STS, 25 de Septiembre de 2012

Con fecha 14-10-2010 el Juzgado de lo Social nº 3 de Palma de Mallorca dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º .- La parte actora, ha venido prestando servicios para la demandada desde el 10-2-1999 como Vigilante de Seguridad de Explosivos. 2º.- En fecha 21-2-2007 se dictó Sentencia por la Sala Cuarta del TS en proceso de conflicto colectivo, rec. 33/2006 , en cuyo fallo dispuso: "declaramos la nulidad, correspondiente, del " apartado 1.a) del artículo 42 del Convenio Colectivo Estatal de las empresas de seguridad para los años 2005 a 2008 que fija el valor de las horas extraordinarias laborables y festivas para los vigilantes de seguridad"; del art. 42 , apartado b), únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales y el punto 2 del artículo 42, que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente". Por Auto de la misma Sala, de 28-3-2007, se rechazaba la aclaración de la Sentencia y se argumentaba: "No cabe pues, en el ámbito de este proceso, realizar disquisiciones sobre la cuantificación del salario base, y de los complementos salariales que integran la estructura salarial, lo que, en su caso, sería objeto de conocimiento en un posterior proceso de reclamación de cantidad por diferencias en el pago de las horas extraordinarias". 3º.- Por la Asociación Nacional de Empresa de Seguridad se planteó el 7-6- 2007 nuevo conflicto colectivo ante la Audiencia Nacional por el que se solicita "que se declare que, a tenor del art. 35.1 ET , el valor de la hora extraordinaria debe obtenerse a partir del valor de la hora ordinaria de trabajo, considerando como tal el correspondiente al salario ordinario por unidad de tiempo, sin computar un modo específico de realizar el trabajo o su prestación en circunstancias concretas, que ya se encuentra retribuido por el propio complemento salarial de que se trate". El procedimiento terminó por Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 10-11-2009 que, estimando la excepción de cosa juzgada por la Sentencia de la Sala 4ª del TS de 21-2-2007, anuló la dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional. 4º.- En fecha 18-9-2007 se ha presentado por asociaciones patronales de empresas de seguridad otro conflicto colectivo por el que se pretende que los sindicatos demandados "acepten la inaplicación de los conceptos económicos del Convenio Colectivo vigente, como consecuencia de haberse roto el equilibrio del mismo con efecto retroactivo al 31-12-2004, debiendo proceder a la negociación de los mismos, para la recuperación del equilibrio del convenio, aplicándose mientras tanto los conceptos económicos del convenio anterior, correspondientes a los años 2002-2004, hasta que se proceda a la citada negociación, o hasta que se negocie un convenio nuevo". Se dictó sentencia por la Sala de lo Social de Audiencia Nacional que apreció la inadecuación de procedimiento, Sentencia que fue revocada por Sentencia de la Sala Cuarta de 9-12-2009, que devuelve las actuaciones a la Audiencia Nacional para que se pronuncie sobre el conflicto colectivo planteado. 5º.- El Art. 41 del Convenio Colectivo Convenio Colectivo Interprovincial de Empresas de Seguridad 2005 -2008, (BOE de 10 de junio de 2005), establece: "La jornada de trabajo será para los años 2005 y 2006, será de 1.788 horas anuales de trabajo efectivo en cómputo mensual a razón de 162 horas y 33 minutos y, para los años 2007 y 2008, de 1.782 horas anuales de trabajo efectivo en cómputo mensual a razón de 162 horas. No obstante, las Empresas, de acuerdo con la Representación de los Trabajadores podrán establecer fórmulas alternativas para el cálculo de la jornada mensual a realizar." 6º.- El artículo 66 del mismo Convenio Colectivo establece: "Estructura salarial: "La estructura salarial que pasarán a tener las retribuciones desde la entrada en vigor, del presente Convenio será la siguiente: a) Sueldo base. b) Complementos: 1. Personales: Antigüedad. 2. De puestos de trabajo: Peligrosidad. Plus escolta. Plus de actividad. Plus de responsable de equipo de vigilancia, de transporte de fondos o sistemas. Plus de trabajo nocturno. Plus de Radioscopia Aeroportuaria. Plus de Radioscopia básica. Plus de Fines de Semana y festivos- Vigilancia. Plus de Residencia de Ceuta y Melilla. 3. Cantidad o calidad de trabajo: Horas extraordinarias. 4. De vencimiento superior al mes: Gratificación de Navidad. Gratificación de Julio. Beneficios. 5. Indemnizaciones o suplidos: Plus de Distancia y Transporte. Plus de Mantenimiento de Vestuario." 7º.- La uniformidad se regula en el art. 75 del Convenio Colectivo citado en los siguientes términos: "Las Empresas facilitarán cada dos años al personal operativo las siguientes prendas de uniforme: tres camisas de verano, tres camisas de invierno, una corbata, dos chaquetillas, dos pantalones de invierno y dos pantalones de verano. Igualmente se facilitará cada año un par de zapatos. Asimismo se facilitará, en casos de servicios en el exterior las prendas de abrigo y de agua adecuadas. Las demás prendas de equipo se renovarán cuando se deterioren. En caso de fuerza mayor, debidamente probada, se sustituirán las prendas deterioradas por otras nuevas". No consta que los trabajadores de la demandada hayan tenido que pagar alguna prenda de vestuario por negligencia en su cuidado. 8º.- La hora extraordinaria se abonó para el Vigilante de Seguridad de Explosivos a 7,41 € en el año 2005, a 7,60 € en el año 2006, y a 7,73 € en los años 2007, 2008, y 2009. 9º.- La parte demandante ha trabajado anualmente las horas y percibido las cantidades siguientes por los conceptos que se especifican:

