STS 774/2012, 25 de Octubre de 2012

El Juzgado de Instrucción número 7 de Alicante, incoó Procedimiento Abreviado con el número 240 de 2009, contra Anton , Eutimio , Leovigildo , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, cuya Sección 10ª, con fecha 14 de octubre de 2.011, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes:

Durante la primavera del año 2009 se vinieron sucediendo en la ciudad de Alicante diversos episodios de enfrentamiento y disputa entre grupos de mujeres de distinta nacionalidad que ejercen la prostitución en la vía pública, mujeres que contaban con el soporte o ayuda de sus compañeros, amigos o protectores, y todo ello por ver quien se quedaba con las mejores ubicaciones de las zonas más cotizadas para esa actividad como son la Avenida de Elche y la Avenida de Denia.

En la tarde-noche del 30 de junio de 2009 los acusados Anton y Eutimio , de nacionalidad rumana, acudieron conduciendo un vehículo a la zona de la Avenida de Elche, donde, entre otras mujeres, ejercía la prostitución Violeta . Ambos individuos descendieron del vehículo e indicaron a Violeta que si no abandonaba o cambiaba el sitio donde ejercía la prostitución la matarían, llegando el acusado Anton a propinar una fuerte patada a una botella de agua que había y que acabó impactando en el brazo izquierdo de Violeta . Dichos hechos fueron inmediatamente denunciados a las 0:32 horas del día 1 de julio, atestado policial NUM000 .

En la tarde-noche del día 1 de julio de 2009, sobre las 22.20 horas y tras un primer incidente en el que al parecer Guillerma y Tamara habrían causados desperfectos en un vehículo propiedad de Elena , mujer de nacionalidad rumana que también ejerce la prostitución en la Avenida de Elche, hechos por los que se sigue un procedimiento distinto pendiente de juicio, volvieron a la zona, en esta ocasión a bordo de un BMW .... GMJ Eutimio y Anton , y al tiempo que reiteraban expresiones como "os vamos a matar" la emprendieron a golpes y patadas con las tres mujeres que en ese momento se encontraban allí ejerciendo la prostitución y que eran Violeta , Guillerma y Tamara . Como consecuencia de ello, Violeta , resultó con contusión en brazo izquierdo y región lugar que han tardado quince días en curar, ocasionándole secuelas consistentes en zona hiperpigmentada en el brazo izquierdo que ocasiona un defecto estético ligero (1 punto). Guillerma sufrió contusión costal derecha, hematoma en antebrazo derecho y tobillo izquierdo y dolor costal en el hemitorax izquierdo que han tardado en curar 10 sin impedimento ni secuela, y Tamara padeció policontusiones, dolor en región frontal, muñecas, en pierna y codo izquierdos que han tardado en curar 10 días sin impedimento

para sus ocupaciones habituales, curando con secuelas consistentes en cicatrices en pierna y rodilla izquierda (1punto), por las que reclaman.

Con posterioridad, sobre las 22.30 horas del 12 de octubre de 2009 Leovigildo acudió junto a dos individuos y a bordo de un Seat Altea matrícula .... ZGM a la mencionada Avenida de Elche, y exhibiendo un cuchillo de grandes dimensiones que portaba en el vehículo además de diversas estacas de madera, profirió frases como "si queréis trabajar aquí tenéis que pagar" "si no me pagáis os damos una paliza, os vamos a cortar las piernas"

También diversas mujeres que ejercen la prostitución en la Avenida de Denia sufrieron presiones, visitas e indirectas para que abandonaran su puestos de trabajo, habiendo llegado a existir contactos y reuniones entre alguna de sus parejas y el grupo de rumanos que protegía a las mujeres de dicha nacionalidad, reunión que acabó sin acuerdo, pero en la que tampoco consta que se profieran frases amenazantes.

Con posterioridad a la mencionada reunión Norberto , compañero sentimental de Enriqueta que ejerce la prostitución en la Avenida de Denia, se disponía a entrar en la urbanización en la que reside en la DIRECCION000 nº NUM001 de esta ciudad, sobre las 5.40 horas del día 7 de octubre de 2009, cuando repentinamente fue abordado por Anton y otros dos hombres corpulentos que llevaban puesta la capucha de la sudadera que portaban y al tiempo que le intentaron rociar con un spray cuyas características o composición no consta, comenzaron a propinarle todo tipo de golpes y patadas, consiguiendo entre los tres derribarle al suelo, donde continuaron agrediendo de forma brutal arrastrándolo por el suelo, hasta que sabiéndose observado por algún vecino abandonaron la zona a bordo de un vehículo en la que esperaba alguien al volante.

Como consecuencia de estos hechos, Norberto sufrió lesiones consistentes en politrauma en cabeza, brazos y piernas con hematoma periorbitario derecho, abrasión antebrazo izquierdo y herida cortante en codo derecho de tres centímetros que precisaron para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico consistente en cuatro punto de sutura, heridas que tardaron en curar doce días, quedando secuelas consistentes en cicatriz en codo derecho de dos centímetros y cicatriz de unos 10 centímetros en la cara posterior del antebrazo izquierdo, valorable como perjuicio estético ligero. El perjudicado nada reclama.

Anton , Eutimio y Leovigildo son todos mayores de edad y carecen de antecedentes penales.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: 1º.- Que debemos condenar y CONDENAMOS a los acusados en esta causa Anton y Eutimio como autores responsables de un delito de amenazas, previsto y penado en el art. 169.2º del Código Penal y tres faltas de lesiones del art. 617.1º del C.P , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena, a cada uno de ellos, de NUEVE MESES DE PRISIÓN por el delito de amenazas con su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y DOS MESES MULTA con cuota diaria de seis euros, TRESCIENTOS SESENTA EUROS, por cada una de las tres faltas de lesiones, así como al pago de la 2/16 de las costas procesales, incluidas las de la

acusación Particular.

En concepto de responsabilidad civil, ambos condenados, conjunta y solidariamente indemnizarán a Violeta , en la cantidad de setecientos cincuenta euros (750#), a Guillerma la cantidad de trescientos euros (300#), y a Tamara en la cantidad de seiscientos euros (600#) por las lesiones sufridas, más los intereses legales correspondientes del Art. 576.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

2. - Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado en esta causa Leovigildo como autor responsable de un delito de amenazas, previsto y penado en el art. 169.2º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN con su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de la 1/16 parte de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.

3. - Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado en esta causa Anton como autor responsable de un delito de lesiones, previsto y penado en el art. 147.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN con su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de 1/16 parte de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.

   Abonamos a dichos acusados todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

   Requiérase a los condenados, al abono en el plazo de quince dias de multa impuesta; caso de impago y de ser insolventes, cumplan los mismo la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 el Código Penal .

4. - Debemos absolver y ABSOLVEMOS a Elena de los delitos de asociación ilícita, continuado de amenazas que se le imputaban, declarando de oficio 2/16 partes de las costas procesales.

