STS, 31 de Mayo de 2012
| Ponente | FRANCISCO MENCHEN HERREROS |
| ECLI | ES:TS:2012:3964 |
| Número de Recurso | 2/2012 |
| Procedimiento | RECURSO CONTENCIOSO-DISCIPLINARIO MILITAR. |
| Fecha de Resolución | 31 de Mayo de 2012 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Mayo de dos mil doce.
Visto el Recurso contencioso-disciplinario militar ordinario 204/2/2012, de los que ante esta Sala penden, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Raquel Nieto Bolaño, en nombre y representación del Caballero Legionario MPTM Don Santiago, contra la Resolución de la Ministra de Defensa de 29 de julio de 2011 que, estimando parcialmente el recurso de reposición interpuesto contra Resolución de la propia Ministra de fecha 29 de diciembre de 2010, impuso al recurrente la sanción disciplinaria de suspensión de empleo por tiempo de un año. Ha sido parte recurrida el Abogado del Estado y han concurrido a dictar Sentencia los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados antes mencionados bajo la ponencia del Excmo. Sr.
D. Francisco Menchen Herreros quien, previas deliberación y votación, expresa el parecer del Tribunal.
En virtud de Resolución de la Ministra de Defensa de 29 de diciembre de 2010, recaída en el Expediente Gubernativo núm. NUM000, le fue impuesta al Caballero Legionario MPTM Don Santiago la sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio, como autor de la causa prevista en el núm. 3 del art. 17 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, consistente en "consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad".
Los hechos que fundamentan la sanción impuesta que forman parte de la resolución punitiva son los siguientes:
1.- El día 30 de octubre de 2007, se realizó al encartado en el presente procedimiento, CL MPTM
D. Santiago, una prueba para la detección del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas dentro del marco previsto en el Plan General de Prevención de Drogas en las Fuerzas Armadas. Analizada la muestra de orina tomada al mismo, el Laboratorio de Toxicología del Centro Militar de Farmacia de Madrid informa con fecha 3 de diciembre de 2007 que el resultado del análisis había dado positivo a consumo de CANNABIS.
2.- El día 2 de julio de 2008, se realizó al encartado una nueva prueba para la detección del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias piscotrópicas dentro del marco previsto en el Plan General de Prevención de Drogas en las Fuerzas Armadas. Analizada la muestra de orina tomada al mismo, el Laboratorio de Toxicología del Centro Militar de Farmacia de Madrid informa con fecha 30 de julio de 2008 que el resultado del análisis había dado positivo a consumo de CANNABIS.
3.- El día 7 de julio de 2009, se realizó al encartado una nueva prueba para la detección del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas dentro del marco previsto en el Plan General de Prevención de Drogas en las Fuerzas Armadas. Analizada la muestra de orina tomada al mismo, el Laboratorio de Toxicología del Centro Militar de Farmacia de Madrid informa con fecha 24 de julio de 2009 que el resultado del análisis había dado positivo a consumo de CANNABIS.
Los resultados positivos de las referidas pruebas fueron formalmente notificados al encartado, según resulta acreditado a los folios 7 a 9 de las actuaciones. Concedido el preceptivo trámite de audiencia al expedientado, éste manifiesta que no desea prestar declaración (folios 62 y63).
De otro lado, y además de los positivos anteriormente referenciados, se constata, en el procedimiento, que el expedientado ha dado positivo a consumo de cannabis, en un posterior control de detección de drogas, en fecha 21 de julio de 2008 -tras los dos primeros positivos que conforman el procedimiento-.
Contra dicha Resolución Don Santiago interpuso recurso de reposición que, mediante Resolución de la Ministra de Defensa de fecha 29 de julio de 2011, fue estimado parcialmente en el sentido de acordar la imposición de la sanción de suspensión de empleo de un año, con desestimación del resto de las pretensiones formuladas.
Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de ese Tribunal con fecha 26 de diciembre de 2011, la Procuradora de los Tribunales Doña Raquel Nieto Bolaño, asistida del Letrado Don José Guerrero Guerrero, actuando en nombre y representación de Don Santiago, interpuso ante esta Sala Recurso Contencioso-Disciplinario Militar Ordinario contra la Resolución de la Ministra de Defensa de 29 de julio de 2011.
