STS, 2 de Octubre de 2012

PRIMERO.- En el recurso contencioso administrativo número 3.283/2.004 seguido ante la Sección Tercera de la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia, sede de Valladolid, en la Comunidad Autónoma de Castilla y León, se dictó en fecha 30 de junio de 2.011 sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimamos la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales don Constancio Burgos Hervás, en la representación procesal que tiene acreditada en autos, contra la desestimación por silencio administrativo de la administración sanitaria general de la reclamación de responsabilidad patrimonial por asistencia sanitaria y la dejamos sin efecto, por no ser conforme a derecho; que declaramos la responsabilidad del INSALUD dependiente del Ministerio de Sanidad y Consumo, por las graves deficiencias expuestas en la atención sanitaria prestada a Doña Inmaculada en la vigilancia y proceso de gestación de su hija Lorenza , así como el derecho que asiste a percibir de la Administración demandada la cantidad de cuatrocientos cincuenta mil setecientos sesenta euros para la niña Lorenza , y la de trescientos mil quinientos euros conjuntamente para don Avelino y doña Inmaculada ; así como los intereses legales devengados por dichas cantidades desde que se produjo la reclamación administrativa en vía administrativa a la fecha de esta sentencia y sin perjuicio, para en su caso, de los intereses ejecutorios. Se imponen a la administración demandada las costas procesales causadas a la parte actora".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la Administración demandada y de la empresa codemandada, Zurich España Compañía de Seguros y Reaseguros, se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

TERCERO.- Mediante escrito presentado en la secretaría de esta Sala el 2 de noviembre de 2.011, la representación de Zurich interpuso el recurso de casación previamente anunciado, con base en los siguientes motivos:

Primero: Al amparo del art. 88.1.d) LJCA por infracción de los arts. 348 , 217 , 319.2 y 326.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Segundo: Con el mismo amparo procesal, por infracción de los arts. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 139 y 141 de la Ley 30/1.992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Tercero: Al amparo del art. 88.1.c) LJCA , por infracción de las normas reguladoras de la sentencia y en concreto del art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , apartados 1 a 3. El escrito termina suplicando a la Sala que estime el recurso, case y anule la sentencia recurrida y dicte otra acordando desestimar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública.

CUARTO.- Por escrito presentado en la Secretaría de esta Sala el 12 de diciembre de 2.011 el Sr. Abogado del Estado manifestó su voluntad de no sostener el recurso previamente preparado, declarándose desierto su recurso mediante Decreto de 16 de diciembre siguiente.

QUINTO.- Por providencia de la Sección Primera de esta Sala de 29 de febrero de 2.012 se admitió a trámite el recurso interpuesto y se remitió para su sustanciación a esta Sección Cuarta conforme a las reglas de reparto de asuntos, donde se tuvieron por recibidas el 8 de marzo siguiente, confiriéndose traslado a la parte recurrida para formular oposición.

SEXTO.- Despachando el traslado conferido, la representación procesal de Don Avelino y Doña Inmaculada , recurrentes en la instancia, formalizó escrito de oposición al recurso de casación en el que solicitó la desestimación del mismo, la confirmación de la sentencia recurrida y la condena en costas a la parte recurrente.

SÉPTIMO.- Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día veinticinco de septiembre de dos mil doce, en cuya fecha se deliberó, votó y falló.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma.

PRIMERO.- La sentencia que es objeto de este recurso de casación estima el recurso contencioso administrativo interpuesto por los padres de una niña menor de edad que nació con mielomeningocele en el Hospital de Los Santos Reyes de Aranda de Duero (Burgos) y declara la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria por los daños y perjuicios derivados de esa enfermedad.

La sentencia explica (fundamento III) que los actores basan su pretensión declarativa de la responsabilidad patrimonial en dos hechos diferentes: la no prescripción antes del embarazo de ácido fólico a la madre y la no detección durante el embarazo de la enfermedad de la niña. En el mismo fundamento se descarta la primera fuente de imputación, básicamente por no estar indicada la prescripción de ácido fólico en el caso de autos, no apreciándose, en consecuencia, "mala praxis" por este concepto.

Ya en los fundamentos siguientes pasa a analizar la segunda de las fuentes de imputación (la no detección de la enfermedad durante el embarazo) que termina estimando pero no por razones de fondo, sino por la regla de la facilidad probatoria consagrada en el art. 217.6 LEC al no haber aportado la Administración las ecografías practicadas a la madre durante el embarazo a pesar de los continuos requerimientos de los interesados, tanto en vía administrativa como contenciosa, e incluso del propio Tribunal a través de su providencia de 16 de diciembre de 2.010, con suspensión del plazo para dictar sentencia.

