiene literalmente la siguiente argumentación:

"Sobre al controversia existente de qué acuerdos se consideran nulos o anulables habida cuenta de la normativa existente al respecto en la LPH, en cuanto a los correspondientes requisitos a que se contrae su art. 16, el hecho de que para determinados acuerdos la citada ley exija el consentimiento unánime de todos los copropietarios, sin que baste el de la mayoría, no entraña que el acuerdo adoptado sin dicho requisito de la unanimidad está viciado de nulidad radical o absoluta, pues la jurisprudencia tiene declarado, por un lado, que los acuerdos que entrañen infracción de algún precepto LPH o de los estatutos de la respectiva comunidad, al no ser radicalmente nulos, sino meramente anulables, son susceptibles de sanación por el transcurso del plazo de caducidad -30 días- que establece la regla cuarta del art. 16 LPH, sin haber sido impugnados dentro de dicho plazo, quedando reservada la más grave calificación de nulidad radical o absoluta solamente para aquellos otros acuerdos que, por infringir cualquiera otra Ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de su contravención o por ser contrarios a la moral o al orden público o por implicar un fraude de ley, hayan de ser conceptuados nulos de pleno derecho, conforme al art. 6.3 CC y, por tanto, insubsanables por el transcurso del tiempo y, por otro lado, y en plena concordancia con la doctrina que acaba de ser expuesta, la jurisprudencia tiene, asimismo, declarado expresamente que la regla de la unanimidad, si no es observada, dará lugar a la anulabilidad del acuerdo, pero no produce su nulidad de pleno derecho (SS TS 4 Sep. 1991, 19 Nov. 1996 y 7 Jun. 1997 ). (S.T.S. 26.6.98 ). En el supuesto que enjuiciamos, el representante legal de la sociedad actora asistió a la Junta celebrada el día veinticuatro de Septiembre de mil novecientos noventa y ocho, en la que se adoptaron los acuerdos impugnados, presentándose la demanda que dió origen al presente procedimiento el día veintiséis de Octubre siguiente, por consiguiente, cuando se había producido la caducidad de la acción". (Sic).

Obra en las actuaciones que, según certificación expedida en fecha de 15 de noviembre de 2000 por doña Trinidad López Martín, Oficial Habilitada del Decanato de los Juzgados de Primera Instancia de Granada, el día 24 de octubre de 1998 se presentó en el Decanato una demanda de menor cuantía, a nombre de don Juan Pablo, representado por el Procurador Sr. Alameda, la cual fue registrada el día 26 de octubre del mismo año con el número 7.398, siendo turnada al Juzgado de Primera Instancia número 9 de los de Granada; asimismo, según certificación expedida en fecha de 24 de enero de 2001 por doña Rosario Córdoba Campos, Secretaria titular del Juzgado Decano de Granada, se indica que la demanda fue presentada por error, en fecha de 24 de octubre de 1998, en la Sección Penal del Decanato, donde se registró al día siguiente hábil, 26 de octubre de 1998, haciéndose constar al margen de dicha demanda la fecha real de presentación, y siendo turnada según las normas vigentes al día siguiente, 27 de octubre de 1998; también, la Secretaria recién citada del Juzgado Decano de los de Granada, en certificación de 25 de enero de 2001, ha precisado que el procedimiento de presentación de escritos dirigidos a los Juzgados de Primera Instancia durante todos los sábados del año 1998 e incluso hasta finales del año 2000, era mediante entrega en este Decanato, sito en la Caleta, dado que el Decanato de Primera Instancia sito en Plaza Nueva, permanecía cerrado todos los sábados, sellándosele una copia al presentador mediante el sello de Decanato, y estampando solamente el fechador en la primera hoja de la demanda inicial, y remitiéndose por medio de coche oficial el día siguiente hábil al Decanato de Primera Instancia de Plaza Nueva todas las demandas y escritos presentados en ese día.