5. - Debemos absolver y ABSOLVEMOS a Paulino de los delitos de asociación ilícita, continuado de amenazas y de lesiones que se le imputaban, declarado de oficio 3/16 partes de las costas procesales.

6. - Debemos absolver y ABSOLVEMOS a Leovigildo , del delito de Asociación Ilícita y uno de los delitos de amenazas que se le imputaba, declarando de oficio la 2/16 partes de las costas.

7. - Debemos absolver y ABSOLVEMOS a Anton , del delito de asociación ilícita de uno de los delitos de amenazas y del delito de lesiones que se les imputaba, declarando de oficio la 3/16 partes de las costas procesales.

8. - Debemos absolver y ABSOLVEMOS a Anton del delito de Asociación Ilícita y de uno de los delitos de amenazas que se le imputaba, declarando de oficio la 2/16 partes de las costas procesales.

   Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Anton , Eutimio , Leovigildo que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

   Cuarto.- La representación de los recurrentes, basa sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

   RECURSO INTERPUESTO POR Anton

   PRIMERO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim ., por aplicación indebida del art. 169.2 CP .

   SEGUNDO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación del art. 147.1 CP .

   TERCERO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación de los arts. 123 y 124 CP .

   CUARTO .- Al amparo del art. 852 LECrim . por vulneración del art. 24.2 CE , y en relación con la infracción de Ley del art. 850.1 LECrim .

   QUINTO .-Al amparo del art. 852 LECrim . al haberse conculcado el derecho fundamental a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 CE .

   SEXTO .- Al amparo del art. 852 LECrim . por vulneración del art. 24.2 CE , y en relación con la infracción de Ley del art. 850.1 LECrim .

   RECURSO INTERPUESTO POR Eutimio

   PRIMERO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim ., por aplicación indebida del art. 169.2 CP .

   SEGUNDO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación de los arts. 127 y 128 CP .

   TERCERO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación de los arts. 123 y 124 CP .

   CUARTO .- Al amparo del art. 852 LECrim . por vulneración del art. 24.2 CE , y en relación con la infracción de Ley del art. 850.1 LECrim .

   QUINTO .-Al amparo del art. 852 LECrim . al haberse conculcado el derecho fundamental a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 CE .

   SEXTO .- Al amparo del art. 852 LECrim . por vulneración del art. 24.2 CE , y en relación con la infracción de Ley del art. 850.1 LECrim .

   RECURSO INTERPUESTO POR Leovigildo

   PRIMERO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim ., por aplicación indebida del art. 169.1 CP .

   SEGUNDO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación de los arts. 123 y 124 CP .

   TERCERO .- Al amparo del art. 852 LECrim . por vulneración del art. 24.2 CE .

   CUARTO .- Al amparo del art. 852 LECrim . por vulneración del art. 24.2 CE , y en relación con la infracción de Ley del art. 850.1 LECrim .

   QUINTO .-Al amparo del art. 852 LECrim . al haberse conculcado el derecho fundamental a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 CE .

   SEXTO .- Al amparo del art. 852 LECrim . por vulneración del art. 24.2 CE , y en relación con la infracción de Ley del art. 850.1 LECrim .

   Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y apoya los motivos 3º del recurso de Anton , 2º del recurso de Eutimio y 2º del recurso de Leovigildo e impugna los restantes motivos de los recursos interpuestos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

   Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día nueve de octubre de dos mil doce.

Articula este recurrente 6 motivos: los tres primeros por infracción de Ley art. 849.1 LECrim , el cuarto y el sexto por infracción de precepto constitucional, art. 852 LECrim , en relación con el art. 24.2 CE : derecho al proceso con todas las garantías y ello en relación con el quebrantamiento de forma del art. 850.1 LECrim , por denegación de pruebas propuestas en tiempo y forma; y el quinto por infracción de precepto constitucional, art. 852 LECrim , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE .

Pues bien, conforme lo preceptuado en el art. 901 bis a) procede el análisis prioritario de los motivos cuarto y sexto por cuanto su eventual estimación determinaría la nulidad de la sentencia y haría innecesario el estudio de los restantes motivos.

Planea el recurrente su queja desde la doble perspectiva de infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma - vicio in procedendo-, la denegación indebida por la Sala de instancia de la practica de diligencias de prueba, la mayoría de ellas instadas en el escrito de conclusiones provisionales y que fueron desestimadas en el auto de 11.4.2011, la admisión de pruebas y señalamiento del juicio oral, pruebas que habían sido propuestas con anterioridad hasta en dos ocasiones en la fase de instrucción, recurridas las mismas e inadmitida su practica, lo que se reiteró en el escrito de conclusiones provisionales, siendo meramente desestimadas, siendo preciso señalar que la Sala que enjuició los hechos ya resolvió sobre estas cuestiones mediante auto de 24.2.2011 que desestimó la apelación contra el auto del juez instructor que determinó no haber lugar a la practica de las diligencias solicitadas por lo que la Sala se encontraba contaminada.

Por último, destaca que en el acto del plenario y como cuestión previa se reiteró la necesariedad de suspender el acto de la vista y practicar las diligencias que se reiteraban, siendo tal extremo desestimado y constando la respetuosa protesta.

1) Previamente en relación a esa pretendida perdida de imparcialidad de la Sala de instancia por haber intervenido con anterioridad en las actuaciones, la parte debió e promover su recusación al amparo del art. 219.11 LOPJ , tan pronto tuvo conocimiento de la causa que lo funde, en este caso de la composición del tribunal que iba a celebrar el juicio oral, lo que aquí no se ha realizado.

En este sentido no es posible deducir del auto de apertura del juicio oral y de admisión de pruebas de 11.4.2011 de la Audiencia se haya interiorizado en la causa de manera que hayan perdido la capacidad de juzgar imparcialmente en el juicio oral.

El juicio de pertinencia de la prueba, en todo caso, no implica una consideración de la autoría posible del encausado, dado que su formulación se basa en la relación entre los hechos que se quieran probar y su relevancia respecto de la Ley penal (más precisamente del Código Penal aplicable). La cuestión no tiene incidencia con relación a la autoría del hecho, es decir, a la imputación del hecho a su autor. Se trata de dos aspectos conceptualmente independientes del enjuiciamiento.

2) Y en relación a la denegación de las pruebas como hemos dicho en SSTS. 598/2012 de 5.7 , 157/2012, de 7-3 ; 629/2011, de 23-6 ; 111/2010, de 24-2 ; 900/2009, de 23-9 ; y 139/2009, de 24-2 , entre otras muchas, La Constitución entre los derechos que consagra el art. 24 sitúa el "derecho a usar a los medios de prueba que resulten pertinentes para su defensa. Igualmente los arts. 659 y 785.1 LECrim . obligan al Tribunal "a quo" a dictar auto "admitiendo lo que estime pertinentes y rechazando los demás".

El Tribunal Constitucional ha venido configurando este Derecho Fundamental en múltiples resoluciones y las conclusiones que se extraen en dichos pronunciamientos podemos resumirlos en:

1. La conculcación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, situado en el marco de su derecho fundamental más genérico como es el derecho de defensa, solo adquiere relevancia constitucional cuando produce real y efectiva indefensión.