El razonamiento de la Sala "a quo" se expresa en los fundamentos jurídicos IV, V y VI de la siguiente manera: "IV.- La segunda de las razones en que fundan los actores su reclamación de responsabilidad patrimonial se asienta en no haberse detectado durante el embarazo la enfermedad de su hija Lorenza , desde la perspectiva de que, si hubiese sido encontrada entonces la misma, bien hubiesen podio optar por no seguir adelante con el embarazo, según la legislación entonces aplicable, bien hubiesen podido adoptarse medidas que hubiesen podido favorecer su evolución, como prepararse un fin de embarazo con cesárea programada en un hospital preparado para poder intervenir inmediatamente a la recién nacida, sin que hubiese sido preciso posponer dos días su realización tras un viaje de la misma al Hospital de La Paz en Madrid, al no poder hacerse la intervención del tubo neural en el más limitado Hospital de Los Santos Reyes, de Aranda de Duero.

Tal y como se sigue de la documentación técnica unida a los autos, ha de entenderse que la enfermedad que padece Lorenza desde su nacimiento, mielomeningocele, es detectable, además de por otros medios, fundamentalmente por vía de ecografía. Así, en el folio 4 del informe emitido, en el expediente administrativo, por el doctor don Teofilo se indica textualmente que, "Mediante ecografía pueden diagnosticarse alrededor del 70% de todas las malformaciones aunque este porcentaje varía de unos grupos a otros. Las malformaciones del tubo neural se diagnostican en más del 80% de los casos", criterio que se reitera con la contestación que se dio a la segunda de las preguntas que se le formularon por la parte actora en su comparecencia ante la Sala. En el informe del perito designado dentro del proceso, el doctor don Ángel Jesús , se responde a la segunda pregunta que, "El mielomeningocele se puede detectar mediante la práctica de una ecografía de nivel básico, realizando un barrido integral al feto con muchas limitaciones, a veces un cuarenta por ciento no se llegan a diagnosticar ni con los equipos de alta sensibilidad y resolución sitos en Centros Especializados en Neonatología". De estos datos se sigue la trascendencia que en la predeterminación de la enfermedad de Lorenza tiene la exploración ecográfica. Por lo tanto, que la observación y dictamen de las ecografías hubiese sido adecuado, deviene elemento de radical importancia en el presente caso, pues las ecografías dan lugar a un porcentaje muy elevado -según estudios, hasta el 90%, tal y como informan los peritos- de detección precoz de las malformaciones en los embarazos.

Por ello, si los informes de los ecógrafos (sic, debe querer decir ecografistas) hubiesen sido correctos, nada podría reprocharse a la administración sanitaria actuante, pero si esos informes no estuviesen bien confeccionados, la situación pudiera ser totalmente diferente.

Para saber si los informes de los especialistas en ecografía fueron o no correctos, y con ello determinar si su no detección de las malformaciones era o no admisible, es imprescindible comparar sus diagnósticos con lo que se obtuvo en las ecografías. El perito designado en fase procesal, doctor Ángel Jesús , al contestar la postrera pregunta de la ampliación de la parte actora dice, "que hubiera sido muy interesante y trascendente" tener a la vista los informes ecográficos originales, es decir, las ecografías; y en el apartado 14º de su informe original dice: "En el caso presente en que carecemos de testimonio original gráfico de las ecografías, es completamente imposible certificar si el meningocele era o no detectable. Es totalmente preciso poseer dichos originales. Los informes estudiados niegan en todos ellos la detección de alteraciones específicas y solo poseemos los mismos para hacer el peritaje". Tal queja de la ausencia de los originales se reitera en algún otro momento del informe del perito, como en el punto 3º, e impide, por lo tanto, saber si los informes de las ecografías eran, respecto de éstas, correctos o no, pues evidentemente, solo contrastando los informes con lo informado es posible saber si los mismos eran o no correctos.

V.- La trascendencia fáctica de la presencia en autos de las ecografías es, pues, patente. Solo su apreciación hubiera podido (sic) saber si la no detección de las malformaciones era imputable a un imponderable, en cuanto hay malformaciones que no pueden ser detectadas, o si fue debido a una mala actuación técnica de los médicos que hicieron los informes, partiendo del hecho de que muy mayoritariamente, las malformaciones del tubo neural son detectables por medio de la ecografía.

