STS 730/2012, 26 de Septiembre de 2012

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha26 Septiembre 2012
Número de resolución730/2012

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Septiembre de dos mil doce.

En los recursos de Casación por Vulneración de Precepto Constitucional, Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos penden, interpuestos por EL MINISTERIO FISCAL y Baltasar , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Primera, con fecha 30 de junio de 2011 , en la causa Rollo número 10/2010, dimanante del Sumario número 1/2009 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Granadilla de Abona, en causa seguida contra Baltasar Gonzalo , Maximo y Secundino por delito contra la salud pública; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, salvo el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, en el que la ponencia es asumida por el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral, formulando el anterior VOTO PARTICULAR; siendo también partes recurridas. Maximo y Gonzalo , representados por la Procuradora Dña Marta Saint-Aubin Alonso, y defendidos por la Letrada Dña María Estela Gallardo López, y Maximo , representado por la Procuradora Dña Susana Clemente Marmol, y defendido por la Letrada Dña María Luz Vera Morales; y estando el recurrente Baltasar representado por la Procuradora Dña Ana Delia Villalonga Vicens y defendido por la Letrada Dña María Estela Gallardo López.

ANTECEDENTES

Primero

) El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de los de Granadilla de Abona inició el Sumario número 1/2009 por delito contra la salud pública contra Baltasar Gonzalo , Maximo y Secundino y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, cuya Sección 2ª, en el Rollo número 10/2010, dictó Sentencia de fecha 30/6/2011 , cuyos hechos probados son del siguiente tenor literal:

"HECHOS PROBADOS.

ÚNICO.- Una investigación del Grupo II de la Unidad de Drogas y Crimen Organizado de la Comisaría Provincial de Santa Cruz de Tenerife centrada en individuos de nacionalidad británica dedicados al suministro de pastillas de MDMA- éxtasis en el Sur de Tenerife, permitió averiguar en el mes de octubre de 2.007 que el procesado Baltasar , nacido en Bélgica el día NUM000 de 1980 provisto de Pasaporte número NUM001 y sin antecedentes penales, se estaba dedicando al suministro en el mercado ilegal de consumidores de este psicotrópico considerado de los que causa grave daño a la salud, y que el individuo que le suministraba las pastillas era el procesado rebelde que no está juzgado en ésta causa, Eugenio , ya que no pudo ser detenido y puesto a disposición de la Autoridad judicial por haber huido de España inmediatamente después de los hechos investigados, y que gestionaba en los últimos meses del ano 2.007 la introducción en Tenerife de una relevante partida de pastillas de éxtasis-MDMA procedentes de Bélgica.

Para poner en marcha esta operación de tráfico de pastillas de MDMA-éxtasis el día 4 de octubre de 2.007 el procesado rebelde Eugenio comunicó al procesado Baltasar , que disponía en Bélgica de una extraordinaria partida de pastillas preparada para introducir en el mercado insular de consumidores, y que el procesado tenía que poner a la venta en el plazo de un mes, estableciéndose entre ambos numerosas comunicaciones posteriores en las que se adoptaban medidas de seguridad previas, como la realización de llamadas desde cabinas públicas, o el uso entre ellos teléfonos móviles estancos, para eludir de ese modo la interceptación policial de sus planes.

A su vez, con la finalidad de gestionar la rápida venta de éstas pastillas que esperaba recibir el procesado Baltasar se puso en contacto con el procesado Maximo , nacido el día NUM002 de 1978, provisto de documento nacional de identidad número y sin antecedentes penales, el cual, a pesar de que se encontraba ingresado por aquellas fechas en el Centro Penitenciario Tenerife II, al haber resultado detenido en el mes de julio de ese mismo ano por distribuir pastillas de éxtasis por cuenta de Baltasar , hechos por los que el procesado Maximo ya ha sido enjuiciado y ejecutoriamente condenado, por sentencia de fecha 16 de diciembre de 2008 , por venir dedicándose desde los primeros meses del ano 2007 a distribuir grandes cantidades de pastillas de éxtasis, según los hechos probados de la referida sentencia, en los que también consta que en el registro de su vivienda se encontraron 1.757 pastillas de éxtasis, seguía colaborando activamente con aquél procesado en el tráfico ilegal de drogas, cuya principal misión consistía desde su ingreso en prisión, donde contaba con la posibilidad de usar de modo clandestino teléfonos móviles a pesar de que su uso se encontraba prohibido por la normativa penitenciaria, en poner en contacto al citado procesado Baltasar con el círculo de conocidos compradores de psicotrópicos de este ilícito negocio, asegurando de este modo que podría dar rápida salida al alijo de pastillas cuya importación desde Bélgica estaba negociando con Eugenio (en rebeldía)

El procesado rebelde y que no es objeto de enjuiciamiento, Eugenio , que se encontraba en Suecia se puso en contacto con el procesado Salvador , nacido en Eslovaquia el día NUM003 de 1968, provisto de NIE número NUM004 y sin antecedentes penales, amigos desde hacía anos, pidiéndole que le alquilara un piso para Juan Antonio , nacido en Bélgica el día NUM005 de 1975, provisto de pasaporte belga no NUM006 y sin antecedentes penales, pues éste desconocía nuestro idioma.

El piso que se alquila es el sito en la CALLE000 nº NUM007 de Santa Cruz de Tenerife, figurando como arrendatario en el contrato de alquiler Juan Antonio , siendo la persona encargada de custodiar la vivienda donde se almacenaría el alijo de pastillas de éxtasis procedentes de Bélgica, introducidas por personas no identificadas en la Isla, y desde dicha vivienda dar salida a las pastillas de éxtasis al mercado de consumidores.

Salvador desconocía que la finalidad del piso que se buscaba para Juan Antonio era para almacenar el alijo de pastillas de MDMA.

Los días 22 y 26 de octubre los procesados Baltasar y Juan Antonio se encontraron en un centro comercial de Santa Cruz de Tenerife para ponerse de acuerdo personalmente sobre el medio más seguro de realizar en adelante las respectivas entregas de pastillas de éxtasis y de dinero.

El día 22 de octubre de 2007 Baltasar llegó acompañado por el procesado Secundino nacido el NUM008 de 1983 y sin antecedentes penales, el que conducía el vehículo Renault Clio con matrícula WS .... WS , propiedad de una hermana ajena a éstos hechos.

Secundino dejó a Baltasar en el Centro Comercial, dirigiéndose hacia el aparcamiento, no participando en ningún momento en la conversación entre Baltasar y Juan Antonio , no habiéndose acreditado que Secundino conociera la finalidad del encuentro entre Baltasar y Juan Antonio .

En los últimos días del mes de octubre de 2007 el procesado rebelde Eugenio se traslado a Tenerife de paso para Bolivia, y el día 30 se reunió en su vivienda de la CALLE001 nº NUM009 Santa Cruz de Tenerife con Salvador y Juan Antonio , entregando una maleta a Eugenio cuyo contenido se ignora.

El día 31 de octubre de 2007 los procesados Baltasar y Juan Antonio establecieron una nueva cita, la que tendría lugar a primera hora de la tarde en los alrededores del Hotel Mencey de Santa Cruz de Tenerife, y sobre las 15,40 horas de la tarde Juan Antonio sacó de la vivienda alquilada en el nº NUM007 de la CALLE000 una mochila y se dirigió en taxi a la calle José Naveiras de ésta capital, lugar en que se encontraba esperándole en el interior del vehículo alquilado Seat Córdoba con matrícula .... NTB el procesado Baltasar , sentándose en el asiento del copiloto y entregándole una bolsa que sacó de la mochila, la que coloca Baltasar en sus pies.

Alertado por la presencia policial que intentó detenerle en el interior del vehículo, Baltasar logró huir del lugar, lo mismo que consiguió hacer a pie el procesado Juan Antonio , que para ello se zafó violentamente del agente policial que trataba de detenerle, al que causó un esguince en la rodilla derecha y una contusión en la rodilla izquierda, recuperando el agente la mochila utilizada para llevar la bolsa que entregó Juan Antonio a Baltasar .

Sobre las 20 horas de la misma tarde del día 31 de octubre Jimmy se dirigió en el vehículo alquilado Seat Córdoba, matrícula .... NTB a una cabina telefónica sita en la calle de La Salle de Santa Cruz de Tenerife, donde fue localizado y detenido por una patrulla policial que intervino en su poder dos bolsas plásticas que contenía 1.700 pastillas con el anagrama "euro", junto con 210 euros en efectivo procedentes del tráfico de drogas, y dos teléfonos móviles marca Vodafone utilizados para sus contactos criminales. En el interior del vehículo el procesado llevaba otro teléfono marca Sharp que utilizaba con la misma ilícita finalidad, y ocultaba un papel con anotaciones manuscritas en clave relativas a clientes y cantidades a los que suministraba las pastillas de éxtasis.

Próximo al lugar se encontraba Secundino .