   La STC. 198/97 dice: "el rechazo irregular de la prueba por el Órgano jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por si sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una inducción material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional".

2. El juicio de pertinencia, límite legal al ejercicio del derecho, resulta de la exclusiva competencia de los Tribunales ordinarios, los cuales vienen obligados a explicitar y motivar las resoluciones en que rechacen las pruebas propuestas.

   La STC. 25/97 precisa: "el art. 24.2 CE . permite que un Órgano judicial inadmita un medio probatorio propuesto sin que ello lesione el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que no obliga, por consiguiente, al Juez a admitir todos los medios probatorios que la parte estime pertinentes, sino únicamente aquellos que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales, pero resulta inaceptable, con toda evidencia, la posibilidad de que el Juez, sin motivación, rechace las pruebas interesadas.

3. Solo corresponderá al Tribunal Constitucional la revisión sobre la declaración de pertinencia de las pruebas, cuando esta resulte absurda, incongruente o cuando en él se haya rechazado una diligencia no solo pertinente sino con trascendencia para modificar el sentido de la decisión final.

   La STC. 178/98 recoge "quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de quienes por este motivo buscan amparo".

   En igual dirección la STC. 232/98 nos dice:" En efecto, como ha resaltado el Tribunal Constitucional la garantía constitucional contenida en el precepto únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa. De no constatarse esta circunstancia resultaría ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no ha existido la lesión denunciada. Esto exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en el sentido de que la resolución final del proceso podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia".

   Ahora bien, como ya hemos adelantado a los efectos del derecho constitucional a la utilización de medios de prueba propuestos, no está el Juez obligado a admitir todos los medios de prueba que cada parte estima pertinentes a su defensa "sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales. Dos elementos han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye: "tema adiuvandi", juicio de oportunidad o adecuación. No obstante tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso no supone que deba ser admitida inexcusablemente. Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al órgano jurisdiccional o inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes por diferentes razones fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento.

   Y en cuanto a la relevancia del medio probatorio ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de esta.

   Por último debe exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone ( SSTS. 9.2.95 , 16.12.96 ) de modo que su omisión le cause indefensión ( SSTS. 8.11.92 y 15.11.94 ) a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible ( STS 17.1.91 ), la "necesidad" de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la practica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias ( STS. 21.3.95 ), que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

   La sentencia de esta Sala de 6.6.02 , recuerda la doctrina jurisprudencial sobre prueba pertinente y prueba necesaria. Nos dice la s. 24.10.2000 que "ya por reiterada doctrina del TEDH . -casos Brimvit, Kotousji, Windisck, y Delta- se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado. El Tribunal Constitucional tiene declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando esta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria es decir, aquella que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional ( SSTC.149/87 , 155/88 , 290/93 , 187/96 ).

   En tercer lugar la estimación de un motivo por vulneración de un precepto constitucional no supone necesariamente la anulación de la sentencia y el dictado de una nueva absolutoria, sino que la reparación en los casos en que la vulneración sea asimilable al quebrantamiento de forma -como seria en el caso presente en el art. 850.1 por denegación de alguna diligencia de prueba que propuesta en tiempo y forma por las partes, se considere pertinente, lo procedente será su anulación y reenvío al tribunal de instancia de la causa para que reponiéndola al estado que tenía cuando se cometió la falta, esto es practicando la prueba indebidamente denegada, la sustancia y termine con arreglo a derecho.

   En este marco y a través de una jurisprudencia reiterada, STS 46/2012, de 1-2 , 746/2010, de 27-7 y 804/2008, de 2-12 ; se ha ido perfilando una cuerpo doctrinal enunciativo de los requisitos necesarios para la estimación del motivo casacional previsto en el art. 850.1 LECrim .

1. Las diligencias probatorias han de haber sido solicitadas en tiempo y forma, en los términos exigidos por el art. 656 LECrim ., respecto al procedimiento ordinario y por el art. 784 al procedimiento abreviado.

2. Que el órgano judicial haya denegado la diligencia de prueba no obstante merecer la calificación de "pertinente". Pertenencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye "Thema decidendi". Además ha de ser "relevante", lo que debe aplicarse cuando la realización de la prueba, por la relación a los hechos a los que se acuerda la condena o la absolución u otra consecuencia penal, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya inferido en el contenido de ésta.

3. Que la prueba sea además, necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien le propone, de modo que su omisión le causa indefensión.

   A diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del tribunal, la necesidad de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden lícitamente no realizase, por muy diversas circunstancias que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

4. que sea "posible" la práctica de la prueba propuesta, en el sentido de que el tribunal debe agotar razonablemente las probabilidades de su realización sin incidir en la violación del derecho constitucional a un juicio sin dilaciones indebidas.

5. Que ante la denegación de la prueba, la parte formule la correspondiente protesta ( art. 689 LECrim . equivalente a la "reclamación" a que se refieren los arts. 855 y 874-3 LECrim . por la que se expresa su disconformidad con la resolución denegatoria. Protesta que tiene por finalidad plantear ante el tribunal que acordó la denegación de la prueba, la proporcionalidad de la decisión adoptada, teniendo en cuenta, únicamente, los intereses en conflicto desde la posición adoptada, al tiempo que proporciona criterios que permitan el replanteamiento de la cuestión.

En el caso actual las diligencias de prueba que se dicen indebidamente denegadas son:

1) oficio a la policía judicial para averiguación de los vecinos que según el denunciante Norberto y su compañera sentimental, observaron los hechos sucedidos el 7.10.2009, sobre las 5,00 horas.

2) reconocimiento por parte del médico forense del Juzgado a Eutimio , Anton , Leovigildo al objeto de determinar si los mismos poseen tatuajes en su cuerpo y lugares donde se hallan.

3) oficio al juzgado instrucción 9 Alicante para expedición testimonio del P.A. 227/09 seguido contra Guillerma y Tamara en calidad de imputadas por hechos acaecidos en la noche del 1 al 2.7.2009 por causar daños en el vehículo de Elena .

4) testificales de:

- Jesús Luis , responsable del servicio de la mercantil "Movil Begar Levante SA" para el documento presentado con el escrito de conclusiones: certificación referida al vehículo BMW 525, matricula ....-NSS , identificado un participante en los hechos del 7.10.2009, en el sentido de que se encontraba, ese día y a esa hora, depositado en los locales de la citada mercantil.

- Elias , testigo directo de lo acontecido en la noche del 1.7.2009 y de los hechos denunciados por Violeta y Guillerma .