Solicitado al Ministerio de Defensa el Expediente Gubernativo y recibido el mismo, se concedió al recurrente el plazo de quince días para que dedujera la demanda correspondiente, trámite que efectuó mediante escrito presentado el 24 de febrero de 2012 y en el que, tras las alegaciones que consideró oportuno realizar según su derecho, el interesado formuló el siguiente suplico:
"Que teniendo por presentado en tiempo y forma este escrito, con sus copias, y devolución del expediente, se tenga por deducida demanda en recurso Contencioso-Disciplinario Militar Ordinario contra la resolución de fecha 29/07/2011 emitida por la Excma. Sra. Ministra de Defensa, y notificada al recurrente el 02/11/2011 al recurso de reposición, y tras los trámites legales pertinentes, se dicte Sentencia en la que se estime el presente recurso, declarando nulo y sin efecto los acuerdos recurridos por los que le fue impuesta la sanción disciplinaria de UN AÑO DE SUSPENSIÓN DE EMPLEO, por vulnerar el procedimiento gubernativo NUM000 principios de derecho público, legales y constitucionales; y admitidos éstos, se proceda a reponer al Caballero Legionario MPTM D. Santiago, en su anterior destino, que no es otro, que la 2ª Batería del Grupo de Artillería de Campaña II de la Legión, sito en el Acuartelamiento de Álvarez de Sotomayor de Viator (Almería) con todos los derechos económicos y administrativos inherentes a su Empleo y Escala.
OTROSI DIGO: Que interesa a esta parte se reciba el presente recurso a prueba, conforme al art. 485 de la LPM, que versará sobre:
Documental: Se tenga por aportado a los presentes autos el expediente gubernativo núm. NUM000 ".
Dado traslado del escrito de demanda al Abogado del Estado por plazo de quince días, formuló contestación en la que terminaba suplicando a la Sala la desestimación del recurso por ser plenamente ajustada a Derecho la resolución disciplinaria que se impugna.
Habiéndolo solicitado el recurrente en su escrito de demanda, mediante Auto de fecha 15 de marzo de 2012 la Sala acordó, habida cuenta de que la expresada prueba documental solicitada obraba en las actuaciones, no haber lugar a la práctica de prueba alguna así como, no considerando necesaria la celebración de vista, pasar sucesivamente las actuaciones a las partes para que presentaran los respectivos escritos de conclusiones sucintas de conformidad con el art. 489 de la Ley Procesal Militar .
Evacuado el traslado por ambas partes, la Procuradora Doña Raquel Nieto Bolaño interesó se acuerde conforme al suplico de su demanda y el Abogado del Estado que se proceda a dictar Sentencia en la forma solicitada en el suplico de su escrito de contestación.
Por providencia de fecha 10 de mayo de 2012 se acordó señalar el día 23 de mayo de 2012 siguiente para la deliberación, votación y fallo del recurso, acto que se llevó a cabo en los términos que se recogen en la parte dispositiva de esta Sentencia.
HECHOS PROBADOS
La Sala acepta el relato de Hechos Probados que se reproducen en el Antecedente de Hecho Segundo de esta resolución.
Plantea el demandante como primera alegación que no existen tres episodios de consumo en un periodo no superior a dos años como figura tipificada en el art. 17.3 de la LORDFAS, ya que, afirma que la orden de incoación emitida por el Excmo. Sr. General Jefe de la Fuerza Terrestre data del 11/11/2009, y la notificación de la misma al compareciente, se efectúa el 14/12/2009. Razona el demandante que sea cual sea la fecha que se considere, ya sea la de la orden de incoación del expediente o la de notificación, el primer análisis de fecha 30/10/2007 queda fuera del periodo de dos años, por lo que quedando sólo dentro del periodo no superior a dos años, los análisis efectuados el 02/07/2008 y del 07/07/2009, entiende que no se cumple la exigencia del art. 17.3 de LA LORDFAS, ya que el cómputo del plazo es desde que la Administración Militar ordena la incoación del expediente gubernativo, dos años hacia atrás, pues nada le impidió, incoarlo antes.