Una vez practicadas las anteriores detenciones, sobre las 21,30 horas del día 31 de octubre de 2007 una comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada y registro de la vivienda alquilada por el procesado Juan Antonio , sita en la CALLE000 nº NUM007 , planta NUM010 , puerta nº NUM011 , de Santa Cruz de Tenerife, donde la policía intervino, junto con otro teléfono móvil marca Nokia y 6.700 euros procedentes del tráfico de drogas, el alijo principal de pastillas que almacenaban para su introducción en el mercado ilegal de consumidores constituido por los siguientes psicotrópicos con los anagramas "pachá" y "x": 9.900 comprimidos de MDMA con un peso de 1.997,7 gramos y una riqueza del 38,7%, 9.900 comprimidos de MDMA con un peso de 2.000,1 gramos y una riqueza del 37,2%, 9.955 comprimidos de MDMA con un peso de 2.001,0 gramos y una riqueza del 39,6%, 10.255 comprimidos de MDMA con un peso de 1.997,7 gramos y una riqueza del 40.7%, 10.306 comprimidos de MDMA con un peso de 1.999,2 gramos y una riqueza del 37,6%, 10.455 comprimidos de MDMA con un peso de 1.996,9 gramos y una riqueza del 35,5%, 10.048 comprimidos de MDMA con un peso de 1.999,5 gramos y una riqueza del 36,4%, 10.098 comprimidos de MDMA con un peso de 1.999,4 gramos y una riqueza del 37,0%, 10.087 comprimidos de MDMA con un peso de 1.997,3 gramos y una riqueza del 39,9%, 10.100 comprimidos de MDMA con un peso de 1.999,9 gramos y una riqueza del 41,2%, 10.051 comprimidos de MDMA con un peso de 1.998,8 gramos y una riqueza del 39,2%, 10.188 comprimidos de MDMA con un peso de 1.997,0 gramos y una riqueza del 40,6%, 5.083 comprimidos de MDMA con un peso de 1.540,3 gramos y una riqueza del 23,4%, 5.077 comprimidos de MDMA con un peso de 1.548,6 gramos y una riqueza del 22,2%, 5.189 comprimidosde MDMA con un peso de 1.551,6 gramos y una riqueza del 19,9%, 5.175 comprimidos de MDMA con un peso de 1.552,5 gramos y una riqueza del 23,6%, 5.118 comprimidos de MDMA con un peso de 1.550,8 gramos y una riqueza del 23,1%, 5.107 comprimidos de MDMA con un peso de 1.552,5 gramos y una riqueza del 23,7%, 5.162 comprimidos de MDMA con un peso de 1.553,8 gramos y una riqueza del 23,4%, 1.140 comprimidos de MDMA con un peso de 213,1 gramos y una riqueza del 40,3% y 956 comprimidos de MDMA con un peso de 178,7 gramos y una riqueza del 36,1%.

La totalidad de las 166.115 pastillas de MDMA- éxtasis intervenidas en el registro con un peso total de 35.226,4 gramos, hubiera alcanzado un precio de 1.724.273,7 euros en el mercado ilegal de consumidores.

En el curso del mismo registro domiciliario la policía judicial intervino un pasaporte belga número NUM006 expedido a nombre de Juan Antonio , documento no original por cuanto en el mismo, se habían imitado las fibrillas luminiscentes y las marcas de agua mediante procedimientos de impresión, y carecía de las impresiones tipográficas y calcográficas propias de los documentos oficiales auténticos, no habiéndose acreditado que dicha falsificación se hubiera realizado en España.

Seguidamente sobre las 23,15 horas del día 31 de octubre de 2.007 una comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada y registro de la vivienda del procesado Baltasar , sita en la URBANIZACIÓN000 , complejo DIRECCION000 apartamento nº NUM012 , en el término de Granadilla de Abona, donde la policía judicial intervino otras dos pastillas de MDMA con el logotipo "euro" con un peso de 0,401 gramos y una riqueza del 39,4%

A las 23,00 horas aproximadamente del día 31 de octubre la policía judicial procedió a la detención del procesado Gonzalo nacido en Suecia el NUM013 de 1982, pasaporte nº NUM014 , y sin antecedentes penales, cuando fue localizado con una bolsa que contenía 29.750 euros procedentes del tráfico de drogas, siendo intervenidos en su poder dos teléfonos móviles marca Nokia utilizados para sus contactos criminales, otros 130 euros con la misma procedencia y un juego de las llaves de la vivienda de Eugenio . A continuación, sobre las 23 horas del día 31 de octubre de 2.007 una comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada y registro de la vivienda propiedad del procesado rebelde Eugenio , sita en la CALLE001 nº NUM009 , EDIFICIO000 , portal NUM005 , vivienda nº NUM015 de Santa Cruz de Tenerife, donde la policía judicial intervino 111.175 euros, y dos ordenadores portátiles.

Seguidamente sobre las 00,30 horas del día 1 de noviembre de 2.007 una comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada y registro de la vivenda del procesado Gonzalo , sita en la CALLE002 nº NUM016 , EDIFICIO001 , apartamento NUM017 , de Santa Cruz de Tenerife, donde la policía judicial intervino otras sustancias estupefacientes preparadas para la venta, la primera de ellas también considerada de las que causa grave daño a la salud: 618,7 gramos de cocaína con una pureza del 38,0%, 10,7889 gramos de cocaína con una pureza del 23,2%, 5,7035 gramos de cocaína con una pureza del 65,8%; 2,5023 gramos de hachís con una riqueza del 6,17 % del principio activo tetrahidrocannabinol, y 0,9118 gramos de hachís cuya riqueza no consta; además de aproximadamente 2.000 gramos de sustancias químicas de corte no sometidas a fiscalización, dos balanzas de precisión y una prensa con gato hidráulico para la confección de planchas de cocaína, numerosas bolsas de plástico , junto con una pistola simulada y 310 euros procedentes del tráfico de drogas. La cocaína intervenida hubiera alcanzado un precio de 37.983,764 euros vendida por gramos en el mercado ilegal de consumidores. En el curso del mismo registro domiciliario la policía judicial intervino un pasaporte provisional Nº NUM018 en el que se había manipulado la fecha de expiración de validez del documento auténtico, no habiéndose acreditado que dicha falsificación se hubiera realizado en Espana.

Sobre las 1,30 horas del día 1 de noviembre de 2.007 la policía judicial procedió a la detención del procesado Salvador en los alrededores de su domicilio de la CALLE003 de Santa Cruz de Tenerife, interviniendo en su poder un teléfono móvil marca Nokia.

Y alrededor de las 2,30 horas de la madrugada del día 1 de noviembre de 2.007 la policía judicial logró localizar y detener al procesado Juan Antonio , que se había refugiado en la habitación no NUM019 del hostal Berlín sito en la calle Venezuela de La Laguna, que fue registrada luego por una comisión judicialmente autorizada que intervino allí 320 euros procedentes del tráfico de drogas y cinco teléfonos móviles marcas Nokia (4) y Sharp utilizados por el procesado para sus contactos criminales

Los procesados Salvador , Gonzalo y Juan Antonio , se encuentran en prisión provisional prorrogada por esta causa, acordada inicialmente mediante sendos autos de 3 de noviembre de 2.007.

El procesado Baltasar se encuentra en prisión provisional prorrogada por esta causa, acordada inicialmente mediante auto de 5 de noviembre de 2.007".

Segundo .- La Audiencia de instancia, en la citada Sentencia, dictó la siguiente Parte dispositiva:

"Que debemos condenar y condenamos:

A Baltasar como autor penalmente responsable de un delito agravado contra la Salud Pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de siete anos y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2.000.000 euros, así como al pago de una octava parte de las costas procesales.

A Juan Antonio , como autor penalmente responsable de un delito agravado contra la Salud Pública, de sustancias que causan grave dano a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de siete anos y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 2.000.000 euros, así como al pago de una octava parte de las costas procesales.

A Gonzalo como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CUATRO ANOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 38.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada mil euros impagados, así como al pago de una octava parte de las costas procesales.

Debemos absolver y absolvemos a Maximo del delito contra la salud pública de que venía acusado, al concurrir cosa juzgada, declarando de oficio una octava parte de las costas.

Debemos absolver y absolvemos a Salvador del delito agravado contra la salud pública de que venía acusado, declarando de oficio una octava parte de las costas.

Debemos absolver y absolvemos a Secundino del delito contra la salud pública, de que venía acusado, declarado de oficio una octava parte de las costas.

Debemos absolver y absolvemos a Juan Antonio y a Gonzalo del delito de falsificación de documento oficial del que venían acusados, declarando de oficio dos octavas partes de las costas procesales.

Se decreta el comiso de los bienes, dinero y efectos intervenidos a los condenados, consistentes en los teléfonos móviles, 210 euros intervenidos a Baltasar .

6.700 euros intervenidos a Juan Antonio .

30.190 euros, dos balanzas, una pistola simulada y dos ordenadores portátiles intervenidos a Gonzalo , y 320 euros intervenidos a Juan Antonio .

Todo ello se pondrá a disposición del fondo especial regulado en la Ley 17/2003.

Se acuerda el comiso de los pasaportes falsos, que deberán ser inutilizados.

Se acuerda el comiso y destrucción de la droga.

Para el cumplimiento de las penas que imponemos en ésta resolución les abonamos todo el tiempo que han estado privados de libertad por ésta causa.

Devuélvanse a los absueltos los móviles que les fueron intervenidos."

Tercero .- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Precepto Constitucional, infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma por EL MINISTERIO FISCAL y las representación procesal de Baltasar , Juan Antonio y Gonzalo , que se tuvieron por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose únicamente los recursos del MINISTERIO FISCAL y de Baltasar , al haberse declarado DESIERTOS por Decreto de fecha 11-1-2012 los recursos de Juan Antonio y Gonzalo .

Cuarto.- Los recursos de casación interpuestos por Infracción de Precepto Constitucional, Infracción de Ley y Vulneración de Precepto Constitucional por EL MINISTERIO FISCAL y por la representación procesal del recurrente Baltasar , basan sus recursos de casación en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL.

MOTIVO.

UNICO.- Por infracción de Ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del artículo 368 del Código Penal .

RECURSO DE Baltasar .

MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACION.

PRIMERO.- Infracción de Ley,

  1. Sobre la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

  2. Infracción de la legalidad ordinaria, control judicial.

SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma manifiesta contradicción entre ellos y consignando como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico, predeterminan el fallo.

TERCERO.-CONSTITUCIONAL.