Con carácter previo y no obstante lo manifestado en el motivo por este recurrente las pruebas interesadas bajo los núm. 1, 2 y 4 no fueron propuestas en su escrito de conclusiones por su representación (folios 31 a 34) sino por la de Leovigildo y Elena (folio 21 a 30), y como acabamos de apuntar la proposición de pruebas supone un acto sujeto a estrictas formalidades legales, de ahí que la cláusula usualmente empleada de proponer prueba mediante una remisión genérica a las pruebas propuestas por las otras partes no se entiende como una verdadera y propia proposición, sino como una simple admisión a la prueba interesada por otra parte. En este sentido la STS. 1384/97 de 13.11 recordó que no es bastante la fórmula estereotipada de adhesión a una prueba ajena, porque el art. 656 de la Ordenanza procesal determina de forma imperativa que las partes han de manifestar en su escrito de calificación las pruebas de que intentan valerse ( SSTS. 14.9.94 y 20.7.98 ). De ahí que si el proponente de la prueba renuncia a la misma o el tribunal deniega su practica, la decisión del tribunal no vulnera el derecho a utilizar los medios pertinentes para la defensa, puesto que el mismo no fue correctamente ejercitado.

No obstante como no faltan algunas resoluciones de esta Sala (STS. 12.6.85 ), en el sentido de que el derecho a la tutela efectiva, obliga a una interpretación menos rigurosa, estimando que la simple adhesión a la prueba de las parte acusadoras puede ser presupuesto valido para solicitar, en su caso, la suspensión del juicio y teniendo en cuenta que el acusado Leovigildo en su recurso, motivos tercero y quinto, ha planteado las mismas cuestiones en relación a la denegación de las referidas pruebas resulta factible pronunciarse sobre esa pertinencia o no y no fue correcta la decisión de la Sala.

Respecto a las diligencias interesadas bajo lo números 1 y 2, la absoluta indeterminación de aquellos testigos y la existencia de otras pruebas reflejadas en la sentencia sobre los hechos del 7.10.2009, hacia innecesaria la practica de la nº 1, y en relación a la 2ª, la Sala en auto de 24.2.1011, razona sobre su innecesariedad por cuanto al tratarse de un tatuaje -que el testigo Norberto afirma que Anton llevaría en el cuello- tal extremo podría, si así interesara a la defensa, comprobarse sin dificultad en el acto del juicio.

En cuanto a la documental del apartado 3 su impertinencia declarada por la Sala en el auto de 11.4.2011, al no referirse a hechos objeto de enjuiciamiento, es correcta, por cuanto tratándose de hechos no incluidos en ninguno de los escritos de acusación, a pesar de que copia de aquellas diligencias fue aportada por la parte en escrito de 22.4.2010, y que la propia sentencia refiere el incidente en el apartado B de los hechos probados, el testimonio de las personas que aparecen implicadas, Guillerma y Tamara -no fue valorado por la Sala para formar su convicción sobre la participación del recurrente en los hechos de la tarde-noche del 1.7.2009-. Y en relación a las testificales del apartado 4: Jesús Luis para adverar el documento relativo a l estancia del vehículo BMW ....-NSS del 2 al 7.10.2009, en el taller de la empresa, su testimonio era innecesario, tal como acordó la Sala en auto de 24.2.2011, desde el momento en que en ninguno de los escritos de acusación aparece dicho vehículo en los hechos acaecidos el 7.10.2009, al ser los relacionados por el Ministerio Fiscal, el BMW .... GMJ , y el Nissan Almera .... KCC y limitarse la sentencia en el factum a recoger que los autores "abandonaron la zona a bordo de "un vehículo" en el que esperaba alguien al volante; y en cuanto a Elias , su declaración no fue solicitada en el escrito de 6.5.2010 de la representación de Leovigildo . La diligencia interesada fue oficiar al Juzgado Instrucción 9 Alicante para la remisión del testimonio del P.A. 227/2009 en el que constaba la declaración en calidad de testigo de aquella persona y de los testigos- denunciantes-denunciadas Violeta , Tamara y Guillerma por los hechos acontecidos el 1.7.2009, denunciados al día siguiente. No obstante sí fue propuesto como testigo en el escrito de conclusiones de aquel acusado Leovigildo e inadmitida su prueba en el auto de 11.4.2011 al ser testigo de hechos ocurridos el 2.7.2009 no reflejados en los escritos de acusación, aseveración ésta no correcta en su totalidad, pero basta una lectura de los folios 644, 645 y 674, para concluir que dicha prueba, en modo alguno, alteraría el sentido del fallo en relación a este recurrente.

En base a lo expuesto, los motivos deben ser desestimados.

Analizado, a continuación, el otro motivo p or infracción de precepto constitucional, art. 852 LECrim . motivo quinto, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE .

Considera el motivo que no hay prueba suficiente para reputar al recurrente autor de los hechos acontecidos en la noche del 7.10.2009, en los que fue víctima Violeta .

El examen de la cuestión planteada requiere traer a colación, aun sucintamente, la reiterada doctrina de este Tribunal sobre el derecho a la presunción de inocencia y los requisitos constitucionalmente exigibles a la prueba para desvirtuar dicha presunción.

Como venimos afirmando - por todas STS 127/2012, de 7-3 , f.j. 4º) afirmando el derecho a la presunción de inocencia se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. De modo que, como declara la STC. 189/98 de 28.9 "solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado". Constituye también doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( SSTC. 145/2003 de 6.6 , 300/2005 de 2.1 , 70/2007 de 16.4 ).

En este ámbito además de los supuestos de inferencias ilógicas e inconsecuentes, la STC. 204/2007 de 24.9 , ha considerado asimismo insuficientes las inferencias no concluyente, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial.

En definitiva como hemos explicitado en múltiples resoluciones de esta Sala, por todas sentencias 753/2007 de 2.10 , 672/2007 de 19.7 , cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Tribunal de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se práctica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10 ).

En definitiva el control que compete al Tribunal Supremo respecto de la verificación de la prueba de cargo suficiente para acreditar la efectiva concurrencia de todos y cada uno de los elementos del delito de que se trate no consiste en cuestionar "la específica función judicial de calificación y subsunción de los hechos probados en las normas jurídicas aplicables, sino en verificar que la actividad probatoria se ha practicado con las garantías necesarias para la adecuada valoración ", en comprobar " que el órgano de enjuiciamiento expone las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada "; y en " supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante ".

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4 , que recuerda que el derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE . "se configura, en tanto que tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE ., sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1 , FJ. 5).

En el caso presente, el recurrente en relación a los hechos ocurridos el 7.10.2009, cuestiona la declaración de la víctima Norberto como prueba de cargo suficiente para enervar su derecho fundamental a la presunción de inocencia, atendiendo a las contradicciones en que incurre, ausencia de corroboraciones periféricas, presencia de móviles espurios derivados de un enfrentamiento con el recurrente por el control de los lugares donde ejercer la prostitución y no practica de las testificales interesadas. Reproche que reitera respecto a la declaración de la víctima Violeta , víctima de los hechos acaecidos los días 30 junio y 1 julio 2009.