Años 2005, 2006, 2007, 2008, 2009.

Horas trabajadas 1.741,91

Conceptos Salariales

Salario base 9.771,05

Antigüedad 394,47

Plus de actividad 334,67

Plus de trabajo nocturno 1.001,92

Plus de festivos 440,13

Plus de peligrosidad 1.771,73

Plus de radioscopia

Plus disponibilidad 210,13

Plus de r. de equipo

Plus de escolta

Pagas extraordinarias 3.492,66

Atrasos salariales

TOTAL 17.416,76

Hora por tales conceptos 9,99

Extrasalariales

Plus de transporte 846,29

Plus de vestuario 839,29

Dietas

Kilometraje 213,70

10. - La parte actora realizó las siguientes horas extraordinarias en los años que se indican:

    Año nº de horas extras

    2007 537,55

11. - El tema objeto de debate en el presente procedimiento afecta a todos los trabajadores del sector de Empresas de Seguridad. 12º.- Se celebró el preceptivo actor de conciliación."

    En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Basilio frente a PROSEGUR COMPAÑIA DE SEGURIDAD SA (PROSEGUR) debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 1.219,51 euros, por los conceptos de la demanda."

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Prosegur, y Basilio ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares, la cual dictó sentencia en fecha 21-09-2011 , en la que consta el siguiente fallo: "Se desestiman ambos recurso de suplicación interpuestos por la representación de D. Basilio y la empresa PROSEGUR COMPAÑIA DE SEGURIDAD SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Palma de Mallorca, de fecha catorce de octubre de dos mil diez , en los autos de juicio nº 586/10 seguidos entre dichas partes recurrentes y, en su virtud, se confirma la sentencia recurrida. Una vez firme la presente resolución se decreta la pérdida del depósito de 150,25 € constituido para recurrir. Dese a la consignación efectuada el destino legal procedente. Se fija en concepto de honorarios de la parte impugnante, Sr. letrado Dª Livia Martorell Perogordo, la suma de 100 euros, a cuyo pago queda condenada la parte recurrente PORSEGUR SA"

Por la representación de PORSEGUR se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 9-12-2011. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del T.S.J. Madrid de 2 de diciembre de 2010 (R-3678/10 ).

Por providencia de esta Sala de fecha 17-02-2012 se admitió a trámite el presente recurso. Dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso parcialmente estimado, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 18-09-2012, fecha en que tuvo lugar.

Es la empresa, inicialmente demandada, la que se alza ahora en casación para unificación de doctrina frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, de 21 de septiembre de 2011 (rollo 402/2011), por la que se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de los de Palma de Mallorca (autos 586/2010 ), que, a su vez, había estimado en parte (aunque no se indicaba este matiz en el fallo) la pretensión del trabajador y condenado a la empresa al abono de la suma de 1219,51€, considerando que en el importe de las horas extraordinarias debían incluirse los pluses de nocturnidad y festivos, pero no los de transporte y vestuario, dado el carácter extrasalarial de estos últimos.