Por violación de los derechos fundamentales de los recurrentes a obtener la tutela judicial efectiva del magistrado a quo predeterminado por la ley indispensable e imparcial en un procedimiento con todas las garantías e igualdad de armas procesales, en el que se respete y reconozca la "presunción de inocencia" del mismo (arts. 24.1 y 2 C) y, en todo caso ,se aplique el principio "in dubio pro reo".

Quinto.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos; la Sala admitió los recursos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 19 de septiembre de 2012.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Baltasar

PRIMERO

El motivo primero por infracción de Ley y precepto constitucional denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones por ausencia de concreción en las diligencias policiales de las fuentes de conocimiento, ausencia de motivación suficiente de los autos que decretan las intervenciones y vulneración de la doctrina sobre proporcionalidad de dicha medida, y como infracción de legalidad ordinaria la falta de control judicial y la prohibición de valorar un juicio de pruebas obtenidas con vulneración de los derechos fundamentales y las derivadas en virtud de la llamada "conexión de antijuricidad".

  1. Como hemos dicho en STS 629/2011, de 23-6 , 312/2011 de 29.4 y 628/2010 de 1.7 , entre las más recientes desde la STC. 49/99 de 5.4 , el Tribunal Constitucional viene afirmando que forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o su prórroga. Estas deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre ; 167/2002, de 18 de septiembre ).

    Por ello, la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. "La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" ( STC 49/1999, de 5 de abril ; 166/1999, de 27 de septiembre ; 171/1999, de 27 de septiembre ; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4 ; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5 ; 138/2001, de 18 de junio ; 202/2001, de 15 de octubre ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 261/2005, de 24 de octubre ; 220/2006, de 3 de julio ; 195/2009 de 28 de septiembre ; 5/2010 de 7 de abril ).

    Se trata, por consiguiente, de determinar si en el momento de pedir y adoptar la medida de intervención se pusieron de manifiesto ante el Juez, y se tomaron en consideración por éste datos objetivos que permitieran precisar que dicha línea era utilizada por las personas sospechosas de la comisión del delito o de quienes con ella se relacionaban, y que, por lo tanto, no se trataba de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional (por todas, SSTC 49/1999, de 5 de abril ; 166/1999, de 27 de septiembre ; 171/1999, de 27 de septiembre ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 259/2005, de 24 de octubre ; 253/2006, de 11 de septiembre ).

    Sobre esa base, el Tribunal Constitucional ha considerado insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser, afirmando también que la concreción del delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención no pueden suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, ni la falta de esos indispensables datos pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre ; 138/2001, de 18 de junio ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 165/2005, de 20 de junio 259/2005, de 24 de octubre ; 253/2006, de 11 de septiembre ). También ha destacado que "la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito, cuya existencia puede ser conocida a través de ella. De ahí que el hecho en que el presunto delito puede consistir no pueda servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa" ( STC 299/2000, de 11 de diciembre ; 138/2001, de 18 de junio ).

    Esta exigencia -hemos dicho en STS. 406/2010 de 11.5 , debe ponerse en relación con la naturaleza y características del derecho fundamental afectado y con las circunstancias en las que se produce su restricción, por lo cual no supone la necesidad de una determinada extensión, estilo o profundidad en la fundamentación o la precisión de razonar de una concreta manera, siendo suficiente, en general, con que puedan conocerse los motivos de la decisión, lo que permite comprender las razones del sacrificio del derecho fundamental tanto al directamente afectado como a los demás ciudadanos, y, en su caso, controlar la corrección de la decisión judicial por vía de recurso. Es cierto que el interesado no puede controlar la legalidad de la medida durante su ejecución pues lógicamente desconocerá su existencia, pero el contenido de la motivación le permitirá impugnarla con posterioridad y cuestionar así la legitimidad de la actividad probatoria desarrollada, lo cual podrá ser trascendente no solo en orden a salvaguardar la integridad de su derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, sino también a la vigencia de su derecho a la presunción de inocencia. Por ello, se ha dicho una motivación puede ser suficiente si permite el cumplimiento de estos fines.

    Concretamente en orden a la debida motivación de las resoluciones que acuerden las intervenciones telefónicas, como decíamos en las SSTS. 201/2006 y 415/2006 , el auto que acuerda la intervención telefónica se trata de una resolución judicial, como tal afectada por el art. 120 CE ., tratándose de una diligencia que requiere la existencia de indicios que se investigan, su exigencia no puede equipararse a la de otras resoluciones que requiera la fundamentación de una imputación objetiva y subjetiva ( art. 779.4 y 384 de la Ley Procesal ). La resolución judicial que autorice la inferencia debe motivar su adopción comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de hecho delictivo y que la solicitud y la adopción guardan la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo investigado. Una exigencia mayor sobre el contenido de la motivación podría hacer innecesaria la medida, pues cuando se solicita y expide el mandamiento se trata de acreditar un hecho delictivo, y su autoría, sobre la base de unos indicios de su existencia. En parecidos términos la STS. 4.2.98 señala, como la exigencia de motivación de la medida que autoriza una intervención telefónica, sin renunciar a ella, debe ser matizada pues la medida no es posterior al descubrimiento del delito sino dirigida a su averiguación y descubrimiento, en los términos del art. 126 CE .

    Por otra parte, mediante la expresión del hecho que se investiga y la normativa que lo autoriza, lo que supone un examen de la proporcionalidad, se puede conocer la razón y porqué de la medida y proporciona elementos de control jurisdiccional que satisfarán la tutela judicial efectiva.

    No se trata, en definitiva, de una resolución jurisdiccional que resuelve un conflicto planteado entre partes con interés contrapuesto, sino de una resolución judicial que tutela un derecho fundamental en el que el Juez actúa como garante del mismo y en el que es preciso comprobar la proporcionalidad de la injerencia, tanto desde la gravedad del hecho investigado como de la necesidad de su adopción.

    Las SSTS. 55/2006 de 3.2 , con cita de la 530/2004 de 29.4 y 988/2003 de 4.7 , y STC. 167/2002 de 18.9 , nos dicen que "por lo que hace a la motivación de las resoluciones judiciales atinentes a la injerencia en el secreto de las comunicaciones tiene por fundamento la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención y la de hacer posible su control posterior en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, habida cuenta de que, por la propia finalidad de ésta, dicha defensa no puede tener lugar en el momento de la adopción de la medida.

    Es preciso, en esta medida, que el Tribunal exprese las razones que hagan legitima la injerencia, si existe conexión razonable entre el delito investigado, en este caso un delito grave como lo son los delitos contra la salud publica y la persona o personas contra las que se dirige la investigación. En términos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, las sospechas que han de emplearse en este juicio de proporcionalidad "no son solo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, en un doble sentido. En primer lugar, el de ser accesibles a terceros sin lo que no serian susceptibles de control, y, en segundo lugar, han de proporcionar una base real de lo que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona ( SSTC 49/99 y 171/99 ). Y su contenido ha de ser de naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse ( SSTEDH de 6.9.78 caso Klass y de 15.6.92 caso Ludi ), o en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim . en indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante en la causa" ( art. 579.1 LECrim .) o "indicios de responsabilidad criminal ( art. 579.3 LECrim .) SSTC. 166/99 de 27.9 , 299/2000 de 11.12 , 14.2001 de 24.1, 138/2001 de 18.6 , 202/2001 de 15.10 , 167/2002 de 18.9 , que señalan en definitiva "que los indicios son algo mas que simples sospechas pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento "o sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo".

    La sentencia de esta Sala 1090/2005 de 15.9 recuerda en lo que se refiere a la valoración de estos datos como indicios suficientes que hemos exigido en resoluciones anteriores ( STS. 75/2003 de 23.1 entre otras) que "consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso. En este sentido, no es necesario que se alcance el nivel de los indicios racionales de criminalidad, propios de la adopción del procesamiento. Es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002 , que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( STS 1240/1998, de 27 noviembre , y STS 1018/1999, de 30 septiembre ), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en ese caso la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente del deseo del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos".

    Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión" ( S.S.T.C. 171/ 99 y 8/00 ).

    Debe por tanto motivarse la necesidad de la autorización ( STS. 299/2004 de 19.9 ), sostenida en razonamientos suficientes a partir de indicios o, cuando menos, sospechas sólidas y seriamente fundadas acerca de la concurrencia de los requisitos de hechos, comisión de delito y responsabilidad en el mismo del sujeto pasivo de la restricción del derecho, que no sólo cumpla con las exigencias constitucionales de fundamentación de las Resoluciones judiciales ( art. 120.3 CE ) sino que, además, permita la ulterior valoración de la corrección de la decisión por parte de los Tribunales encargados de su revisión, a los efectos de otorgar la debida eficacia a los resultados que pudieran obtenerse con base en ella o por vía de Recurso contra la misma ( STS. 999/2004 de 19.9 ).

    Por último tanto el Tribunal Constitucional (S. 123/97 de 1.7 ), como esta misma Sala (SS. 14.4.98 , 19.5.2000 , 11.5.2001 y 15.9.2005 ), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamenta en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica como señalan las SS. 26.6.2000 , 3.4 y 11.5.2001 , 17.6 y 27.10.2002 , entre otras muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es licita la motivación por referencia a los mismos, ya que el órgano jurisdiccional por si mismo carece de la información pertinente y no seria lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial.

    En este sentido la STS. 1263/2004 de 2.11 , señala que, como se recuerda en la STC. 167/2002 de 18.9 , de que aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada, si integrada incluso en la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias constitucionales y legales, de tal suerte que se pueda llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SS.T.S. 4 y 8.7.2000 ).