La parte actora, en vía administrativa y en vía judicial, ha venido reiterando su solicitud de expedición de copias de las ecografías originales. Salvo la primeramente realizada, junto con otras que no tienen que ver con el embarazo de doña Inmaculada , no se han aportado por la administración. Tampoco lo han sido después de un último requerimiento de este Tribunal, con el que la Sala ha querido dar cumplimiento a la obligación que le imponen las SSTC 10/2000, de 17 enero y 35/2001, de 12 febrero , en la última de las cuales se dice: "En efecto, cuando la prueba ha sido admitida y declarada pertinente, y el propio órgano judicial ha ordenado su práctica, que, además, depende por entero de la intervención de otro poder público, es de su responsabilidad asegurarse de que la prueba se lleva en efecto a cabo.

Y, de no ser así, ha de adoptar las medidas oportunas para asegurar una eficiente tutela de los derechos fundamentales de las partes en el proceso, y, en particular de sus derechos a utilizar los medios de prueba pertinentes ( art. 24.2 CE ) y a no sufrir indefensión como consecuencia de los avatares que tengan lugar en el trámite probatorio. Obligación que pesa sobre los órganos judiciales ex art. 24 CE y que no puede paliarse sin más, al modo de un remedo de compensación de culpas, por el simple hecho de que al fracaso o frustración de la prueba haya podido contribuir la mayor o menor diligencia de la parte interesada o del poder público obligado a su realización". La Sala, por lo tanto, ha procurado por los medios a su alcance que las partes han podido debatir sobre un extremo expresamente propuesto como base su pretensión por una de ellas. La administración lo ha hecho imposible.

Un criterio actualmente recogido en el artículo 217.6 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , establece el principio de facilidad probatoria y de disponibilidad, de acuerdo con la disposición final primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y el propio artículo 4 de la Ley Procesal Común. Más expresamente, con carácter general, lo ha dicho el Tribunal de Amparo: "ante dicha situación, en la que las fuentes de prueba se encuentran en poder de una de las partes, la obligación constitucional de colaboración con los Jueces y Tribunales en el curso del proceso ( art. 118 CE ) determina como lógica consecuencia que, en materia probatoria, la parte emisora del informe esté especialmente obligada a aportar al proceso con fidelidad, exactitud y exhaustividad la totalidad de los datos requeridos, a fin de que el órgano judicial pueda descubrir la verdad, pues en otro caso se vulneraría el principio de igualdad de armas en la administración o ejecución de la prueba, ya que sería suficiente un informe omisivo o evasivo para que el Juez no pudiera fijar la totalidad de los hechos probados en la sentencia. El principio procesal de igualdad ha de estar también presente en la fase probatoria como una de las garantías esenciales protegidas por el art. 24.2 CE , pues, en el diseño del proceso establecido en dicha norma fundamental la evidencia, presupuesto ineludible de la sentencia, ha de obtenerse evitando las situaciones de supremacía o de privilegio de alguna de las partes en la traída de los hechos al proceso o, lo que es lo mismo, garantizando la igualdad efectiva de las posibilidades y cargas del actor y del demandado en la alegación y prueba de los hechos controvertidos para lograr la plenitud del resultado probatorio." - SSTC 227/1991, de 28 noviembre , 7/1.994, de 17 enero , y 116/1995, 17 julio , 37/2000, de 14 febrero 61/2002, de 11 marzo-. VI .- En el presente proceso, y en el previo procedimiento administrativo, la administración sanitaria ha impedido con una obstinación y terquedad digna de mejor causa, que los actores puedan ejercitar sus derechos fundamentales en el proceso. Más gravemente aún, ha impedido que unos padres hayan podido conocer la razón de ser de la enfermedad de su hija, o por lo menos, les ha hurtado los medios de poder llegar a saber si la situación de su hija Lorenza se debió a un supuesto de mala fortuna o a un error humano. La Sala no puede compartir, ni mucho menos amparar, el mal hacer de la administración hurtando el debate y dejando sin posibilidades a los afectados y reprueba expresamente el indebido actuar de la administración.

Por ello, de acuerdo con cuanto se deja dicho más arriba; valorando que la administración sanitaria ha podido aportar muy fácilmente los medios de prueba que le han sido requeridos repetidamente; considerando igualmente que en un alarde de objetividad la asesoría jurídica del departamento ministerial de la Administración General de Estado -folio 186- advirtió igualmente de la insostenible actuación administrativa, con claro quebranto de los derechos procesales de los administrados a través de un conciso y preciso informe firmado por el Letrado don Santiago Pelayo Pardos; razonando que las pruebas hurtadas al debate por la administración, son decisivas para resolver este litigio y que la administración no ha dado descargo mínimamente inteligible de su no aportación; evaluando que, según las informaciones técnicas aportadas al proceso, las ecografías son muy altamente fiables para poder apreciar temporáneamente las malformaciones del feto; debe el Tribunal estimar la demanda, considerar la existencia de responsabilidad patrimonial en la administración demandada y condenarla a que indemnice a Lorenza en la cantidad de cuatrocientos cincuenta mil setecientos sesenta euros, cuya cantidad se reputa precisa para atender sus necesidades personales; así como otros trescientos cincuenta mil quinientos euros que se entregarán conjuntamente -no a cada uno de ellos- a don Avelino y a Doña Inmaculada , por los daños y perjuicios que se han causado y se les causan por la indebida actuación sanitaria y los gastos que deben hacer para atender a su hija Lorenza .