El demandante concluye que si, por un lado, el primer análisis está fuera del periodo de los dos años que prescribe el tipo y no se cumplen los requisitos de habitualidad en el consumo de estupefacientes o sustancias psicotrópicas de acuerdo con el art. 17.3 de la LORDFAS; y por otro lado, a efectos también del art. 25.1 de la LORDFAS: "La posibilidad de imponer las sanciones disciplinarias de carácter extraordinario prescribirá a los dos años de haberse producido la causa o causas que pudieran motivarlas", se ha de convenir a tenor de lo trascrito, que ha prescrito el hecho objeto de sanción disciplinaria, que no es otro, que el análisis de fecha 30 de octubre de 2007, el cual no se puede integrar junto con los dos análisis posteriores para perfeccionar la falta extraordinaria, de la que se le acusa al encartado, al haber prescrito.
Esta alegación la viene reiterando desde el inicio del expediente administrativo. Vuelve a insistir ahora en ella citando, con acierto, diversa jurisprudencia de esta Sala y de la Sala Tercera del Tribunal Supremo que analizando globalmente la institución de la prescripción señala, que la prescripción debe declararse de oficio por tratarse de una cuestión de orden público vinculada al principio de seguridad jurídica que proclama el art. 9.3 de la Constitución Española .
La Sala estima que el reiterado alegato no puede ser acogido por las razones que el recurrente ya conoce. Desde la resolución sancionadora del General Jefe de la Fuerza Terrestre de 16 de julio de 2010, el recurrente ha recibido la oportuna respuesta, que ahora hace suya esta Sala, en el sentido de que la interpretación correcta del art. 17.3 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, para el cómputo del plazo de dos años que prescribe el tipo citado para definir el concepto objetivo-normativo de habitualidad en el consumo de droga es que el periodo de dos años, en que inexcusablemente han de producirse los tres episodios de embriaguez o consumo sancionables, han de contarse, fecha a fecha, desde el momento de producción del primer episodio al de acaecimiento del tercero.
Así, hemos de decir, en primer lugar que, dado que la primera analítica en arrojar resultado positivo a consumo de cannabis fue practicada al encartado en fecha 30 de octubre de 2007 y la última el día 7 de julio de 2009, qué duda cabe que aquel primer episodio puede y debe ser valorado a efectos de integrar el tipo disciplinario del art. 17.3 al no haberse superado, entre una y otra analítica, el citado plazo de dos años. En segundo lugar, no puede entenderse prescrita la infracción que se imputa al encartado por cuanto que al objeto de fijar el término inicial para el cómputo del plazo prescriptivo ha de atenderse, tratándose de una conducta contraria a la disciplina que se proyecta continuada o habitualmente (como así ocurre en el presente caso), al momento final de la misma. Por tanto es la fecha de realización de la última analítica, y no de la primera practicada, la que debe ser tenida en cuenta como dies a quo para el cómputo de la prescripción de esta falta disciplinaria extraordinaria, de donde se colige que no ha transcurrido el plazo prescriptivo que establece el art. 25.1 de la LORDFAS para las causas motivadoras de sanción disciplinaria extraordinaria y no puede operar dicha causa extintiva de la responsabilidad disciplinaria.
El motivo es desestimado.
Como segunda alegación plantea el demandante que la orden de proceder del presente expediente es nula de pleno derecho, y por extensión todo lo actuado en el mismo, al entender que la autoridad que ordenó su incoación carece de competencia para ello, porque compete exclusivamente a la Ministra de Defensa la imposición de las sanciones disciplinarias extraordinarias (art. 28 de la LORDFAS).