    Así pues, la motivación en cuanto a los hechos que justifican la adopción de la medida, debe contemplar la individualidad de cada supuesto en particular y puede hacerlo remitiéndose a los aspectos fácticos contenidos en el oficio policial en el que se solicita su adopción. No se trata desde luego de una práctica recomendable, a pesar de la frecuencia con que se recurre a ella, pero no determina por sí misma la nulidad de lo actuado.

    En consecuencia, lo que la Constitución exige al atribuir y confiar al Juez de Instrucción la competencia exclusiva para adoptar estas resoluciones a que la depuración y análisis critico de los indicios aportados por la policía judicial bajo su dependencia se realice por el Instructor exclusivamente desde la perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso.

  2. La sentencia de instancia en su fundamento de derecho primero sintetiza el oficio policial por el que se solicita las primeras intervenciones telefónicas y en el que se señala cómo en el marco de las investigaciones propias de ese Grupo de Estupefacientes se han detectado importantes cantidades de pastillas de éxtasis en la zona sur de la Isla de Tenerife, habiéndose intervenido algunas de ellas, en operaciones ya finalizadas.

    Que la personas que se encargan de la introducción de las pastillas de éxtasis así como de su posterior distribución en la Isla de Tenerife, son principalmente ciudadanos extranjeros, concretamente del Reino Unido, aunque también se han detectado en los escalones más bajos, elementos de nacionalidad española.

    A través de diversas gestiones se obtiene información acerca de un individuo de nacionalidad inglesa que está introduciendo con cierta periocidad pastillas de éxtasis, y distribuyéndolas en el Sur de Tenerife.

    Dicho individuo es conocido como " Chillon ", habiéndose podido identificar como Luis Pablo , hijo de David y Elisabeth, nacido el NUM020 -1956 en Reino Unido con domicilio en la CALLE004 número NUM021 , de Los Abrigos.

    En un principio Chillon ha utilizado como cobertura, una empresa de razón social indeterminada por el momento que responde al nombre comercial de "Cleanit", utilizando productos de limpieza importados para ocultar en su interior los comprimidos de éxtasis.

    Dicha empresa, sita en el Sur de Tenerife, habiendo empleado en el pasado otra empresa para importar dichos productos, conocida como "Canary Imports", cuyo administrador, Eulalio se encuentra actualmente en prisión, tras haber sido detenido por éste Grupo de Estupefacientes, al haberse intervenido en el interior de uno de los contenedores que su empresa gestionaba, la cantidad de 20.000 comprimidos de éxtasis.

    Sin embargo, tal y como éste Grupo ha podido averiguar Chillon estaría usando correos, personas que viajarían a Holanda para buscar los comprimidos, y viajarían con ellos en el equipaje, siendo el mismo Virutas, quien obtendría los billetes de avión para éstas personas.

    Tras haber realizado gestiones sobre la persona de Virutas, se ha podido averiguar que figura como apoderado de la empresa "Michael Webster S.L." con no de CIF B38789574, en compañía de su socio Matías hijo de Raymond y Mery, nacido en Newcastle el NUM022 -1957.

    Matías , socio de Chillon se tiene conocimiento de que al parecer tendría una empresa de alquiler de coches en la zona sur de la isla. Otro dato de interés lo constituye el que Matías figura como titular del teléfono fijo NUM023 , asociado a la dirección de la CALLE004 número NUM021 sita en los Abrigos, donde reside Chillon habitualmente.

    La residencia de Chillon en dicho domicilio, ha podido ser comprobada varias veces, debido a los seguimientos realizados sobre el investigado, habiendo sido visto por el funcionario con carné profesional NUM024 usando un vehículo Lexus, color negro con matrícula del Reino Unido G...GEG , que figura a nombre de Lorenza (pareja sentimental de Chillon ).

    Asimismo Chillon posee un vehículo Audi A4, con matrícula del Reino Unido.

    También se pone de relieve que a través de diversas gestiones practicadas se han podido detectar los números de teléfono que usa Chillon en la actualidad, los que se reseñan.

    Se pone de relieve las múltiples medidas de seguridad que Chillon adopta sobre todo a raíz de las últimas detenciones practicadas; medidas que adopta cuando conduce para desplazarse, como varias vueltas a las rotondas, o conducir a gran velocidad para luego quedarse parado a la espera de despistar a posibles seguidores, todas éstas medias adoptadas son claramente tendentes a evitar que se descubra la naturaleza de sus actividades ilícitas por parte de los investigadores, dificultando claramente su labor, hasta el punto de que resulta imposible obtener más información a través de éstos seguimientos.

    Por último se señala en el oficio policial, que se tiene conocimiento de que Chillon mantiene encuentros con posibles compradores de las sustancias psicotrópicas en dos lugares, en el Golf de los Abrigos, donde según parece había llegado a hacer alguna transacción de pastillas de éxtasis, y el otro un bar, de nombre "Amigos Sport bar", sito en la calle Salmón, cercano a su domicilio.

    Siendo así el instructor resolvió por auto de 22.2.2007 sobre una petición que no puede entenderse como estereotipada o genérica de mero conocimiento de hechos que pudieran constituir delito sino el resultado de unas previas investigaciones que plasma en dicha resolución. En estas circunstancias no puede concluirse que la resolución judicial cuestionada fuese una decisión infundada y arbitraria por carecer del soporte fáctico suficiente que la legitimara. Por cuanto entendemos que la "notitia criminis" de esos hechos delictivos que se estiman verosímiles y la información de la Policía transmitida a la autoridad judicial que, inicial y provisionalmente parece refrendada, confirma, cuando menos, una sospecha fundada sobre la que realizar el juicio de proporcionalidad y razonabilidad de la medida de investigación adoptada para la constatación de unas actividades delictivas, cuya naturaleza necesita la intervención telefónica como el medio idóneo para su descubrimiento y esclarecimiento sin que, obviamente, pueda alegarse que no fue respetado el principio de proporcionalidad, pues aún siendo cierto que una medida judicial limitadora de un derecho fundamental de la persona, como es la intimidad personal y secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE , exige que el delito a perseguir sea lo suficientemente grave como para que pueda afirmarse que está justificada tal limitación ante el deber de perseguir la correspondiente conducta criminal, la colisión entre tal derecho fundamental y el deber de investigar la comisión de los hechos delictivos ha de resolverse a favor de este deber cuando el delito es importante, y el actual tratamiento legislativo del tráfico de drogas como delitos de acusada gravedad impide que pueda calificarse de desproporcionado el recurso de dicha intervención ( SSTS. 530/2012 de 26.6 ).

    Esta impugnación del recurrente aparece, por lo expuesto, infundada.

SEGUNDO

El motivo segundo por quebrantamiento de forma, art. 851.2 LECrim . por manifiesta contradicción entre los hechos probados y consignando como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico predeterminan el fallo, en cuanto considera irrelevante la constatación y acreditación de los dos paquetes que quedan fuera del análisis científico realizado por la Unidad Central de Análisis Científicos del Laboratorio Químico Científico Fisiológico de la Policía Científica, reconociendo en el fundamento jurídico 2º que faltan dos muestras, de las cuales pudiera ser alguna de las intervenidas al recurrente la valoración e este fundamento, entra en una clara contradicción con el fundamento tercero, por cuanto se declara como hechos probados, que el paquete intervenido a Baltasar "era sin duda la droga intervenida".

El motivo carece de cualquier fundamente y deviene improsperable.

Como la jurisprudencia ha recordado en sentencias 121/2008 de 26.2 , 754/2007 de 2.10 y 253/2007 de 26.3 , la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos, resultan incompatibles entre si, de suerte que la afirmación de uno resta eficacia al otro al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos ( STS. 259/2004 de 4.3 ).

La doctrina jurisprudencial reiterada 717/2003 de 21.5, 2349/2001 de 12.12, 776/2001 de 8.5, 1661/2000 de 27.11, señala para la prosperabilidad de este motivo los siguientes requisitos:

  1. que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra. Por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que se trata de una contradicción en sentido propio, es decir gramatical, de modo que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconocible y antitético y no de una mera contradicción ideológica o conceptual, de suerte que no hay contradicción a estos efectos sí la misma es resultado de los razonamientos, acertados o desacertados, de quien lee la declaración probada.

  2. debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma no pueda subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato. Por ello la contradicción debe ser absoluta, esto es, debe enfrentar a términos o frases que sean antitéticos, incompatibles entre si, e insubsanable, de forma que no puede ser remediada acudiendo a otras expresiones contenidas en el mismo relato.

  3. que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica, esto es, no puede ser denunciada la contradicción que se advierta o crea advertirse entre el factum y la fundamentación jurídica de la resolución. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del Fundamento Jurídico que tengan su indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre los fundamentos fácticos tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos.

  4. la contradicción ha de producirse respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma. Por ello debe ser esencial, en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la material exclusión de los elementos contradictorios, origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad para servir de soporte a la calificación jurídica debatida.

En definitiva, como decíamos en la STS. 1250/2005 de 28.10 "como consecuencia de la contradicción, que equivale a la afirmación simultánea de contrarios con la consiguiente destrucción de ambos, debe sobrevenir un vacío que afecte a aspectos esenciales del sustrato fáctico en relación con la calificación jurídica en que consiste el "iudicium", lo que se suele significar diciendo que la contradicción sólo es motivo de casación cuando es causal y determinante de una clara incongruencia entre lo que se declara probado y sus consecuencias jurídicas".