Se ha considerado, igualmente, que aunque existen otras pruebas en las que puede llegarse a la detección de la enfermedad de Lorenza , como son las del "triple screening" a que se refiere el perito Ángel Jesús , al contestar la pregunta octava que le fue realizada en su momento, y que estaría integrada por la dosificación de la alfafetoproteína en suero materno, la dosificación de estriol y la BCGH, también en suero materno, tal y como aclara al contestar la pregunta hecha en la ampliación del informe, "únicamente le consta que se le practicó la dosificación de la alfafetoproteína, si bien según parece también se le practicó la dosificación de Estradiol, sin que en el informe consten los resultados" , es decir, falta, al menos una de las pruebas y el resultado de otra, que indiquen el estado del feto en el embarazo".

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se alza en casación únicamente la compañía aseguradora de la Administración, codemandada en la instancia, ya que la Administración demandada, aunque preparó su recurso ante la Sala de Valladolid, desistió formalmente del mismo por escrito presentado ante este Tribunal.

El recurso de la compañía aseguradora contiene tres motivos, dos del art. 88.1.d), por infracción de las normas o jurisprudencia aplicable, y uno de la letra c), denunciando la infracción de las normas reguladoras de la sentencia (en concreto, del art. 218 LEC ). Alteraremos el orden propuesto por la recurrente para tratar este último motivo en primer lugar, como exigen evidentes razones de lógica y sistemática (solo desde una sentencia motivada y congruente pueden infringirse determinados preceptos legales en su razonamiento). En este motivo se achaca a la sentencia impugnada no haber "valorado" las alegaciones de la parte sobre la irrelevancia de la ausencia de las ecografías. Se considera que ello deja "imprejuzgada" esa "pretensión (...) relativa a la fuerza probatoria de los documentos correspondientes a los informes emitidos tras realizar cada exploración ecográfica". Se considera que ello infringe el art. 218.1 LEC , que establece el mandato de exhaustividad y congruencia de las sentencias.

También se denuncia, separadamente, que al haber declarado el Tribunal de instancia la responsabilidad patrimonial de la Administración por la falta de esas ecografías "obviando cualquier valoración sobre la fuerza probatoria de [los] informes ecográficos obrantes en autos y sus efectos" con ello se infringió el art. 218.2 LEC , que establece la debida motivación de las sentencias.

Niega todo ello la parte recurrida, para quien la sentencia ni es incongruente, ni carece de la debida motivación. Comenzando por la última crítica que se dirige contra la sentencia recurrida, la misma debe ser rechazada de plano. La sentencia dedica tres extensos fundamentos a estudiar el hecho determinante de la responsabilidad patrimonial (la no detección de la enfermedad durante el embarazo) y las pruebas de que disponía para valorar si ello fue conforme o no con la "lex artis", con cita concreta de varias de las pruebas practicadas. Y del examen de la prueba extrae la importancia determinante que para la Sala tenía el examen de las ecografías no aportadas. Según su razonamiento, solo con ellas podía resolverse si la existencia de la malformación fue debida a un "imponderable" o a una mala actuación médica. Y en base a todo ello, aplicando una norma jurídica (el art. 217.6 LEC ) acordó estimar el recurso interpuesto. Todo ello revela una más que suficiente motivación. Es posible que la parte perjudicada por el fallo no la comparta. Pero en modo alguno ello permite tachar a la sentencia recurrida de inmotivada.

Recordemos que este cauce procesal -el del art. 88.1.c) LJCA - es el indicado para denunciar la ausencia o carencia de motivación de la sentencia recurrida, creadora de indefensión para la parte, pero no el desacuerdo o discrepancia con una motivación existente, que no se comparte. Este es un tema de fondo que tiene su encaje en la letra d) del art. 88.1 (por todas, sentencia de 22 de enero de 2.010, recurso de casación 6.384/2.005 ). Ello hace que no pueda achacarse ningún defecto a la sentencia desde esta perspectiva. La parte puede, lícitamente, no compartir la motivación de la sentencia, pero es indiscutible que ésta expresa las razones determinantes del fallo y ello satisface el derecho a una sentencia motivada y fundada en Derecho. Siguiendo con el requisito de la motivación de las sentencias, puede resolverse la otra crítica que la parte dirige aún dentro de este motivo contra la sentencia recurrida. Se achaca a ésta no haberse pronunciado expresamente sobre la fuerza o eficacia de otros medios de prueba obrantes en autos y que, para la compañía aseguradora, acreditan la correcta actuación de la Administración sanitaria excluyendo, por tanto, la responsabilidad patrimonial.