Pues bien la sentencia de instancia, fundamento derecho primero, en cuanto a los hechos de la tarde noche del 30.6.2009, valora la manifestación de Violeta , corroborada por los datos del vehículo facilitado y por los acontecimientos posteriores, hechos de la tarde noche del 1.7.2009, en los que la versión de Violeta viene corroborada por las manifestaciones de los componentes de la dotación policial que hizo acto de presencia y observó a Violeta y a otras dos mujeres, malheridas, golpeadas, y magulladas, comprobando también la existencia de un palo o porra roto y como un testigo confirmó tanto el episodio de los desperfectos causados en el vehículo de Elena , como la posterior agresión, por los partes médicos que verifican la existencia de policontusiones que se corresponden con el relato de agresión descrita. Y por último destaca como en el acto del juicio la víctima reconoció sin género de dudas a ambos hermanos como los autores de las amenazas del 30.6 y la agresión del 1.7.

Y en cuanto a los hechos de la madrugada del 7.10.2009, la sentencia tiene en cuenta la declaración de Norberto que considera firme y persistente en el relato de la agresión sufrida, reconociendo sin dudas a Anton como uno de los autores y la realidad de las lesiones constatada en el parte medico de urgencias del Hospital Universitario de San Juan e informe médico forense.

Pues bien, como hemos declarado en reiterada jurisprudencia, por todas STS. 625/2010 de 6.7 , "la declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil para enervar ese derecho fundamental a la presunción de inocencia. Encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al Tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre los hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial. Por ello la credibilidad de la víctima es un apartado difícil de valorar por esta Sala de casación, pues no ha presenciado esa prueba, pero su función revisora ha de limitarse a valorar la suficiencia de la prueba y el sentido de cargo que tenga, así como la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal de instancia, tal como ha acontecido en el caso presente en el que la Sala, teniente presente la existencia del conflicto con los acusados por el dominio de las zonas de la vía pública donde se ejercía la prostitución, expresa de forma racional y convincente las razones por las que concede credibilidad a las declaraciones de la víctima.

El motivo primero por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 169.2 CP .

El motivo se basa en los dos hechos que se declaran probados respecto a este recurrente y se centran en los días 30.6.2009 y 1.7.2009, en compañía de su hermano y coacusado bajaron de un vehículo e " indicaron a Violeta que si no abandonaba o cambiaba el sitio donde ejercía la prostitución la matarían, llegando el acusado Anton a propinar una patada a una botella de agua que había y que acabó impactando en el brazo izquierdo de Violeta ".

Entiende el motivo que tales hechos probados debieran ser calificados como una falta de amenazas y no un delito, dada la poca entidad de la amenaza y su poco efecto sobre la víctima a que al día siguiente se encontraba en el mismo lugar.

Como decíamos en STS. 322/2006 de 22.3 , El delito de amenazas se comete por el anuncio consciente de un mal futuro, injusto, determinado y posible, con el único propósito de crear una intranquilidad de animo, inquietud o zozobra en el amenazado, pero sin la intención de dañar materialmente al sujeto mismo ( STS. 593/2003 de 16.4 ), siendo el bien jurídico protegido la libertad y la seguridad, es decir "el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de su vida" ( STS. 832/98 de 17.6 ).

Dicho delito, tipificado en los arts. 169 a 171 se caracteriza, según reiterada jurisprudencia ( SSTS. 268/99 de 26.2 ; 1875/2002 de 14.2.2003 ; auto TS. 1880/2003 de 14.11 , 938/2004 de 12.7 ) por los siguientes elementos:

Son sus caracteres generales:

1. ) una conducta del agente integrada por expresiones o actos idóneos para violentar el animo del sujeto pasivo, intimidándole con la comunicación de un mal injusto, determinado y posible, de realización más o menos inmediata, que depende exclusivamente de la voluntad del sujeto activo; 2º) es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro, y no de verdadera lesión, de tal suerte que si ésta se produce actuará como complemento del tipo; 3º) que la expresión de dicho propósito por parte del agente sea serio, firme y creíble, atendiendo a las circunstancias concurrentes; 4º) que estas mismas circunstancias, subjetivas y objetivas, doten a la conducta de la entidad suficiente como para merecer una contundente repulsa social, que fundamente razonablemente el juicio de la antijuricidad de la acción y la calificación como delictiva.

Se trata de un delito de los que mayor relativismo presenta, por lo que deberá atenderse a las circunstancias concurrentes ( STS. 983/2004 de 12.7 ). El dolo del tipo de amenaza no condicional resulta del propio tenor de las frases utilizadas y de la forma y momento en que son proferidos en el ámbito de las relaciones entre autor y víctima, que los hechos probados reflejan ( SSTS. 57/2000 de 27.1 y 359/2004 de 18.3 ).

Ahora bien las infracciones criminales tipificadas en los arts. 169 y 620 CP , tienen idéntica denominación y estructura jurídica y se diferencian tan solo por la gravedad de la amenaza, ésta ha de valorarse en función de la ocasión en que profiere, personas intervinientes, actos anteriores, simultáneos y posteriores. La diferencia es circunstancial y radica en la mayor o menor intensidad del mal con que se amenaza para el bien jurídico protegido. La jurisprudencia ha venido decantándose por la existencia del delito cuando nos encontramos ante una amenaza grave, seria y creíble por ser potencialmente esperado un comportamiento agresivo que lleve a efecto el mal amenazado. El criterio determinante de la distinción, tiene aspectos mayoritariamente cuantitativos, pero no debe descuidarse el perfil cualitativo de la amenaza que habrá que extraer de una serie de datos antecedentes y concurrentes en el caso ( SSTS. 1489/2001 de 23.7 , 832/98 de 17.6 ).

En el caso presente, como señala la sentencia impugnada, no pueden estimarse leves unas amenazas de muerte por tres hombres a unas mujeres que se encuentran solas en la vía pública ejerciendo la prostitución y suya seriedad viene ratificada por el comportamiento agresivo de Anton , propinando una patada a una botella de agua que impactó en el brazo izquierdo de una de ellas, sin poder olvidar el contexto en que se producen tales amenazas, de enfrentamiento entre bandas rivales para controlar el ejercicio de la prostitución en determinadas zonas de Alicante.

2. En relación a los hechos probados del 1.7.2009, se tipifican como un delito de amenazas y tres faltas de lesiones, centrándose en que tras bajar del vehículo Anton y su hermano Eutimio "... al tiempo que reiteraban expresiones como os vamos a matar, la emprendieron a golpes y patadas con las tres mujeres..." por lo que no pueden ser calificados los hechos de amenazas y faltas de lesiones, dado que las agresiones sufridas por las mujeres subsumen cualquier amenaza previa o concurrente con la acción agresiva, produciéndose un concurso de normas.

Ciertamente esta Sala tiene declarado STS. 1188/2010 de 30.12 , que la amenaza presupone que el mal generado no ha comenzado a efectuarse, cuando por el contrario, la amenaza tiene lugar en unidad de acción con el comienzo de ejecución a la misma y este por sí mismo es punible (por ejemplo tentativa de homicidio o lesiones), solo puede configurar un concurso de normas que se resuelve quedando absorbidas las amenazas en el delito intentado ( SSTS. 677/2007 de 20.7 , 180/2010 de 10.3 ), esto es el animo de lesionar absorbería las amenazas proferidas en el mismo momento de la agresión, en virtud de las reglas de especialidad y absorción del art. 8.1 y 3 CP . y no por el concurso de delitos.