En el caso presente la contradicción denunciada no se produciría entre pasajes del factum sino de la fundamentación jurídica y en todo caso, es rechazada por la sentencia de instancia que si bien admite que en el análisis efectuado por la Policía Científica (folios 2732 a 2734) ratificado en el Plenario por los técnicos nº NUM025 y NUM026 , faltan dos muestras, considera tal dato irrelevante dado que el propio procesado Baltasar reconoció en sede judicial que portaba 2000 pastillas cuando fue detenido y que las llevaba para venderlas y pagar las letras, y además en el análisis realizado por los técnicos de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Santa Cruz de Tenerife y de la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios, ratificado en el juicio oral, se analizo la totalidad de la droga incautada.

Por último en lo relativo a la predeterminación del fallo, en el desarrollo del motivo no se hace referencia a que conceptos jurídicos se consignan en los hechos probados que suprimidos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

TERCERO

El motivo tercero por infracción de precepto constitucional, violación de los derechos fundamentales a la tutela judicial, a un procedimiento con todas las garantías en el que se respete la presunción de inocencia ( arts. 24.1 y 24.2 CE .).

  1. Es doctrina jurisprudencial reiterada, STS. 1236/2011, de 22-11 ; 371/2011 de 19-5 ; 285/2011, de 5-3 ; 383/2010 de 5.5 , 84/2010 de 18.2 , 14/2010 de 28.1 y 1322/2009 de 30.12 , entre las más recientes, la que establece, que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim . pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5 ; en virtud del art. 852 LECrim , el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia ), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 ).

    Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4 ).

    Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, por ejemplo SS. 1126/2006 de 15.12 , 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales , que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

    Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10 ).

    Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4 , que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1 , FJ. 5).

    En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

    - en primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

    - en segundo lugar, se ha de verificar" el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

    - en tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

    En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 entre otras-.

    Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

    Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio-y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

  2. En el caso presente desestimado que ha sido el motivo primero y siendo válidas las intervenciones telefónicas, existe prueba lícita y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

    - Así las testificales del Inspector del Grupo II de la UDYCO, Policía Nacional nº NUM027 , sobre el inicio de las investigaciones y las relaciones entre " Chillon " y el recurrente y las reuniones de este con el coacusado Juan Antonio ; de los policías nº NUM028 en relación a las vigilancias a Baltasar en el Centro Meridiano, Barrio del Perú, Plaza Weyler y Hotel Mendy; nº NUM029 , en orden a las investigaciones de las empresas de Chillon y el registro de la vivienda de la CALLE000 en el que se aprehendieron 19 bolsas de pastillas y 6.600 E; nº NUM030 y NUM031 que participaron en la detención del recurrente que llevaba dos bolsas con 1700 pastillas.

    - Los análisis periciales sobre cantidad, peso, pureza y composición de las sustancias intervenidas.

    - Las conversaciones telefónicas entre Chillon ( Luis Pablo ) y Chiquito , amigo del recurrente, y entre Eugenio y Baltasar , indicadoras de la implicación de todos en el tráfico de las pastillas.

    - Y por último el propio reconocimiento por parte del recurrente de que llevaba las pastillas que le fueron ocupadas en el momento de su detención, reconociendo ser su propietario, para venderlas, lo que ya había realizado en otras ocasiones.

  3. Sobre este extremo y dadas las referencias que se contienen en el recurso sobre la conexión de antijuricidad entre las pruebas nulas por haberse obtenido con vulneración de su derecho fundamental y las derivadas y vinculadas con aquellas, debemos recordar STS. 1198/2004 de 28.10 , /cuál es la transcendencia mediata a los efectos inhabilitantes de la prueba obtenida con violación del derecho fundamental, como recordaba la STS de 4 de abril de 2002 , fruto del intento de superación de diversas interpretaciones y de la integración, en los más justos términos, de lo que el mandato legal contiene como severa proscripción del uso de prácticas constitucionalmente reprobables en la obtención de elementos probatorios y de la búsqueda de eficacia, en términos de estricta justicia, para el proceso penal, se impone recientemente una alternativa, de la que se hacen eco sentencias como la del Tribunal Constitucional 8/2000, de 17 de enero , y la de esta Sala de 3 de abril de 2001 , entre otras, asentadas, sobre las siguientes aseveraciones, en orden a la transferencia mediata de la nulidad por vulneración del derecho fundamental a una prueba que directamente no produjo esa vulneración:

  4. Que, en primer lugar, hemos de partir de una fuente probatoria obtenida, efectivamente, con violación del derecho fundamental constitucionalmente conocido y no afectada simplemente de irregularidad de carácter procesal, por grave que ésta sea, que para el caso de las intervenciones telefónicas tendría que consistir en algunas de las infracciones que expone la sentencia, con esa trascendencia cons-titucional por agredir ilícitamente al derecho fundamental al secreto de las comu-nicaciones.

  5. Que la nulidad constitucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba de origen independiente al de la fuente contaminada, pues si no existe una "conexión causal" entre ambos ese material desconectado estará desde un principio limpio de toda contaminación.

  6. Por último, y esto es lo mas determinante, que no basta con el material probatorio derivado de esa fuente viciada se encuentra vinculado con ella en cone-xión exclusivamente causal, de carácter fáctico, para que se produzca la transmisión inhabilitante, debe de existir entre la fuente corrompida y la prueba derivada de ella lo que doctrinalmente se viene denominando "conexión de antijuricidad".

    Recordaba la STS de 20 de noviembre de 2001 , que el tema ha sido abordado en diversas sentencias del Tribunal Constitucional que han deslindado cuidadosamente la causalidad material de la causalidad jurídica en relación a la extensión que ha de dársele a la nulidad de una prueba y las consecuencias que de ella se deriven, de suerte que no es la mera conexión de causalidad la que permite extender los efectos de la nulidad a otras pruebas, sino la conexión de antijuricidad la que debe de darse.

    En palabras de la STC 161/1999, de 27 de septiembre "el recurrente mantiene que su declaración admitiendo parcialmente los hechos que han dado lugar a su conducta, está en relación de dependencia respecto de la violación de su domicilio. Para justificarlo utiliza un razonamiento puramente causal: de no haberse registrado la vivienda, no se habría hallado la droga, de no haberse hallado la droga, no se la habría detenido, ni se le había recibido declaración, si no se le hubiera tomado declaración nunca habría reconocido la pertenencia de la droga". Ante este razonamiento casuístico puramente material, de suerte que cada conclu-sión es consecuencia de la concurrencia de la anterior y base de la siguiente, la postura jurisprudencial es clara "... este razonamiento es insuficiente en términos jurídicos..." es la conexión de antijuricidad con las otras pruebas lo que permite determinar el ámbito y extensión de la nulidad declarada, de suerte que si las pruebas incriminadoras "tuvieran una causa real diferente y totalmente ajenas (a la vulneración del derecho fundamental) su validez y la consiguiente posibilidad de valoración a efectos de enervar la presunción de inocencia sería indiscutible..." Doctrina que constituye un solo cuerpo jurisprudencial del que pueden citarse las SSTC 81/1998 , 49/1999 , 94/1999 , 154/1999 , 299/2000 , 138/2001 .

    En idéntico sentido podemos decir con la STS de 24 de abril de 2003 y la muy reciente de 22 de septiembre de 2004 , que hay que diferenciar entre las pruebas originales nulas y las derivadas de éstas ya directa o indirectamente, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 11.1 LOPJ , de aquellas otras independientes y autónomas de la prueba nula y ello porque si bien desde una perspectiva de causalidad material pueden aparecer conectadas con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho deben estimarse independientes jurídicamente por proceder de fuentes no contaminadas, como serían aquellas pruebas obtenidas fruto de otras vías de investigación ten-dente a establecer el medio en que se produjo la prueba prohibida, como sería el supuesto de nulidad de unas intervenciones telefónicas exclusivamente obtenidas o través de vigilancias estáticas y seguimientos acordados al margen de aquella intervención, o bien en aquellos casos en los que no se dé la ya referida conexión de antijuricidad entre la prueba prohibida y la derivada.

    En el mismo sentido, la STC 86/1995 , y también en relación a la prueba de confesión del imputado, estimó la aptitud de tal declaración una vez verificado que se prestó con respeto a las garantías de todo imputado, decla-rando que la validez de tal confesión y su aptitud como prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia no puede hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas objetivas en las que se obtuvo.

    También puede citarse la STC 239/1999, de 20 de diciembre , en la que se reitera la doctrina de que no existe nexo de antijuridicidad que invalide la declaración del condenado sobre la realidad de la ocupación del arma en el domi-cilio, confesión que fue prestada en el Plenario, y la nulidad del registro domicilia-rio en el que fue hallada, no debiéndose indagar las razones del porqué el recu-rrente en el Plenario, debidamente instruido, decidió reconocer la ocupación del arma cuando pudo simplemente negarse a declarar o guardar silencio.

    Idéntica doctrina se reitera, entre otras, en las SSTC 81/1998 , 49/1999 , 8/2000 , 136/2000 , 299/2000 y 138/2001 .

    Por su parte, esta Sala de Casación ha mantenido idéntica posición de la que son exponente las SSTS números 550/2001 , 676/2001 , 998/2002 , 1011/2002 , 1203/2002 , 1151/2002 ó 1989/2002 , entre las más recientes, además de la ya citada STS de 24 de abril de 2003 .

    En definitiva, puede concluirse que en relación a la prueba de confesión del inculpado ésta puede operar como una prueba autónoma e independiente de la prueba declarada nula siempre que se acredite que dicha declaración se efectuó: a) previa información de sus derechos constitucionales, entre los que se encuentra el de guardar silencio o negarse a contestar, b) encontrarse en el momento de la declaración asistido de su letrado y c) tratarse de una declaración voluntaria, sin vicios ni situaciones sugestivas que puedan alterar tal voluntariedad, condiciones todas que nos conducen a concretar como escenario de tal declaración el Plenario, por ser en ese momento donde tales derechos y garantías se desarrollan en la mayor extensión.