Tampoco esta segunda crítica puede compartirse. Es jurisprudencia reiterada la de que el requisito de la motivación de las sentencias no impone una pormenorizada respuesta a todas las alegaciones de las partes ( sentencia de 22 de enero de 2.008, recurso de casación 10.615/2.004 , con cita de jurisprudencia constitucional) ni atribuye un pretendido derecho a que todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes del litigio hayan de ser objeto de un análisis explícito y diferenciado por parte de los tribunales ( sentencia de 22 de septiembre de 2.010, recurso de casación 1.301/2.006 , también con cita de jurisprudencia constitucional). Ni tampoco exige un discurso del Tribunal necesariamente paralelo al de la parte contestando, uno por uno, a todos sus argumentos (en este sentido se pronuncia, por ejemplo, la sentencia de 24 de enero de 2.012, recurso de casación 1.052/2.009 , desde la perspectiva de la congruencia, que inmediatamente trataremos). Basta, desde el prisma de la motivación, con que se exterioricen los criterios jurídicos fundamentadores de la decisión adoptada, esto es, la "ratio decidendi" del fallo.

Y desde luego la sentencia recurrida satisface esta exigencia. Por otra parte, desde la perspectiva de la congruencia de las sentencias, la Ley solamente exige la respuesta del juzgador a las "pretensiones" ( art. 218.1 LEC ) formuladas por las partes, que la jurisprudencia diferencia de las "alegaciones" formuladas en defensa de esas pretensiones, que no exigen respuesta individualizada (por todas, STC 51/2.010, de 4 de octubre ). En el proceso contencioso administrativo, dejando de lado las pretensiones especiales para los casos de inactividad o vía de hecho de la Administración previstas en el art. 32 LJCA , las que pueden deducir los recurrentes son las de nulidad y plena jurisdicción, reguladas en el art. 31 LJCA . Y los demandados, las de desestimación y, en su caso, inadmisión del recurso. En modo alguno está previsto en nuestro ordenamiento que se pueda pedir de un Tribunal un pronunciamiento autónomo y diferenciado sobre el valor de unas pruebas determinadas, de tal manera que cuando no se hace ese pronunciamiento pueda entenderse que ha quedado "imprejuzgada" esa "pretensión", como dice literalmente la parte. Los razonamientos en torno al valor de las pruebas practicadas no son pretensiones, sino argumentos o alegaciones desplegados en apoyo de esas pretensiones (en este caso, la de desestimación del recurso) y que por ello no requieren una respuesta propia y específica del Tribunal. En consecuencia, la sentencia no infringió el art. 218.1 LEC ni el art. 33 LJCA al no pronunciarse expresamente sobre el valor de unas concretas pruebas (de todos modos, sí se pronunció implícitamente sobre ellas, pues al considerar determinantes las ecografías no aportadas implícitamente rechazó el valor probatorio que la compañía aseguradora otorga a esas otras pruebas, por lo que es manifiesta la falta de fundamento del motivo).

Todo ello hace que este primer motivo del recurso deba ser desestimado.

TERCERO.- Los otros dos motivos del recurso (primero y segundo en el orden del escrito de interposición), formulados por el cauce de la letra d), pueden ser tratados y respondidos conjuntamente, porque plantean en realidad la misma cuestión, aunque desde perspectivas diferentes (y convergentes). Esta cuestión es la de la suficiencia de la no aportación de las ecografías por la Administración para permitir al Tribunal estimar el recurso interpuesto en aplicación del criterio de la facilidad probatoria del art. 217.6 LEC , según el cual "Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo", que regulan la carga de la prueba, "el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en el litigio".

Para la aseguradora esa falta de aportación de las ecografías en modo alguno puede conducir a esa conclusión (motivo primero, apartado A, en el que se denuncia la infracción del art. 217.6 LEC ). En esta parte de su recurso afirma que el criterio de la facilidad probatoria no permite sin más estimar el recurso interpuesto; solamente invierte la carga de la prueba, desplazando al demandado la carga de probar que su actuación fue conforme a Derecho (que prestó una correcta asistencia sanitaria). Y para ella, hay pruebas que acreditan esta actuación correcta.