La Sala de suplicación se apoya en el efecto positivo de la cosa juzgada que emana de las sentencias dictadas en conflicto colectivo: STS 21 febrero 2007 (rec. 33/2006 ) y 10 noviembre 2009 (rec. 42/2008 ).

En el recurso que ahora se nos somete a conocimiento la empresa demandada insiste en su tesis de que no deben incluirse los pluses de puesto de trabajo. Invoca, como sentencia de contraste, la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 2 de diciembre de 2010 (rollo 3678/2010 ). En ésta se trataba también de vigilantes de seguridad que reclamaban diferencias por las horas extraordinarias. La sentencia referencial considera que no se ha probado que las horas extraordinarias se realizan en horario nocturno y en día festivo.

Una y otra sentencia aplican la doctrina de las sentencia de conflicto colectivo dictadas por esta Sala IV, antes mencionadas, pero efectúan lecturas diferentes de las mismas, de suerte que para la sentencia de contraste el valor de la hora extraordinaria es el de la hora ordinaria pero, igual que sucede con ésta, solo debe incluir los complementos correspondientes si se hubiere efectuado la prestación de servicios en esas especiales condiciones. Para la sentencia recurrida, por el contrario, el valor de la hora extraordinaria debe incluir todos los complementos.

De lo dicho hasta ahora se desprende que entre las sentencias comparadas existe la identidad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones que exige el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral -aplicable al caso en virtud de la Disp. Trans. 2ª de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social- para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina.

La empresa recurrente denuncia como infringidos por mal interpretados por la sentencia recurrida los artículos 26 y 35 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) y cita la doctrina de la STS 21 febrero 2007 (rec. 33/2006 ).

Tal y como ya hemos hecho, entre otras, en las SSTS 29 febrero (rcud 4526/2010 ), 1 marzo (rcud 4478/2010 ), 13 marzo (rcud 1517/2011 ), 16 marzo (rcud 2318/2011 ) o 3 de abril de 2012 (rcud, 3222/2011 )-, la doctrina sentada en nuestras sentencias de 21-febrero-2007 (rec. 33/2006 ) y 10-noviembre-2009 (rec 42/2008 ) puede resumirse en lo siguiente: " conforme a lo dispuesto en el art. 26 ET , debía considerarse como salario a tomar como referencia para el cálculo de la hora ordinaria no solo el salario base como se disponía en el art. 42.2 del Convenio sino todos los complementos salariales, entendiendo por ello que en dicha norma convenida no se respetaba la exigencia de derecho necesario del art. 35 ET cuando establece que el valor de la hora extraordinaria será como mínimo el de la hora ordinaria, entendiendo en base a ello (con cita de copiosa jurisprudencia en el mismo sentido ), que lo dispuesto en dicho art. 42.2 del Convenio y en correspondencia con él el cálculo que para cada categoría profesional se contenía en el art. 41.2 a) del mismo era contrario a derecho. Y con arreglo a dicho criterio declaraba nulos ambos preceptos, pero derivado el segundo del inaceptable art. 42.2 en el que, recordemos que se decía lo siguiente (textual): Ž2. Valor de la Hora Ordinaria. A los únicos efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias incluidas en los apartados a) y b) precedentes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 35 ET , ambas partes acuerdan que el Valor de la Hora Ordinaria es igual al cociente de dividir el salario base mensual de cada categoría profesional entre el número de horas mensuales de trabajo efectivo... quedando excluidas las pagas extraordinarias, así como los complementos retributivos sean fijos o variables, salariales o extrasalariales de Convenio o fuera de ConvenioŽ. Esta declaración de nulidad era claramente acomodada a lo dispuesto en el art. 35 ET en cuanto que en el cálculo de las horas extraordinarias sólo incluía el salario base y excluía cualquier complemento, lo que se dijo en aquella sentencia ... era que Žen definitiva, y como aconteció en su regulación histórica, la retribución de las horas extraordinarias nunca perdió el cordón umbilical que le unía con el salario ordinario, y no a un solo componente del mismo como es el salario base, y de aquí que la proclamada conformidad que hace la norma convencional litigiosa contenida en el art. 42 del Convenio, con lo dispuesto en el ET no existe y ello por una sencilla razón: la hora ordinaria no se satisface únicamente con el salario base sino también con todos los componentes salariales que integran el salario ordinario".