El motivo segundo del recurso -al amparo del artículo 1692.3, inciso primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil por transgresión del artículo 359 de este ordenamiento, puesto que, según denuncia, la sentencia de instancia no ha valorado que el precepto citado como vulnerado, además de ordenar que las sentencias deben ser congruentes con las pretensiones deducidas por las partes, prescribe que han de ser claras y precisas, de modo que sus errores ilógicos o contradictorios infringirán el derecho a la tutela judicial efectiva, pues los mismos no sirven para satisfacer las pretensiones de las partes, vicio en el que ha de entenderse que ha incurrido la sentencia recurrida, ya que no es plausible que, pese a reconocer el dominio del actor sobre el piso 1º B, haya rechazado íntegramente la demanda, pues parte de lo solicitado, fue concedido- se desestima porque esta Sala tiene reiteradamente declarado que las sentencias desestimatorias de la demanda y absolutorias de la parte demandada no pueden tacharse de incongruentes, toda vez que resuelven todas las cuestiones propuestas y debatidas (aparte de otras, SSTS de 26 de julio de 1994, 25 de enero de 1995 y 24 de enero de 2001 ), y, aunque esta doctrina presenta algunas excepciones, como las relativas al supuesto de que el sujeto pasivo se hubiera conformado total o parcialmente con la pretensión de la actora, se dejaran de resolver peticiones oportunamente deducidas por los litigantes, se alterara la "causa petendi" o el supuesto fáctico de la cuestión debatida, se transformara el problema litigioso, cuando la absolución se produjera por haberse apreciado una excepción no alegada ni susceptible de estimación de oficio, o se utilizaran argumentos distintos de los alegados por las partes en el caso de que ocasionaran indefensión, ninguno de los supuestos excluyentes concurren en el presente caso.

Por demás, la sentencia del Juzgado y, por remisión a ésta la de la Audiencia, ha declarado que "por lo que respecta al extremo A del suplico de la demanda, la prueba practicada en los autos ha de llevar al Juzgador a tener por cierto (escritura de adquisición de 28 de marzo de 1996) el dominio de la entidad demandante sobre el inmueble de la litis -piso 1º B del número 15 de la calle Pedro Antonio de Alarcón de Granada-, en su extensión superficial de 98,80 metros cuadrados, y lindando por la espalda (...) con el patio de la casa a que pertenece, hueco de ascensores y piso 1º C de la misma, y es que no puede entenderse de otra forma a la vista de la elevación a público del documento privado de división de finca urbana de 5 de abril de 1957, en la que al describirse el conjunto del edificio donde se ubica el piso de referencia, se recoge la indicada especificación del mencionado lindero que, después, a lo largo de las sucesivas transmisiones fue modificado unilateralmente, sin intervención de la comunidad de propietarios a quién pertenece la susodicha dependencia, como elemento común del edificio, según el tenor de la referida escritura de división al determinar las cosas comunes y privativas del edificio, incluyendo al enumerar las cosas comunes (...) la estructura, decoración e instalaciones (...) de patios (...), en evidente referencia a los existentes en el edificio, entre ellos el de autos, sin que aparezca tal dependencia al enumerarse, en el mismo instrumento, los elementos privativos componentes de la vivienda de la litis (...) trastero, terraza con lavadero y aseo de servicio".

La verdadera pretensión de la actora es la de adquirir el pleno dominio de un patio con el que linda el piso B a la espalda, cuando tal espacio constituye un elemento comunal; por eso es intranscendente que reconozca en su argumentación el dominio de la propiedad de la actora sobre referido piso 1º B, ya que lo decisivo para rechazar el extremo A del "petitum" del escrito inicial es que el de la terraza no le corresponde.

El motivo tercero del recurso -al amparo del artículo 1692.3, inciso 1º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil por vulneración del artículo 359 de este Cuerpo Legal, ya que, según reprocha, el punto B del suplico de la demanda hace mención a la nulidad o anulabilidad del acuerdo limitativo adoptado en el punto cuarto de la Junta de la Comunidad demandada de 24 de septiembre de 1998, donde se ha prohibido la instalación de aire acondicionado en la propiedad de la recurrente, después de permitir su establecimiento, pero la sentencia de la Audiencia, por remisión a la de primera instancia, peca de incongruencia sobre este "petitum", pues nada tiene que ver la apertura de un hueco en pared común con la instalación y el uso de un aparato de dicha clase en un piso, por lo que se ha producido una alteración de la causa de pedir- se desestima por idénticos argumentos que los expuestos en el párrafo primero del fundamento de derecho precedente, que, en evitación de repeticiones, se tienen aquí por reproducidos.