En este punto el motivo primero, apartado A, del recurso enlaza con el apartado B del mismo motivo y con el motivo segundo, que denuncian la infracción de los arts. 139 y 141 de la Ley 30/1.992 y 319 , 326 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En el segundo apartado de este primer motivo la parte afirma que el documento número 1 del complemento del expediente administrativo acredita que la Administración no disponía de tales ecografías, por lo que "al no tenerlas en sus archivos le era imposible mandarlas" (folio 12 del escrito de interposición). De ahí deriva que el Tribunal debió entonces valorar los informes que los especialistas correspondientes hicieron tras cada una de esas ecografías (no aportadas). Y como en esos informes se expresa que no se encontró anomalía de ningún tipo, entonces al no declararlo así probado, la sentencia vulneró los arts. 319 y 326 de la LEC , sobre la fuerza probatoria de los documentos privados no impugnados y de los documentos administrativos. Insiste además en el escaso valor que tendrían esas ecografías. La ecografía es una "fotografía" que "carece de utilidad", porque, a diferencia de una radiografía, la valoración de una prueba ecográfica requiere observar el movimiento del feto en la pantalla. Es, digamos, una prueba "dinámica". Por lo que su examen tampoco sería determinante.

Luego complementa esta infracción con la de los artículos que regulan la valoración de la prueba pericial (motivo segundo). Cita y entrecomilla párrafos concretos de los informes periciales y respuestas específicas de los peritos al interrogatorio de las partes, y entiende que de ellos se deriva igualmente la prueba plena de la actuación correcta de la Administración sanitaria. Al no entenderlo así, el Tribunal incurrió en una valoración de la prueba "irracional e ilógica" y contraria a las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC ).

Termina afirmando que la sentencia recurrida yerra al entender que no se practicó la prueba del "triple screening", que es otra de las que podrían haber permitido detectar el mielomeningocele junto con las ecografías. Dice la sentencia que así lo afirmó el perito judicial en la ratificación de su informe. Pero la mercantil recurrente entiende que se trata de un "error del perito (...) derivado de la complejidad del caso". Así lo demuestra, dice, por un lado el informe de la doctora Tatiana , que afirma que sí se realizó esa prueba (folio 2 del expediente administrativo) y, por otro lado, la consulta del mismo expediente, donde consta que sí se practicó esa prueba en los folios 104 a 106.

La parte recurrida entiende que la aseguradora pretende realizar una nueva y subjetiva valoración de la prueba que no tiene cabida en la casación. Y se muestra además muy afectada (expresa su "indignación y perplejidad" por ello, folio 16 del escrito de oposición) por la interpretación que sostiene sobre el documento número 1 del complemento del expediente.

Matiza que esa comunicación del director del Hospital donde se produjo el parto no dice que "no se guardaban dichas pruebas de imagen", como sostiene la parte recurrente. Dice que esas pruebas fueron remitidas a la Dirección Provincial del INSALUD de Burgos. Por tanto, esas ecografías existen y la Administración sanitaria nunca las ha aportado, a pesar de todos los intentos de los interesados y del propio Tribunal de instancia a modo de diligencia final.

Niega también el supuesto "error del perito" que denuncia la parte recurrente. Por un lado, el informe de la doctora Tatiana no es un informe pericial, como pretende la parte, es un documento unido al expediente administrativo y no sometido a contradicción. Y por otro, a pesar de lo que dice la representación de Zurich, en los folios 104 a 106 consta que se practicó la dosificación de alfafetoproteína, pero no la dosificación de estriol y la BCGH, que son las otras dos pruebas que acompañan a la primera en el llamado "triple screening".

Por todo ello considera plenamente ajustado a Derecho el razonamiento que lleva a la sentencia a estimar el recurso.

CUARTO.- Resumiendo, la esencia del argumento de la mercantil recurrente es la siguiente: Como (i) el seguimiento del embarazo fue el correcto, pues se practicaron las ecografías en las fechas marcadas por los protocolos; (ii) el mielomeningocele no siempre es detectable a través de ecografías; (iii) los informes de los especialistas que realizaron esas ecografías -no aportadas- afirman que en ellas no se aprecian anomalías de ningún tipo; y (iv) los informes unidos al expediente y pruebas periciales practicadas afirman, de una u otra manera, en los pasajes extractados por la parte, que si la malformación hubiera sido apreciable lo normal habría sido detectarla por las pruebas que se hicieron, entonces, uniendo todo ello, la parte concluye que la malformación debió ser inapreciable en las ecografías.

Y que, por tanto, ha quedado probada la correcta atención sanitaria de la Administración.