Carece totalmente de fundamento la presente alegación. Confunde aquí el recurrente, por un lado, la competencia para acordar la incoación de expedientes gubernativos y, por otro, la competencia para sancionar los hechos derivados de los mismos, ya que si bien es cierto que únicamente la Ministra de Defensa debe imponer cualquiera de las sanciones enumeradas en el art. 18 de la LORDFAS, son competentes para ordenar la incoación de un expediente gubernativo, además de la Ministra y otras Autoridades Militares, los Jefes de la Fuerza y del Apoyo a la Fuerza que dependan directamente del Jefe de Estado Mayor de cada Ejército siempre que tenga como mínimo el empleo de General de División o Vicealmirante (art. 64, inciso inicial, de la LORDFAS, en conjunción con los arts. 51.1 y 28 al 30 de la citada disposición legal), requisitos todos ellos que concurren en el General Jefe de la Fuerza Terrestre y que le capacitan para ordenar la apertura de expedientes gubernativos contra el personal a su órdenes.
Por tanto, el hecho de que sea la Ministra de Defensa la competente para imponer sanciones disciplinarias extraordinarias, como así prevé el art. 28 de la Ley Orgánica 8/1998, tal circunstancia no es óbice para que la Autoridad que acuerde la incoación del procedimiento, a tenor de la normativa expuesta, sea un órgano distinto de aquélla, cual es, en el presente caso, ex artículo 30 de la tan reiterada Ley Orgánica, el General Jefe de la Fuerza Terrestre, al ser el encartado personal militar destinado en una Unidad Militar que depende orgánicamente de aquel.
El motivo es desestimado.
Por último alega el demandante la vulneración del principio de legalidad en su vertiente de falta de tipicidad como conclusión final de sus dos alegaciones anteriores, porque existiendo solo dos análisis positivos en el plazo de dos años según ha argumentado en la primera alegación y siendo nula la orden de incoación del expediente se ha vulnerado el principio de legalidad del art. 25.1 de la Constitución Española en su vertiente de falta de tipicidad relativa.
Como afirma el Abogado del Estado "Teniendo en cuenta que efectivamente han sido detectados tres episodios de consumo y que estos episodios de consumo no pueden considerarse sujetos a una prescripción de carácter individual, sino que todos ellos integran, cuando se producen dentro del plazo legal marcado por la ley, el tipo disciplinario por el que el recurrente ha sido corregido, resulta que carece de todo sustento el último de los argumentos jurídicos del encartado."
Por todo ello, acreditada la concurrencia en el expedientado de la causa de imposición de sanción disciplinaria extraordinaria prevista en el núm. 3 del art. 17 de la repetida Ley Disciplinaria Militar, consistente en "consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad", al darse todos los requisitos que conforman tal tipo disciplinario y que sustancialmente consisten, según se deriva de la propia descripción contenida en el mismo, en primer lugar, en consumir dicho tipo de sustancias, cualidad que desde luego presenta el cannabis, que constituye uno de los estupefacientes incluidos en la Lista I de la Convención única de las Naciones Unidas sobre Estupefacientes de 30 de marzo de 1961, modificada por el Protocolo de 25 de marzo de 1972, ratificada por España el 3 de febrero de 1966, y, en segundo lugar, en hacerlo con habitualidad, entendiéndose, según su acepción estricta o definición legal expresamente contenida en el segundo inciso del propio art. 17.3, que se dará dicha habitualidad cuando se lleve al expediente gubernativo probanza bastante de la concurrencia o constatación de al menos tres episodios del repetido consumo ocurridos en un periodo de dos años, que habrá de contarse de fecha a fecha, esto es, desde el momento de producción del primer episodio al de acaecimiento del tercero, la Sala entiende que la resolución recurrida está plenamente ajustada a Derecho y, por ende, el Recurso en su totalidad es desestimado.
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .
En consecuencia,
Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso contencioso-disciplinario militar ordinario 204/2/2012, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Raquel Nieto Bolaño, en nombre y representación del Caballero Legionario MPTM Don Santiago, contra la Resolución de la Ministra de Defensa de 29 de julio de 2011 que, estimando parcialmente el recurso de reposición interpuesto contra Resolución de la propia Ministra de fecha 29 de diciembre de 2010, impuso al recurrente la sanción disciplinaria de suspensión de empleo por tiempo de un año. Resolución que declaramos firme, sin costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr.
D. Francisco Menchen Herreros estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