Supuesto que seria el de las amenazas que se producen al mismo tiempo que la agresión física.

Ahora bien señala el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del recurso, los hechos ocurridos el 1.7.2009, son calificados en la sentencia impugnada (fundamento jurídico segundo) como tres faltas de lesiones, sin que se haya apreciado la existencia, además de un delito de amenazas por lo que la queja del recurrente carece de fundamento.

Motivo segundo por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación del art. 147.1 CP .

En primer lugar considera que las lesiones sufridas por la víctima en los hechos del 7.10.2009, deben ser incardinadas en la falta de lesiones y no del delito del art. 147.1, por cuanto los cuatro puntos dados al perjudicado no se especificaron si eran de aproximación y si precisaron retirada por parte del médico o si eran reabsorvibles o se desprendían solos.

En segundo lugar, a la vista del resultado producido y a su menor gravedad, se podría aplicar el apartado 2 del art. 147 atenuando la pena a imponer.

1) En relación a la primera cuestión del delito de lesiones del art. 147,1 exige que la lesión sufrida requiera objetivamente para su sanidad, además de la primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. Pero no es el tratamiento efectivamente recibido lo que convierte la lesión en delito, sino la objetiva necesidad de recibirlo para la sanidad. En este sentido la jurisprudencia señala que la necesidad objetiva de tratamiento se impone como criterio definidor de la exigencia típica, apreciada según la lex certes, lo que excluye la subjetividad de su dispensa por un facultativo o de la propia víctima ( SS. 20.3.2002 , 27.10.2004 , 23.10.2008 , 17.12.2008 ). Como señala la STS. 27.7.2002 , el tratamiento ha de ser objetivamente necesario, y así, aunque éste no se aplique, podrá ser delito la causación de una lesión que necesite objetivamente de tratamiento, y no serlo una lesión a la que se aplicara tratamiento si éste no fuere objetivamente necesario en el caso, pues de otro modo quedaría a la decisión de la víctima la realización del tratamiento.

Pues bien en relación a los puntos de sutura, el acto de costura con que se reúnen los labios de una herida, precisa para restañar el tejido dañado y volverlo al estado que tenia antes de producirse la agresión, supone tratamiento quirúrgico, aunque se trate de cirugía menor ( SSTS. 1441/99 de 18.10 , 307/2000 de 22.2 , 527/2002 de 14.5 , 1447/2002 de 10.9 , 1021/2003 de 7.7 , 1742/2003 de 17.12 , 50/2004 de 30.6 , 979/2004 de 21.7 , 1363/2005 de 14.11 , 510/2006 de 9.5 , 468/2007 de 18.5 , 574/2007 de 30.5 ), precisándose para favorecer la soldadura de los tejidos es una operación susceptible de realizarse en un solo acto, lo que cura realmente es la permanencia del cosido ejerciendo esa acción a lo largo de cierto tiempo, de manera que la intervención facultativa mantiene su actividad terapéutica durante todo ese periodo, en el que la lesión resulta tratada quirúrgicamente, aun cuando debía hablarse de cirugía menor.

Es cierto que los llamados puntos de aproximación son puntos que se pegan y se utilizan en las lesiones de poca profundidad y se pueden quitar por la misma persona lesionada. Por lo que dice la STS. 751/2007 de 21.9 , una herida en la ceja, para cuya curación se utilizó esta técnica de los puntos de aproximación, solo requirió una primera intervención sin tratamiento médico posterior, sancionándose como falta del citado art. 617.1. Otra cosa son los puntos de sutura, en los que hay un procedimiento de costura, que según reiterada doctrina de esta sala, constituye por sí solo un tratamiento quirúrgico, aunque únicamente lo sea de cirugía menor.

En el caso presente la víctima entre otras, sufrió una herida cortante en codo derecho de 3 cms. que precisaron para su sanidad cuatro puntos de sutura, heridas que tardaron en curar 12 días, quedando secuelas consistentes en cicatriz en codo derecho de dos cms. y cicatriz de unos 10 cms, en la cara posterior del antebrazo izquierdo. La herida precisó sutura y no se expresa, ni puede entenderse, atendida su descripción y secuelas resultantes, que la sutura no fuera estrictamente necesaria o que los puntos no hayan tenido que ser retirados, todo bajo control medico, o que la sutura obedeciera a una función puramente preventiva y no a la cerrativa (ver STS. 113/2008 de 31.1 ).

Ello obliga a concluir que, además de una primera asistencia facultativa, las lesiones exigieron para su sanidad un tratamiento de cirugía menor administrada por medico.

2) Respecto a la aplicación del subtipo atenuado del art. 147.2 CP , este precepto dispone que " no obstante el hecho descrito en el apartado anterior será castigado con pena de tres a seis meses o multa de 6 a 12 meses cuando sea de menor gravedad, atendidos el medio empleado o el resultado producido".

Este subtipo atenuado requiere una escasa entidad lesiva en función de dos baremos:

1. el medio empleado; y b) el resultado.

El medio es un concepto al que cabe equiparar el procedimiento, como pone de manifiesto los criterios que hacen surgir el tipo agravado del art. 148 CP .

La atenuación debe proceder en aquellos casos, vista la referencia descrita separada por la conjunción disyuntiva "o", en que bien el resultado sea excesivo a tenor del medio empleado o, viceversa, cuando éste debería producir un resultado más grave.

En cualquier caso, el alcance del precepto analizado puede abarcar supuestos de preterintencionalidad, concurrencia de causas exógenas que agravan el resultado y, en general, de desproporción entre lo querido por el agente y sus consecuencias, de forma que se trata de ajustar el desvalor de la acción y del resultado recíprocamente ( STS. 650/2008 de 23.10 ).

Por ello el tipo atenuado de lesiones participa de los mismos elementos que configuran el tipo básico, como lo demuestra la expresión legal del "hecho descrito en el apartado anterior". Pero para valorar la "menor gravedad" no puede valorarse exclusivamente el resultado atendiendo al tiempo de curación de la lesión o a la naturaleza de ésta. El resultado no puede valorarse aisladamente del conjunto de circunstancias concurrentes, sino que ha de ser hecho circunstanciado, y no exclusivamente el resultado, el que debe valorarse, atendiendo a los principios de proporcionalidad y razonabilidad ( STS. 667/2006 de 20.6 ).

En el caso presente se describe una agresión del recurrente y otros dos hombres corpulentos que intentaron rociar a la víctima con un spray, cuyas características y composición no constan, al tiempo que comenzaron a propinarle todo tipo de golpes y patadas, consiguiendo entre los tres derribarle al suelo, donde continuaron agrediendo de forma brutal, arrastrándole por el suelo, hasta que sabiéndose observado por algún vecino, abandonaron la zona a borde un su vehículo.