El razonamiento no puede ser admitido. La parte pretende unir todos los hechos y valoraciones anteriores para dar por probado, vía presunción, un hecho distinto y no probado directamente, que es el carácter indetectable de la malformación de Lorenza . No apreciamos que exista entre unos y otro un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, como exige el art. 386 LEC para las presunciones judiciales. El carácter indetectable de la malformación no ha podido probarse directamente ante la falta de las ecografías que se le practicaron a la madre. Y todos los hechos y opiniones anteriores no permiten darlo por probado vía presunción. Entre otras cosas, porque los errores médicos existen y se producen. Y la parte pretende negarlos mediante un sofisma, un razonamiento apodíctico negador de esa evidencia: como los informes dicen que en los documentos no aportados no se apreciaba malformación, entonces no es necesario el examen de esos documentos, debe tenerse por probada esa ausencia de indicios de la enfermedad. Como decimos, el razonamiento no puede admitirse, porque parte de una premisa falsa, como es la ausencia de errores, siendo precisamente el objeto y el núcleo de este proceso examinar si hubo o no un error en la interpretación de esas ecografías. Y como quien las tenía y podía aportarlas era la Administración, y no lo hizo a pesar de los continuos requerimientos para ello, debe soportar las consecuencias de la no aportación conforme a la norma correctamente aplicada por la Sala de Valladolid ( art. 217.6 LEC ). De no hacerse así se correría el riesgo advertido por la parte recurrida de que la Administración hiciese desaparecer o no aportase los documentos que le perjudiquen existentes en las historias clínicas para ponerse a cubierto de cualquier reclamación.

Por eso no son aplicables los precedentes invocados por la recurrente ( sentencias de 23 de octubre de 2.007, recurso de casación 2.529/2.003 , 9 de diciembre de 2.008, recurso de casación 6.580/2.004 , y 6 de julio de 2.011, recurso de casación 3.622/2.007 ). De ellas, solamente la primera se refiere a un caso semejante, en el que se extravió la historia clínica del reclamante. Y la sentencia razona que ello "no ha impedido que se haya traído al proceso su contenido en la parte que resulta de trascendencia para la resolución del pleito" (fundamento jurídico tercero, penúltimo párrafo). Situación que claramente aquí no acontece, pues faltan unas ecografías que el Tribunal de instancia consideró determinantes para su resolución, explicando además de manera detallada y precisa por qué eran para él tan determinantes.

Por eso, cuando han faltado documentos y no ha sido posible conocer los hechos por otros medios, este Tribunal ha considerado esas pruebas esenciales y ha aplicado con todo su rigor el criterio de la facilidad probatoria. En este sentido pueden verse, por ejemplo, las sentencias de 2 de noviembre de 2.007 (recurso de casación 9.309/2.003 ) y 2 de enero de 2.012 (recurso de casación 3.156/2.010 ). Y también la de 14 de junio de 2.011 (recurso de casación 2.371/2.007), que aunque es citada por la recurrente en realidad declara que en los casos de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria es "obligado y lógico trasladar a la Administración sanitaria la carga de acreditar más allá de toda duda razonable que el tratamiento prestado al proceso de infección fue el ajustado a la lex artis (...) pues es ella, y no el actor, quien goza en mayor medida, y de un modo muy acusado, de esa disponibilidad y facilidad probatoria". Y según lo razonado más arriba, la Administración no ha logrado probar en este caso "más allá de toda duda razonable" que el tratamiento prestado fue el correcto. Recordemos, para terminar, que los ciudadanos tienen derecho al archivo, conservación y acceso a su historia clínica, según los artículos 10 , 11 y 61 de la Ley General de Sanidad de 25 de abril de 1.986, redacción originaria, y 5.6 del Anexo I del Real Decreto 63/1.995, de 20 de enero , sobre ordenación de prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud, vigentes en la fecha de los hechos (actualmente estos derechos están reconocidos en los arts. 14 a 19 de la Ley 41/2.002, de 14 de noviembre , básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica). Por lo que no hay ninguna excusa para que la Administración no haya conservado esas ecografías, ni mucho menos para que no las haya aportado.

QUINTO.- Y en cuanto a la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia, que al considerar insuficiente la prueba aportada rechazó (implícitamente) la valoración pretendida por Zurich sobre la correcta actuación de la Administración sanitaria y le llevó a aplicar las reglas de la carga de la prueba, esa valoración se explica con toda naturalidad y corrección en la sentencia recurrida, y en modo alguno puede tacharse de "irracional" o "ilógica", como sostiene la parte.