    Como se afirma en la ya citada STC 161/1999 "... De lo que se trata es de garantizar que una prueba como es la confesión, que por su propia naturaleza es independiente de cualquier otra circunstancia del proceso ya que su contenido es disponible por el acusado y depende únicamente de su voluntad, no responde a un acto de..., inducción fraudulenta o intimidación...".

    No se ignora que recientemente se han dictado por esta Sala dos sentencias de 17 de enero de 2003 y 22 de enero de 2003 que efectúan una nueva interpretación del ámbito de expansión de los efectos indirectos de la prueba nula en el sentido de incluir en ellos toda información obtenida al hilo del descubrimiento de la obtenida por la prueba nula, con la consecuencia de que el interrogatorio efectuado en tales circunstancias ya estaría viciado porque el conocimiento de tales hechos lo habría sido en base a la prueba nula, cuya inexistencia debe -debería- operar no sólo en el campo del mundo jurídico sino también en el real, con lo que la confesión inculpatoria del acusado en el Plenario, no obstante estar prestada con todas las garantías y puntualmente informado de la nulidad de la prueba sería igualmente y en todo caso nula porque los datos que sirvieron de base al interrogatorio procedían de un hallazgo obtenido en una prueba invalidada, con la conclusión de resultar imposible efec-tuar al inculpado pregunta alguna relativa al descubrimiento obtenido a través de la prueba anulada, dada su naturaleza de pregunta capciosa en el sentido de induc-toras a error. Doctrina semejante pero más modulada se encuentra en la STS de 24 de febrero de 2003 . En todo caso se trata de una tesis minoritaria dentro de la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional ya citada.

    En todo caso, no estará de más recordar la reflexión contenida, también, en la STC 161/1999, de 27 de septiembre , ya citada, que al respecto afirma que "... que el hallazgo de la droga fuera consecuencia de un acto ilícito no supone que la droga no fue hallada, ni que sobre el hallazgo no se puede proponer prueba por-que haya de operarse como si no hubiera sucedido...", "... la droga existe, fue hallada, decomisada y analizada...", y se concluye "... no puede aceptarse la afirma-ción hecha por el demandado de que no se le podía preguntar por la droga..." -Fundamentos Jurídicos segundo y tercero-.

    Es evidente que como se indica en la STS de 18 de julio de 2002 "... ha de evitarse que esta fórmula (se refiere a la conexión de antijuridicidad) se constituya en una fuente de inseguridad que vacíe de contenido efectivo la disposición legal expresa prevenida en el artículo 11.1º LOPJ y nos retrotraiga en esta materia a criterios probatorios ya superados con la aprobación de la LOPJ...", por ello será preciso un especial análisis de las condiciones concretas y en cada caso en las que se produjo la confesión incriminatoria, en orden a verifi-car que ella fue exponente de su libre voluntad autodeterminada y no viciada por la realidad del hallazgo de la droga.

    En este sentido existe una sentencia de esta Sala -de 4 de abril de 2003 - que declaró que la nulidad de la declaración autoincriminatoria en sede policial arrastró por conexión a la siguiente declaración en sede judicial, también incriminatoria, formalmente válida pero que se estimó nula por la proximidad temporal entre ambas y considere que por esa razón la nulidad de la primera declaración abarcó también a la declaración judicial».

    La STS 1/2006, de 9 de enero se halla en sintonía con la jurisprudencia constitucional. Pero el voto particular que la apostilla muestra la viveza del debate y es un claro paradigma del argumentario de la posición refractaria a salvar esa prueba de confesión, sea cual sea el momento en que se produce.

    La pervivencia de posturas encontradas sobre este particular dentro de la Sala Segunda del Tribunal Supremo es puesta de manifiesto por la STS 2/2011, de 15 de febrero y especialmente por algunos de los votos discrepantes que suscriben varios magistrados. La mayoría de la Sala se inclina por respetar el principio general establecido por el TC: la conexión causal es insuficiente para extender la invalidez de una diligencia de investigación a la confesión efectuada posteriormente y realizada con todas las garantías, aunque se aprecie que sin aquélla diligencia inválida no se hubiese prestado esa declaración autoincriminatoria. Pese a esa inicial aceptación, la sentencia adiciona algunos requisitos no presentes en la jurisprudencia constitucional (como que la confesión sea "informada" en el sentido de que quien la hace sea ya consciente de que las pruebas anteriores están viciadas de nulidad) que casi vacían de contenido aquél principio general reduciendo su aplicación a supuestos que serán un tanto insólitos. Las SSTS 370/2008, de 19 de junio , 529/2010, de 24 de mayo , 768/2010, de 15 de septiembre , 121/2010, de 12 de febrero - que analiza la confesión en declaración indagatoria considerándola desconectada de las iniciales pruebas ilícitas- constituyen otras tantas muestras de la doble línea que está presente en la jurisprudencia ordinaria.

    Con cierto afán recopilador y con abundante cita de precedentes la STS 91 / 2011, de 9 de febrero, aunque guardando fidelidad a la postura de la Sala Segunda más reticente a acoger sin matizaciones las directrices del TC, dice: " Por consiguiente, podemos concluir en la necesidad de concurrencia de los siguientes requisitos para la posible convalidación, como prueba apta, de las declaraciones prestadas por los imputados a consecuencia de informaciones obtenidas previamente con vulneración de un derecho fundamental, de acuerdo con la mentada doctrina de la "desconexión de antijuridicidad":

  7. Que dicha declaración de contenido confesante deberá prestarse, o en el caso de ser sumarial ratificarse, en el acto del Juicio oral, debidamente asistido el declarante de Letrado y siendo conocedor de la trascendencia convalidante que el contenido de sus dichos tenga respecto de pruebas que, en su día, pudieran ser tenidas como nulas por vulneración de alguno de sus derechos fundamentales.

  8. Que no se produzca retractación en el Juicio respecto de la confesión prestada en la fase sumarial que, en todo caso, deberá haberse realizado con los requisitos de asistencia letrada, pleno conocimiento de las circunstancias y consecuencias, etc. a las que se acaba de aludir en el apartado anterior.

  9. Que se trate de una confesión, además de plenamente voluntaria y libre por supuesto, completa, es decir, con admisión de la responsabilidad penal por los hechos confesados o, cuando menos, con aceptación expresa de todos los hechos necesarios para la calificación de los mismos como delito, no pudiendo ser utilizada la declaración con carácter fragmentario, tan sólo en aquellos aspectos que pudieran ser contrarios para el confesante e ignorando lo que le fuere favorable.

    Requisitos los anteriores sin duda estrictos y rigurosos, ya que no debemos olvidar que nos hallamos, ni más ni menos, que ante un mecanismo que procura la excepcional convalidación del valor probatorio de las consecuencias derivadas de diligencias llevadas a cabo con vulneración de derechos fundamentales.

    Pues bien, sentado todo lo anterior, en las presentes actuaciones, como ya se pudo comprobar con la lectura de la resumida historia procesal de las mismas, nos hallamos ante unas confesiones que:

  10. Se producen en fase sumarial, ante la Policía y luego reiteradas en el Juzgado, pero a escasísimas fechas, entre uno y tres días, de la detención del declarante, encontrándose éste aún en esa situación de privación de libertad y cuando ni él ni su Abogado podían ser conocedores del contenido de unas diligencias que se habían mantenido en secreto para las partes, de modo que ignoraban incluso la existencia de las intervenciones telefónicas a través de las que se obtuvo la información para realizar los registros, intervenciones personales y, en definitiva, la ocupación de la substancia cuya posesión en esas declaraciones se admite, intervenciones que posteriormente habrían de ser tenidas por nulas por la Audiencia a causa de las graves irregularidades de su práctica, con vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

  11. No son ratificadas en el acto del Juicio oral, haciendo uso el recurrente de su derecho a no declarar, a pesar de lo cual son incorporadas al acervo probatorio por el Tribunal "a quo", con el importantísimo efecto subsanador de la infracción constitucional que se les atribuyó.

  12. Declaraciones sumariales que se utilizan, finalmente, como pruebas de cargo esenciales, pero tan sólo respecto de aquel contenido, la admisión de la posesión de las substancias, útil para la construcción de una versión de los hechos incriminatoria, excluyendo el resto de las manifestaciones efectuadas, de carácter exculpatorio.

    Circunstancias, en definitiva, todas la anteriormente consignadas que, como puede apreciarse, pugnan con las exigencias que, en una materia tan necesitada de estricto tratamiento por su excepcionalidad, ha venido estableciendo, en ocasiones quizá de forma algo dispersa, la doctrina de esta Sala y que ha quedado expuesta en los Fundamentos Jurídicos anteriores, alcanzándose así la conclusión de la ausencia de valor probatorio, sustitutivo del de las intervenciones telefónicas y sus consecuencias ya declaradas nulas en la Resolución de instancia, de las manifestaciones de confesión efectuadas por el recurrente.

    Por lo tanto hemos de convenir, concluyendo ya, en que, siguiendo la misma línea de razonamiento de la propia doctrina constitucional, la desvinculación absoluta de la confesión respecto de la anterior infracción del derecho fundamental ha de producirse también de forma categórica e incuestionable, sin duda alguna, con la plena constancia de que el propio interesado es consciente de los efectos de su declaración, pues eso supone la exclusión de todo vínculo jurídico pernicioso con la diligencia declarada nula y sólo así puede considerarse producida la referida desconexión".

    La jurisprudencia constitucional es más uniforme en este punto: la STC 136/2006, de 8 de mayo (RTC 2006, 136), ratifica su línea interpretativa que salva del efecto «dominó» las declaraciones voluntarias del acusado, prestadas con todas las garantías.