Como consecuencia de estos hechos la víctima sufrió lesiones consistentes en politrauma en cabeza, brazos y piernas con hematoma periorbitario derecho, abrasión antebrazo izquierdo y herida cortante en codo derecho de 3 cms. que precisaron para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico consistente en cuatro puntos de sutura, heridas que tardaron en curar 12 días, quedando secuelas consistentes en cicatriz en codo de 2 cms. y cicatriz de 10 cms. en cara posterior antebrazo izquierdo, valorable como perjuicio estético ligero.

Pues bien, ante todo los golpes y patadas, especialmente cuando se descargan sobre una persona a la que se ha derribado y por varias personas, pueden constituir un medio lesivo de tanta entidad vulnerante y peligrosidad como su arma, sin que dicho comportamiento, que la sentencia califica de brutal, haya de ser considerado sistemáticamente hace suficiente para apreciar unas lesiones "de menor entidad", por lo que la inaplicación del art. 147.2 CP , no fue indebida sino rigurosamente correcta ( STS. 468/2000 de 11.3 ).

El motivo tercero por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación de los arts. 123 y 124 CP , dado que ni la condena en costas de la acusación particular fue solicitada, por las acusaciones, ni en la sentenciase ha hecho constar cual es la motivación que impulsó a la Sala a condenar a dichas costas al recurrente.

El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar la doctrina de la Sala en relación a la imposición de las costas de la acusación particular recogida, entre otras, en SSTS. 833/2009 de 28.7 , 335/2006 de 24.3 , 1510/2004 de 21.11 , 1731/2001 de 9.12 , que recuerda, que las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones de aquél fueran manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal o a las recogidas en sentencia, relegándose a un segundo plano el antiguo criterio de la relevancia.

En el mismo sentido la STS. 430/99 de 23.3 destaca que "el art. 124 CP . que impone la obligatoriedad de la inclusión de los honorarios de la acusación particular en los delitos solamente perseguibles a instancia de parte, no se pronuncia en lo que se refiere a los demás hechos delictivos, dejando subsistentes los criterios jurisprudenciales en esta materia. Conforme a éstos ( SSTS. 27 de noviembre de 1992 , 27 de diciembre de 1993 , 26 de septiembre de 1994 , 8 de febrero , 27 de marzo , 3 y 25 de abril de 1995 , 16 de marzo y 7 de diciembre de 1996 ), la exclusión de las costas de la representación de la parte perjudicada por el delito, (que constituyen perjuicios para la víctima, derivados directamente de la voluntaria ejecución del delito por el condenado), únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas con las de la acusación pública y con las aceptadas en la sentencia o pretensiones manifiestamente inviables.

Pese a la confusa regulación de las costas en el proceso penal, tanto la doctrina procesal cita actual como la jurisprudencia coinciden en destacar su naturaleza procesal, cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, la privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado, bien el condenado absuelto en caso de acusaciones infundadas o temerarias ( art. 240.3 de la L.E.Criminal ). Como señala expresamente la sentencia de 21 de febrero de 1995 que "la condena en costas no se concibe ya como sanción sino como resarcimiento de gastos procesales".

La inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 C.E ) y a la asistencia letrada ( art. 24.2 C.E ), constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses.

Junto a esta dimensión constitucional de las costas, como resarcimiento de los gastos procesales originados a los perjudicados por un comportamiento antijurídico, destacada por el Tribunal Constitucional en diversas resoluciones, no ha de olvidarse que a través del proceso penal también se ejercitan acumuladamente acciones civiles de reparación de daños, que no resulta congruente someter a criterios procesales antagónicos con los que rigen en el proceso civil. Constituiría un supuesto de diferenciación irrazonable, y por ende discriminatorio, que quien ejercite en el propio proceso penal sus acciones civiles para la reparación de un daño derivado de un ilícito penal sea obligado a soportar sus propios costes procesales pese a obtener el pleno reconocimiento de su derecho, mientras que si se reserva las mismas acciones para ejercitarlas separadamente a un proceso civil la norma procesal civil aplicable imponga las costas al condenado como responsable del daño, salvo supuestos excepcionales.

En definitiva la doctrina jurisprudencial de esta Sala en materia de imposición de las costas de la acusación particular, puede resumirse en los siguientes criterios:

1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular ( art. 124 C.Penal ).

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil.

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado.

5) La condena en costas no incluye las de la acción popular ( SSTS. 464/2007 de 30.5 , 717/2007 de 17.9 , 750/2008 de 12.11 ).

Ahora bien, no sería preciso interesar la condena en costas para que el Tribunal las concediera, en supuestos del condenado (costas causadas en juicio) porque las impone la Ley ( art. 123 CP .), ni tampoco las de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte, por igual razón ( art. 124 CP .). Sin embargo, si debería imperativamente mediar previa petición cuando se trate de incluir dentro de las costas del acusado o acusados las de la acusación particular en los demás delitos y también las que pudieran imponerse a los querellantes por haber sostenido pretensiones temerarias frente al acusado, pues de lo contrario el Tribunal incurriría en un exceso sobre lo solicitado o extra petita ( SSTS. 1784/2000 de 20.1 , 1845/2000 de 5.12 , 560/2002 de 28.3 , 1571/2003 de 25.11 ). Téngase presente que las costas se hallan reguladas dentro del titulo que reza: "De la responsabilidad civil derivada de los delitos y faltas y de las costas procesales", poniendo al mismo nivel normativo conceptos que justifica la similar naturaleza resarcitoria o compensatoria. Las costas ya no tienen el carácter de sanción o penalización, sino de compensación indemnizatoria por los gastos que se ha visto obligada a soportar una parte, a quien el derecho ampara, por lo que debe aplicárseles los principios de postulación y contradicción.

En similar sentido la STS. 1455/2004 de 13.12 , considera necesaria la petición expresa no bastando con la alusión genérica a costas, razonando sobre su naturaleza privada y la exigencia de petición de parte; y la STS. 449/2009 de 6.5 incide en que es doctrina reiterada de este tribunal que tal reclamación es presupuesto ineludible de dicha imposición, cuando se trata de las costas causadas por el ejercicio de la acusación que han de diferenciarse de las costas atribuibles al proceso mismo, de automática imposición conforme al artículo 123 del Código Penal . Tanto por regir, en cuanto a la de la acusación, el principio de rogación, al tratarse de materia diferenciada del derecho penal material, cuanto porque sin preceder dicha expresa petición la parte condenada no habría tenido ocasión de aprestarse a la defensa frente a la misma.

En el caso presente, encontrándonos ante un delito perseguible de oficio, un examen de las actuaciones permite constatar que ninguna de las partes acusadoras formuló en sus escritos de conclusiones elevadas a definitivas pretensión relativa a la expresa condena de los acusados de las costas producidas por su intervención en el proceso en el ejercicio de las acciones penales y civiles contra aquellos, por lo que el Tribunal de instancia, con independencia en la falta de motivación sobre este extremo ha aplicado indebidamente los arts. 123 y 124 CP .