Ya hemos dicho en otras ocasiones que no cabe invocar en casación los preceptos que en la valoración de las pruebas obligan a sujetarse a la sana crítica con el fin de sustituir la del juzgador por la propia ( sentencia de 9 de diciembre de 2.008 , ya citada). La valoración de la prueba, esto es, la formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal, está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en tal cometido por este Tribunal de casación, salvo que se hayan infringido las normas legales que regulan su valoración (entre muchas otras, sentencias de 17 de julio de 2.012, recurso de casación 6.870/2.010 , y 18 de febrero de 2.011, recurso de casación 6.444/2.006 ). Esta es la vía escogida en este caso, pero cuando así se hace no basta con justificar que el resultado probatorio obtenido por la Sala de instancia pudo ser, a juicio de la parte recurrente, más acertado o ajustado al contenido real de la prueba, sino que es menester demostrar que dicha apreciación es arbitraria o irrazonable, o conduce a resultados inverosímiles ( sentencias de 7 de octubre de 2.008, recurso de casación 6.227/2.006 , y 18 de abril de 2.005, recurso de casación 4.283/2.001 ).

Y en este caso las conclusiones alcanzadas por la Sala de instancia sobre la insuficiencia de la prueba aportada para tener por acreditada la correcta actuación de la Administración están firmemente asentadas en dos premisas extraídas de la prueba practicada y que no han podido ser enervadas en esta sede. Una es la probabilidad superior al 80% de detectar el mielomeningocele mediante una ecografía, tomada del informe emitido en vía administrativa (fundamento IV de la sentencia recurrida). La recurrente no niega esta probabilidad, simplemente se limita a reducirla al 60% citando el informe del perito judicial. Pero la reducción de ese índice no tiene importancia a estos efectos. Lo verdaderamente importante es que de esa probabilidad resulta, con toda evidencia, que sin las ecografías "es completamente imposible certificar si el meningocele era o no detectable", como tuvo ocasión de manifestar el perito judicial en respuesta a las preguntas formuladas por la parte actora, en una frase transcrita en la sentencia impugnada. Y que por tanto, añadimos nosotros, era también imposible afirmar que la Administración había actuado correctamente.

La segunda premisa es la falta de constancia del resultado de la prueba del "triple screening", explicada en el fundamento VI, sin que puedan prosperar en este punto los alegatos de la mercantil recurrente sobre un supuesto "error del perito" al declararlo así en respuesta a las preguntas de las partes. Aquella prueba podía también permitir la detección de la malformación con la que acabó naciendo Lorenza . Y la sentencia dice que no constan "sus resultados". La parte considera esta afirmación un error, y cita el informe médico de la doctora que atendió a la madre y los folios del expediente donde constan los resultados de las pruebas. Pero en el informe médico que cita la recurrente se dice simplemente que se practicó esa prueba (y por cierto solamente se cita en ese informe el resultado de la prueba de la alfafetoproteína, pero no el de las otras dos, folio 11 del expediente administrativo). Y en los folios 104 a 106 del expediente que también cita Zurich como demostrativos del error de la sentencia consta efectivamente el resultado de la alfafetoproteína, pero no los de las otras dos pruebas (estriol y BCGH), que es lo que dice la sentencia recurrida. Y es que hay que insistir en que ésta no dice que no se haya practicado la prueba del "triple screening", que es lo que la parte denuncia como una afirmación errónea porque "consta en el expediente administrativo que se realizó el triple screening" (folios 3 y 26 del escrito de interposición). Dice, más precisamente, que no constan los resultados de dos de las tres pruebas que integran el "triple secreening". Y, como acabamos de ver, es una afirmación totalmente coherente con el contenido de la prueba. Lo que, de nuevo, impide conocer si la malformación era o no detectable y, por tanto, si la Administración actuó correctamente o no.

En definitiva, no podemos considerar irracional, ilógica o arbitraria la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia. Por lo que los motivos segundo y tercero deben ser también desestimados.

SEXTO.- La desestimación de este recurso obliga, de conformidad con lo prevenido por el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , a imponer las costas causadas en el mismo a la parte recurrente, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el apartado 3 del artículo citado señala como cifra máxima que en concepto de honorarios de Letrado de la parte recurrida podrá hacerse constar en la tasación de costas la suma de tres mil (3.000) euros.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA POTESTAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN

NO HA LUGAR al recurso de casación número 4.855/2.011 , interpuesto por la representación procesal de Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros, contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, con sede en Valladolid, del Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad Autónoma de Castilla y León, de 30 de junio de 2.011, dictada en el recurso contencioso administrativo número 3.283/2.004 . Con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en este recurso de casación, con el límite fijado en el último fundamento de derecho de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Santiago Martinez-Vares Garcia, en audiencia pública celebrada en el día de la fecha, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.