Además, la sentencia recurrida, por remisión a la del Juzgado, ha manifestado que, sobre la base argumental y en consideración de que la propia demandante ha admitido en el curso del proceso (apartado A de la repregunta tercera al testigo de la contraria Sr. Mendoza Algarra) que "ya cerró el hueco que había abierto en el elemento común" -patio-, no es procedente dictar distinta resolución que la de constatar la existencia de presente de la instalación en el inmueble del sistema de aire acondicionado, no obstante, ante la presencia de la alteración de elemento común (apertura de hueco) que se reseña, no ofrece duda la legitimidad del acuerdo en su día fue adoptado por la Junta de Propietarios, como específicamente integrado en las competencias que por ley tiene atribuidas.

El motivo cuarto del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por violación del artículo 1232 del Código Civil, debido a que, según censura, la sentencia de apelación no ha tenido en cuenta que el representante legal de la demandada, al absolver la posición décima de las que le fueron formuladas, niega que sea propietaria de la terraza correspondiente al piso 1º B, sin embargo dicha manifestación no se ha valorado en los términos del precepto citado como infringido- se desestima porque, respecto a la confesión prestada bajo juramento indecisorio, que ha de versar sobre hechos personales del confesante, corresponde distinguir, cuando las respuestas sean contrarias para quién confiesa, según que la confesión sea la única prueba existente sobre el hecho enjuiciado, en cuyo caso "hace prueba contra su autor", como dice el artículo 1232, o si sobre los mismos hechos haya otros demostrativos con resultados diferentes, en cuyo caso cabe valorar libremente la confesión con los otros medios de prueba (por todas, STS de 17 de marzo de 2003 ).

La doctrina jurisprudencial se refiere a esta coyuntura cuando sienta que la confesión no es la "regina probationis", y que carece de rango superior a los otros medios de prueba, o que no tiene carácter privilegiado.

En el supuesto que nos ocupa, la absolución de la posición décima por el representante de la demandada no es concluyente para dar lugar a lo pretendido en el motivo, habida cuenta de que, además de la confesión del demandado, obran en autos otras pruebas, y se ha acreditado en la instancia que el patio que nos ocupa es un elemento comunal.

El motivo quinto del recurso -al amparo del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por inaplicación de los artículos 348 y 396 del Código Civil, en relación con los artículos 3 a) y 7, párrafo 1º, de la Ley de Propiedad Horizontal antes de la reforma operada por la Ley 8/1999, por cuanto que, según aduce, la sentencia impugnada no ha comprendido que es un hecho incólume que los aparatos acondicionantes de aire están instalados en el interior de las dependencias de propiedad del actor, pese a lo cual se ha rechazado la petición de que se declare nulo el acuerdo prohibitivo de su funcionamiento- se desestima porque la incorporación de aparatos de aire acondicionado sin obras de perforación en el inmueble, no cabe apreciarla como modificación de elementos comunes, en virtud de que, en otro caso, se impedirían los servicios del progreso en edificios no preparados para esta particularidad, lo que no constituye la interpretación aceptada por la sociedad al sistema de actuación de los comuneros, por lo que hay que acudir a la realidad social que impone el artículo 3.1 del Código Civil (STS de 17 de abril de 1998 ); ahora bien ello no alcanza a que el propietario realice obras de fábrica que afecten a elementos comunes, como sucede en este caso, pues en entonces la prohibición es manifiesta (SSTS de 26 de noviembre de 1990 y 24 de febrero de 1996 ).

El motivo sexto del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por inaplicación del artículo 16.1 de la Ley de Propiedad Horizontal antes de la reforma de 6 de abril de 1999, en relación con el artículo 16.4 y el artículo 5 de esa Ley, y la doctrina jurisprudencial que lo desarrolla, puesto que, según manifiesta, la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta que la interpretación dada por la Junta de Propietarios respecto al piso o entresuelo, con la obligación de que existan dos destinos, la vivienda y el ejercicio de la profesión liberal del propietario u ocupante, limita las facultades dominicales del demandante, incluso en contra de una norma de carácter imperativo y de la jurisprudencia concerniente a que lo excepcional es la prohibición o límite al ejercicio de los derechos, lo que implica que la prohibición ha de interpretarse restrictivamente y la permisibilidad de modo amplio, conforme a constante doctrina jurisprudencial de esta Sala (SSTS de 5 de marzo de 1990 y 31 de mayo de 1996 )- se desestima porque, como se ha sentado en la instancia, la regla 7ª del Reglamento, que establece la división del inmueble, señala que "(...) no se admite el destino a finalidad que suponga afluencia superior de público a la normal de un casa destinada exclusivamente a vivienda", la cual no es contraria a la Ley.