Consecuentemente, el motivo, que ha sido apoyado por el Ministerio Fiscal debe ser estimado.

RECURSO INTERPUESTO POR Eutimio

Los motivos primero por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim , aplicación indebida del art. 169.1 ; segundo por infracción de Ley , art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación de los arts. 127 y 128 CP ; tercero y quinto, por infracción precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim . por vulneración del art. 24.2 CE , derecho a un proceso con todas las garantías y ello con la infracción del art. 850.1 LECrim . por denegación de pruebas propuestas en tiempo y forma considerada necesarias por la defensa, son coincidentes en su totalidad con los motivos 1, 3, 4 y 6 respectivamente del anterior recurrente, por lo que se dará por reproducidas las consideraciones ya expuestas para evitar innecesarias repeticiones en orden a la desestimación de los hechos 1, 3 y 5 y la prosperabilidad del 2º.

El motivo cuarto por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim . al haberse vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia art. 24.2 CE .

El motivo limitado a lo hechos del 30.6 y 1.7.2009 reproduce las mismas alegaciones en orden a la insuficiencia de la declaración de la víctima Violeta para enervar la presunción de inocencia, por lo que es aplicable la argumentación expuesta en el motivo 5º del recurso anterior en orden a su improsperabilidad.

RECURSO INTERPUESTO POR Leovigildo

El motivo primero por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 169.2 CP , dado que en el hecho probado en relación a este recurrente solo se recoge que Leovigildo sobre las 22,30 horas del 12.10.2009, acudió junto a dos individuos y a borde de un Seat Altea, matricula .... ZGM la mencionada avenida de Elche y exhibiendo un cuchillo de grandes dimensiones que portaba en el vehículo además de diversas estacas de madera, profirió frases como "si queréis trabajar aquí tenéis que pagar", "si no me pagas os damos una paliza, os vamos a cortar las piernas".

Considera el motivo que no cabe sustentar el tipo penal de las amenazas condicionales, en primer lugar, porque no se identifica quien es el sujeto pasivo de esas frases, y en segundo lugar porque el mero hecho de mostrar un arma blanca no convierte a la amenaza en cierta y seguro sino que puede constituir una falta del art. 620 CP .

El motivo debe ser desestimado.

La propia concatenación del relato fáctico ofrece datos suficientes para identificar a las mujeres destinatarias de las amenazas: las mujeres que ejercían la prostitución en la Avenida de Elche de Alicante, entre ellas Violeta , víctima y denunciante de los hechos, tal como se detalla en el fundamento jurídico primero de la sentencia.

Y respecto a la posible aplicación del art. 620.1, su propia dicción literal tipifica como falta la amenaza leve con armas u otros instrumentos peligrosos o los saquen en riña "salvo que el hecho sea constitutivo de delito".

En este sentido es cierto que el uso intimidatorio de un arma, no determina necesariamente la calificación de los hechos como integrantes de un delito, y no faltan precedentes en los que la utilización de un cuchillo fue calificada como amenaza leve ( SSTS. 832/2007 de 5.10 , 61/2010 de 28.2 ), pero cuando hay una situación de gran violencia, con episodios anteriores similares, en un clima de enfrentamiento por el control de la prostitución, ambiente de marginalidad en el que la experiencia demuestra la seriedad de las amenazas y la frecuencia de agresiones de los que son víctimas las personas que ejercen la prostitución, no puede decirse que estamos en presencia de una leve amenaza a otro con armas, sino una violenta actuación de tres varones hacia unas prostitutas en la vía pública y en lugar solitario, totalmente descontextualizada a cualquier discusión o disputa previa.

El motivo segundo por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación art. 123 y 124 CP , y coincidente con el motivo 3º de Anton y 2º de Eutimio , remitiéndonos a lo ya expuesto en orden a su estimación.

Los motivos 3º y 5º con sede procesal en el art. 852 LECrim . por vulneración de precepto constitucional en relación con el art. 24.2 CE , derecho a un proceso con todas las garantías y ello en relación con el recurso por infracción art. 850.1 LECrim . por denegación de pruebas propuestas en tiempo y en forma consideradas necesarias a esta defensa.

Los motivos son coincidentes con los hechos 4º y 6º del recurso de Anton y 3º y 5º del interpuesto pro Eutimio , por lo que deben seguir igual suerte desestimatoria, máxime cuando de las diligencias de prueba denegada, solo afectarían a este recurrente, la numerada en 2º "reconocimiento por parte del médico forense...".

El motivo quinto (cuarto) por infracción de precepto constitucional, art. 852 LECrim . por conculcación derecho fundamental presunción de inocencia, art. 24.2 CE , al ser insuficiente el testimonio de Violeta y los elementos corroboradores del mismo.

Dando por reproducida la doctrina jurisprudencial expuesta en el motivo cuarto del recurso interpuesto por Anton en orden al alcance en casación del principio de presunción de inocencia y la suficiencia del testimonio incriminador de la víctima, en el caso acaecido el 12.10.2009, la Sala valora las reiteradas manifestaciones inculpatorias vertidas por la víctima principal y denunciante, entender que iban referidos al recurrente resulta obvio de ser la única persona acusada de los hechos, que se ven corroborados por la circunstancia de que escasos minutos después de comunicados y denunciados los hechos a la policía, una dotación policial localizó el vehículo en el que se decía circulaban los autores en una zona relativamente próxima, identificando al recurrente, entre sus ocupantes, y comprobando la existencia en el interior del vehículo, armas blancas y objetos contundentes que confirman la versión de la víctima.

Estimándose parcialmente los recurso, las costas se declaran de oficio ( art. 901 LECrim .).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente los recursos de casación, interpuestos por Anton , Eutimio , Leovigildo , contra sentencia de 14 de octubre de 2011, dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10 ª, y en su virtud CASAMOS y ANULAMOS parcialmente meritada resolución, dictando nueva sentencia con declaración oficio costas recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Carlos Granados Perez D. Joaquin Gimenez Garcia D. Jose Manuel Maza Martin D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Octubre de dos mil doce.

En la causa incoada por el Juzgado Instrucción nº 7 de Alicante, con el número 240 de 2009, y seguida ante la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10ª por delito de amenazas y lesiones, contra Anton , hijo de Florea y de Teodora, nacido el NUM002 .1976, natural de Rosiori de Vede (Rumania), sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, de la que si ha estado privado desde el 13 de octubre de 2009 hasta el 5 de octubre de 2010; Eutimio hijo de Florea y de Teodora, nacido el NUM003 .1971, natural de Turnu (Rumania), sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa; Leovigildo , hijo de Ioan y de Viorica, nacido el NUM004 .1976, natural de Brasov (Rumania), sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, de la que si ha estado privado desde el 13 de octubre de 2009 hasta el 5 de octubre de 2010; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los siguientes:

Tal como se ha razonado en el fundamento jurídico séptimo de la sentencia precedente no deben incluirse en la condena en costas las causadas por la acusación particular.