    Queda claro que ni siquiera en los más exigentes planteamientos cabria negar fuerza probatoria a la confesión del recurrente en el juicio oral quien las la lectura de su declaración en sede judicial, manifestó que era el propietario de todas las pastillas y que era Juan Antonio el que guardaba la droga y cuando le hacia falta se iba suministrando.

    RECURSO INTERPUESTO POR EL MINISTERIO FISCAL

CUARTO

El recurso del Ministerio Fiscal se compone de un único motivo en el que manifiesta su discrepancia con la absolución del acusado Maximo del delito contra la salud pública del que era acusado.

El Tribunal de instancia da como probados los hechos por los que era acusado y que conviene transcribir nuevamente para centrar el debate: "... con la finalidad de gestionar la rápida venta de estas pastillas (MDMA-éxtasis) que esperaba recibir el procesado Baltasar , se puso en contacto con el procesado Maximo ... el cual a pesar de que se encontraba ingresado por aquellas fecha en el Centro Penitenciario de Tenerife II, al haber resultado detenido en el mes de julio de ese mismo año por distribuir pastillas de éxtasis por cuenta de Baltasar ..., seguía colaborando activamente con aquél procesado en el tráfico ilegal de drogas, cuya principal misión consistía desde su ingreso en prisión, donde contaba con la posibilidad de usar de modo clandestino de teléfonos móviles... en poner en contacto al citado procesado Baltasar con el círculo de conocidos compradores de psicotrópicos de este ilícito negocio, asegurando de este modo que podría dar rápida salida al alijo de pastillas cuya importación desde Bélgica estaba negociando con Eugenio (en rebeldía)".

Las razones que han llevado a la sala de instancia a absolver se contienen en el fundamento de derecho noveno de la sentencia. Existiría cosa juzgada material en tanto que habría identidad de hechos y sujetos en relación con los enjuiciados en la sentencia de 16 de diciembre de 2008 dictada por la Sección Quinta de la misma Audiencia en la que se le impuso una pena de prisión de diez años -no consta si ha sido objeto de revisión como consecuencia de la reforma de 2010-, por venir dedicándose " al menos desde los primeros meses del año 2007 " " a distribuir grandes cantidades de pastillas de éxtasis que suministraba en partidas importantes, así como otras cantidades de cocaína y hachís que vendía a consumidores de estas sustancias" . La sentencia referida continuaba relatando la detención del condenado el día 12 de julio de 2007, fecha desde la que habría estado privado de libertad por aquélla causa, y que como consecuencia de un registro practicado en su vivienda se le habían incautado 1.757 pastillas de MDMA, así como cocaína y haschís.

La Sala de instancia considera que esa condena cubre también el auxilio prestado desde el centro penitenciario a Baltasar facilitando contactos mediante llamadas telefónicas para dar salida a la droga. Serían los mismos hechos en sentido jurídico-penal y por tanto constitutivos de una única infracción penal ya enjuiciada. El principio non bis in idem de rango constitucional, aunque sea de manera implícita - art. 25 CE -, como ya tuvo ocasión de proclamar el Tribunal Constitucional en alguno de sus más tempranos pronunciamientos, impediría imponer una nueva penalidad por los mismos hechos.

Se invoca la STS 413/2008 que rechaza la aplicación del delito continuado a los tipos del art. 368.

Por su parte el Fiscal, para desmontar esas consideraciones, recuerda la STS 187/2009. de 3 de marzo , parcialmente transcrita en la sentencia ahora atacada. La detención supone una ruptura jurídica de la actividad delictiva que permite hablar de hechos nuevos distintos pues "cualquier otra interpretación conduciría a permitir que el acusado, detenido e imputado por un delito de tráfico de drogas, ya sea constituido en prisión por estos hechos, ya sea puesto en libertad provisional durante la tramitación del procedimiento y a la espera de juicio, podrá seguir realizando actos de favorecimiento o ejecución de tráfico ilegal de drogas con total impunidad"

El problema que se suscita, en efecto, fue tratado por la referida STS 187/2009 , aunque en aquél caso se argumentaba para deshacer la doble condena que había recogido la sentencia sometida entonces a la censura casacional. No es tanto una cuestión de si cabe el delito continuado en los delitos contra la salud pública, como de determinar cuándo se cierra una actividad delictiva, de forma que las actuaciones típicas posteriores pasarán a integrar una infracción diferente.

El problema surge no solo en los delitos de tracto continuado, como son los delitos contra la Salud Pública (o los de tenencia ilícita de armas o explosivos) sino también en otros como los permanentes (detención ilegal), los de hábito (maltrato habitual del art. 173.2), o los delitos en varios actos (impago de pensiones del art. 227). La solución no necesariamente ha de ser idéntica en todos los casos, por más que el problema presente grandes analogías.

El art. 368 se refiere a "actos", en plural. Y estamos ante una infracción de mera actividad, permanente y de peligro abstracto ( SSTS 1613/2000, de 23 de octubre o 748/2002, de 23 de abril , entre muchas otras). Como se ha apuntado desde la doctrina, el art. 368 es un tipo mixto alternativo que da lugar a un solo delito aunque se hayan realizado varias de las acciones típicas descritas (por ejemplo, cultivo más venta). Esto es claro. También es evidente que la repetición en un corto espacio de tiempo de una misma conducta es también un caso de unidad típica y por tanto de delito único: unidad natural de acción para utilizar la terminología que ha hecho fortuna en la jurisprudencia, aunque para otro tipo de infracciones (falsedad, violación). No existen varios delitos por el hecho de que se hayan producido varios actos de venta. En general se niega la posibilidad de continuidad delictiva. Incluso cuando la actividad se ha desarrollado durante un largo lapso de tiempo; o, más aún, aunque haya habido interrupciones temporales (actividad de comercialización interrumpida y reanudada meses más tarde).

La variedad de sustancias tampoco tiene un efecto multiplicador del número de infracciones por cuanto el bien jurídico protegido es idéntico.

Pese a ello, y situándonos en un extremo en el que no cabe discusión, cuando ha recaído una sentencia, toda la actividad posterior es susceptible de nuevo enjuiciamiento. Será otro delito. Ahora bien, ¿en qué momento se produce la fractura, la solución de continuidad? ¿Todas las actividades realizadas entre el inicio de un proceso y la sentencia en la instancia han de quedar cobijadas por el paraguas de la cosa juzgada? ¿Qué hito es el relevante?

El factor cronológico es intranscendente a los efectos que aquí se tratan. Múltiples actos de venta de haschís distanciados en varios meses o años pueden constituir un único delito del art. 368; y dos ventas puntuales de dos pequeños trozos de la misma sustancia procedentes de la misma pieza, dividida en dos, efectuadas en días inmediatamente sucesivos o muy cercanos pueden constituir dos delitos distintos: el autor es detenido tras la primera venta y al salir en libertad tras aceptar una condena amparada en la conformidad premial del art. 801 de la Ley Procesal , procede a vender el trozo que le quedaba y que mantenía guardado en su vivienda. No puede discutirse que la conducta será reprochable de manera autónoma. Aunque viniese poseyendo el haschís objeto de la segunda venta desde antes de la detención.

Un paralelismo con el delito de tenencia ilícita de armas, que en este punto presenta analogías por tener naturaleza semejante (delitos de tracto continuado según caracterización que, en todo caso, no es pacífica) puede ayudar a esclarecer, aunque también otras figuras penales de morfología similar permiten ejemplificar. La posesión de dos armas de fuego constituye un único delito de tenencia de armas como ha tenido ocasión de puntualizar la jurisprudencia. Ahora bien la adquisición de una nueva arma, cuando se le ocupó la primera policialmente, constituiría una nueva infracción. Incluso aunque el primer hecho estuviese todavía sin enjuiciar. Se puede llegar más allá. Si el arma no llegó a ser incautada y se produce la condena (por quedar demostrada la posesión y el funcionamiento: piénsese en quien efectuó disparos con ella en un atraco), continuar con la posesión de esa misma arma, constituirá un nuevo delito. Hablar de cosa juzgada sería un sarcasmo: la sentencia condenatoria vendría a constituirse en una curiosa y paradójica licencia de armas.

La solución no puede venir de la mano de un análisis naturalístico. Desde esa perspectiva podremos tener muchas acciones y un solo delito (actos reiterados de venta de sustancia estupefaciente); o una sola acción y varios delitos (persistencia en la posesión del arma o de la droga no incautadas, tras el enjuiciamiento). Son criterios de racionalidad jurídica los llamados a establecer qué dato es decisivo para cerrar un actividad plural o continuada (en el sentido no jurídico penal sino como sinónimo de desplegada en el tiempo) considerándola un único delito; y abrir paso a otro delito diferente y reprochable de manera autónoma. La cuestión es enjundiosa y enlaza con cuestiones dogmáticas a veces tortuosas como la del objeto del proceso penal y su incidencia en el ámbito de la cosa juzgada y que se entrelazan con temas de derecho penal sustantivo entroncando incluso con las finalidades de la pena (retribución frente a corrección). Las repercusiones prácticas no son desdeñables como demuestra el supuesto que se analiza ahora. De cualquier forma no se trata de profundizar en esos temas, sino de apuntar un criterio que sirva de guía en concreto para estos casos de delitos de tracto continuado.

El dato clave estriba en el momento en que el sujeto activo es objeto de detención o de una imputación o citación para defenderse en la investigación seguida por unos hechos. En ese instante se produce la ruptura desde el punto de vista jurídico; la solución de continuidad. Ya no habrá un punto y seguido; sino un punto y aparte. Quien vende droga todos los días y es sorprendido, detenido e ingresado en prisión sólo habrá cometido un único delito contra la salud pública. Sin embargo si quien ha sido sorprendido vendiendo una dosis de cocaína, es detenido y al ser puesto en libertad vuelve a vender otra papelina, habrá cometido dos delitos contra la salud pública. Otra tesis llevaría a la paradoja de que quien ya conoce que contra él se sigue causa penal vea en ella una licencia para seguir la actividad delictiva, al menos hasta que recaiga sentencia.