El motivo séptimo del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de los artículos 348.1 y 1218 del Código Civil, ya que, según acusa, la sentencia impugnada parece basar la exclusión de la propiedad del demandante sobre la terraza por entender que en la escritura pública de división horizontal del edificio de fecha 5 de abril de 1957 no se incluye la misma como elemento privativo del piso y en la descripción se precisa que éste linda por la espalda con el patio de la casa, sin embargo no se valoraron las pruebas documentales públicas obrantes en autos, de las que resulta que el aludido espacio es parte integrante, como elemento privativo, del piso 1º B- se desestima porque el valor o eficacia de los documentos públicos no se extiende a su contenido o a las declaraciones que en ellos hagan los otorgantes, pues, aunque en principio hacen prueba contra éstos y sus causahabientes, la veracidad intrínseca de las mismas puede ser desvirtuada por prueba en contrario, sin que tal medio probatorio tenga prevalencia sobre los demás, vinculando al Juez sólo respecto de su otorgamiento y de su fecha, dado que el resto de su contenido puede ser sometido a apreciación con otras pruebas (entre otras, SSTS de 30 de septiembre de 1995, 27 de octubre y 14 de diciembre de 2005, 11 de julio de 1996, 31 de mayo, 21 de marzo y 18 de octubre de 2006 ).

En verdad, la parte recurrente pretende sustituir la apreciación probatoria realizada por el Tribunal de apelación por la suya propia, pero, según reiterada doctrina jurisprudencial, de ociosa cita, tal pretensión es inadecuada dada la naturaleza extraordinaria de la casación, pues volver sobre el "factum" de una sentencia para lograr su modificación, salvo circunstancias singulares no concurrentes en este caso, transformaría este recurso en una tercera instancia.

El motivo octavo del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por transgresión de los artículos 1959 y 1960.1 del Código Civil, debido a que, según denuncia, la sentencia de instancia ha desconocido el hecho probado en el proceso de que, en orden sucesivo, "HELSINT S.A.L." es el cuarto propietario que ha tenido el piso litigioso, y que los anteriores y sucesivos dueños poseyeron la terraza, pública, pacífica e ininterrumpidamente, en concepto de titulares de la misma, por lo que ha sido adquirida por la recurrente por usucapión extraordinaria- se desestima porque reiterada doctrina jurisprudencial impide conocer en casación de las cuestiones nuevas, entendiendo como tales las no aducidas por las partes en sus escritos alegatorios y las surgidas "ex novo" en casación.

Las cuestiones nuevas alteran el objeto de la controversia, atentan a los principios de preclusión e igualdad de partes (SSTS de 11 de abril y 4 de junio de 1994 ) y producen indefensión para el litigante contrario (SSTS de 22 de julio y 20 de septiembre de 1994 ).

El motivo noveno del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por vulneración del artículo 523 de este Texto Legal, que se conecta con el segundo, donde se indica que se acepta parcialmente la acción declarativa de dominio ejercitada, aunque no se reconoce en el fallo de la sentencia, lo que supone una estimación parcial de la pretensión- se desestima porque carece manifiestamente de fundamento, dado que el recurso de casación ha de dirigirse contra el fallo o parte dispositiva de la sentencia de instancia, y no contra sus razonamientos.

En el caso de autos, la sentencia recurrida ha respetado la disposición contenida en el párrafo primero del artículo 523, la cual establece que las costas de la primera instancia se impondrán a la parte cuyas pretensiones hubieran sido totalmente rechazadas.

La desestimación del recurso produce los preceptivos efectos determinados en el artículo 1715.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto a las costas y la pérdida del depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español