Como poníamos de relieve en la STS de 22 marzo 2012 (rcud. 3395/2011 ), " Llaman la atención en relación con la cuestión aquí planteada, igual que ya hemos constatado en ocasiones anteriores, en las que coincidían la empresa demandada y los tribunales sentenciadores de las resoluciones sometidas al juicio de identidad, dos peculiaridades que se aprecian tanto en la sentencia recurrida como en la de contraste y que no suelen darse en una pretensión de condena al pago de una cantidad, como lo es la que constituye el objeto del presente procedimiento; son las siguientes: que la cuestión haya girado exclusivamente sobre las cantidades que integran el concepto "hora extraordinaria" sin atender a qué concretas horas extraordinarias se reclaman (diurnas, nocturnas, realizadas en festivo, etc.) y que ambas sentencias hayan interpretado y aplicado de distinta forma la sentencia de esta Sala de 21-2-2007 (rec. 33/2006 ), por la que, en lo que aquí interesa, se declaró la nulidad del cálculo de las horas extraordinarias que se contenía en el art. 42.1.a) del Convenio Colectivo Estatal de las empresas de Seguridad, y el punto 2 del artículo 42 que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias en dicho sector de la actividad laboral".

En aplicación de esta doctrina, dictada en los procesos de conflicto colectivo, hemos precisado que " una cosa es que se diga con carácter general que en el cálculo de la hora ordinaria deban incluirse "todos" los complementos salariales para el abono como mínimo de esa cantidad para el pago de la hora extraordinaria y otra que "todas las horas extraordinarias", y algunas en concreto deban abonarse en todo caso con repercusión de todos los complementos, o, lo que es lo mismo, que lo que se dijo con carácter general para las "horas extraordinarias en general" no puede aplicarse a algunas horas extraordinarias "en particular".

La interpretación que la sentencia recurrida hace de lo dicho en nuestras sentencias de 2007 y 2009 no puede ser aceptada porque lo que en ellas se dijo con carácter general, aplicable a lo que podrían ser consideradas horas extraordinarias de factura ordinaria, no puede ser extrapolable, en un buen entendimiento de nuestra normativa jurídica, a las horas extraordinarias trabajadas en circunstancias especiales. Todo lo cual destruye desde la base la aplicación de la cosa juzgada mal aplicada que hizo la sentencia recurrida de lo que entendió que constituía el contenido de aquella sentencia.

De acuerdo con lo dicho hasta ahora, para poder obtener la diferencia que se reclama por el pago de las horas extraordinarias debía acreditarse que las reclamadas se trabajaron en las condiciones a las que se refieren los respectivos complementos, y sólo entonces podría aceptarse la pretensión íntegra de la demanda. Siendo ésta la tesis que, para otros supuestos semejantes, ha aplicado la Sala en las STS 19-octubre-2011 (rcud 33/2011 ), 1-marzo-2012 (rcud 1881/2011 ) y tres de 2-marzo-2012 (rcud 4477/10 , 4480/10 y 1190/11 ), entre otras.

Sentado el criterio a seguir para el cálculo de las horas extraordinarias realmente realizadas por el demandante y resultando de lo actuado que, aunque el actor no tiene derecho a percibir la cantidad reclamada, tampoco la empresa le ha abonado aquellas horas de conformidad con la cuantía con la que debían haberse valorado las mismas, no existiendo en los autos pruebas ni aportaciones de parte que permitan hacer el cálculo de lo debido por la empresa por este concepto, se impone dictar sentencia por la que, estimando en parte el recurso interpuesto contra la sentencia recurrida, se condene a la demandada a abonar al actor la cantidad diferencial adeudada, calculada en ejecución de sentencia de conformidad con lo establecido en la presente resolución, como expresamente sostiene el Ministerio Fiscal. Para la efectividad de este acuerdo procederá que en el Juzgado de origen se mantenga la cantidad consignada hasta que el demandado dé cumplimiento a lo aquí acordado.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.