Precisando más, para que se pueda hablar de un nuevo delito diferente es necesario que se produzca una ruptura jurídica en la actividad. No es suficiente con que exista el temor de haber sido descubierto o la sospecha de que se está sometido a investigación. Es precisa la seguridad de que existe una investigación penal estatal expresamente dirigida contra el sujeto activo para que en ese mismo momento se pueda hablar de solución de continuidad y por tanto de recomenzar una actividad delictiva diferente, y merecedora de un reproche penal distinto y autónomo, no susceptible de ser embebida en los hechos anteriores por los que ya se sigue causa penal. Esa es la tesis que inspira la STS 503/2008 de 17 de Julio en lo que se refiere a una nueva condena por tenencia de explosivos (fundamento jurídico 89) y esa es la tesis que abiertamente acoge la STS 187/2009, de 3 de marzo : " la doctrina científica más caracterizada, nos dice que la unidad o pluralidad de acciones no viene impedida por la naturaleza de la infracción como de "peligro abstracto o comunitario", por no depender el delito del grado o intensidad del peligro, esto es, no influye el desvalor del resultado de los comportamientos, que es difícilmente conmensurable (resultado cortado), sino de las ocasiones diferentes en que se ha puesto de manifiesto una voluntad rebelde a la norma.

De este modo aunque en el plano teórico se pusiera en peligro varias veces el bien jurídico a través de varias acciones no estaríamos necesariamente ante una pluralidad de delitos con el efecto de multiplicar los reproches penales.

El Fiscal recogiendo una doctrina apenas esbozada por esta Sala, en algún delito (pertenencia a banda armada) sugiere, con riguroso fundamento, un criterio delimitador de la unidad o pluralidad de infracciones en los delitos que por su naturaleza poseen determinadas características: serían los delitos de tracto sucesivo o continuado integrados por varios actos (impago de pensiones), los de ejecución permanente (detención ilegal, tenencia ilícita de armas, etc.) y los de hábito como el maltrato familiar habitual.

Pues bien, esta Sala estima, acogiendo la tesis del Fiscal, que es procedente señalar como dato clave el momento en que el sujeto activo es objeto de detención , o de una citación para defenderse en la investigación seguida por unos hechos, en los que deben tener cabida todos los cometidos, y no enjuiciados o prescritos en sus concretas manifestaciones conductuales, referidas al mismo bien jurídico. Ello supondría una ruptura jurídica en la actividad delictiva" .

Esa tesis conduce no al delito continuado (que es un único delito), sino a la dualidad de delitos. La reanudación de actividades incardinables en el art. 368, por quien ya se sabe sometido con seguridad a un proceso por las actuaciones efectuadas hasta ese momento, abren paso a un nuevo delito del art. 368. Si, por el contrario, se descubriesen con posterioridad actos de venta de droga efectuados antes de esa detención y que no han podido ser investigados, sí que toparíamos, en principio, ante el muro de la cosa juzgada. Si ahora alguien revelase que el recurrido le vendió mil pastillas de MDMA en 2006, no podría abrirse un nuevo proceso por más que desde un prisma naturalista sea un acción distinta y perfectamente diferenciable de la que fue enjuiciada en la sentencia de diciembre de 2008. Desde el punto de vista jurídico esa actividad está juzgada.

En este caso concreto tenemos que el acusado que estaba en prisión desde el mes de julio imputado por venir dedicándose a distribuir pastillas de MDMA, de las que se ocuparon en su vivienda 1757 dosis, en octubre y desde el centro penitenciario colabora con otro de los acusados a la comercialización de pastillas facilitando a través del teléfono que usaba contactos entre el distribuidor y algunos compradores. Esa labor de mediación entra dentro de la descripción típica del art. 368.

No obstante ello el laconismo del relato impide ir más allá y no proporciona los datos indispensables para hablar de coautoría o cooperación necesaria. No se precisa ni número de contactos, ni nivel de concierto, ni si el procesado actuaba con la idea de favorecer primordialmente al distribuidor, ni si existía un consorcio estable entre ambos de forma que la actividad de comercialización era conjunta... No puede suplirse esa pobreza del relato ni con los datos que podrían extraerse de la fundamentación jurídica ni con el examen de la causa. Eso lleva a considerar que no hay elementos suficientes para elevar al rango de coautor al acusado, y catalogar su actuación de esporádica mediación entre compradores y disribuidor en el nivel de la complicidad. Es presumible la ausencia de todo dominio del hecho dada su situación carcelaria. Como es sabido de manera muy excepcional y pese a la amplitud de los verbos típicos que maneja el art. 368, la jurisprudencia ha admitido casos de complicidad en supuestos equiparables (vid por todas SSTS 1234/2005, de 21 de octubre , 198/2006, de 27 de febrero , 16/2009, de 27 de enero , 1041/2009, de 22 de octubre o 933/2009, de 1 de octubre ).

Por lo expuesto procede ESTIMAR el único motivo del recurso del Ministerio Fiscal y casar la sentencia en ese particular dictándose a continuación segunda sentencia.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Baltasar , contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, de fecha 30 de junio de 2011 de 2007, en causa seguida contra el mismo por delito contra la salud publica , y debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, con estimación de su único motivo por infracción de Ley, y en su virtud CASAMOS Y ANULAMOS referida resolución, dictando a continuación nueva sentencia más acorde a derecho, declarando de oficio las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Perfecto Andres Ibañez D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Antonio del Moral Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Septiembre de dos mil doce.

En la causa incoada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Granadilla de Abona, con el número 1 de 2009, y seguida ante la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 1ª por delito contra la salud publica, contra Baltasar nacido en Bélgica el día NUM000 .1980, provisto de pasaporte nº NUM001 sin antecedentes penales; Gonzalo nacido en Suecia el día NUM013 .1982, provisto de pasaporte nº NUM014 y sin antecedentes penales, Maximo nacido el día NUM002 .78, sin antecedentes penales y, Secundino , nacido el NUM008 .1983 y sin antecedentes penales; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los siguientes:

ANTECEDENTES

Se dan por reproducidos los antecedentes y hechos probados de la sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin que sea aplicable la excepción de cosa juzgada en virtud de las razones que se exponen en la sentencia anterior.

SEGUNDO

Es responsable el acusado en concepto de cómplice el acusado Maximo como se ha razonado igualmente en la anterior sentencia ( arts. 29 y 63 del Código Penal ), lo que llevará a rebajar la pena señalada al tipo penal en un grado. Se considera proporcionada por la entidad de la participación y volumen de actividad desarrollada por el autor principal, conocida sin duda por el recurrente, así como por la persistencia en la actividad delictiva, la pena de prisión de dos años que se sitúan en la mitad inferior de la imponible, prescindiéndose de la pena de multa al no ofrecerse en la sentencia datos ni que permitan inferir que la colaboración lo era con toda la actividad del autor principal, ni que permitan cuantificar un volumen determinado de droga en cuya comercialización pudiera haber colaborado el acusado.

FALLO

Que manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada de fecha 30 junio de 2.011, por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 1 ª, debemos condenar y condenamos a Maximo , como cómplice de un delito contra la salud pública, sustancia que causa grave daño a la salud a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN con la ACCESORIA de privación del derecho de sufragio durante el tiempo de condena.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Perfecto Andres Ibañez D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Antonio del Moral Garcia

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

Voto Particular

VOTO PARTICULAR QUE EN RELACION AL RECURSO INTERPUESTO POR EL MINISTERIO FISCAL FORMULA EL EXCMO. SR. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre.

Con el debido respecto a la opinión de la mayoría considero que no debió estimarse el recurso interpuesto y mantenerse el pronunciamiento absolutorio, en cuanto al procesado Maximo .

Se argumenta en el motivo que en los hechos probados se establece la diferencia temporal en la comisión de los hechos por los que el procesado resultó anteriormente detenido, enjuiciado y condenado y los que luego fueron motivo de acusación en el presente procedimiento, cometidos durante el periodo de prisión provisional por aquella primera causa, en que reanudó el tráfico ilegal de estupefacientes desde el Centro Penitenciario.

La cuestión reside en determinar, teniendo en cuenta la naturaleza de delitos permanentes de los delitos contra la salud pública, si el enjuiciamiento de los primeros hechos afecta a los segundos, en la medida en que se declara probado que el procesado absuelto Maximo ha seguido realizando actos materiales de favorecimiento del tráfico ilegal de droga, una vez detenido por los primeros hechos.

Sigue diciendo el motivo que en principio, la estructura del delito de tráfico de drogas del art. 368 CP , no permite su consideración como delito continuado, ni tampoco una pluralidad de delitos cuando concurran entre sí las diferentes formas descritas en el art. 368 CP . Por ello resulta imprescindible esclarecer cuando termina la comisión de un delito y comienza la ejecución de otro de la misma naturaleza, y tal criterio no puede ser sino el temporal: desde el momento en que comienzan las actuaciones judiciales -puesta a disposición del detenido e imputación judicial mediante auto de prisión por los hechos que le imputó el Ministerio Fiscal de manera que todos los actos típicos que cometa el mismo sujeto con posterioridad serán susceptibles de integrar un nuevo delito contra la salud pública, diferente y autónomo del anterior.

En el caso presente la sentencia recurrida recoge como el acusado hallándose preso preventivo desde el 14.7.2007 por otra causa en la que resultó luego condenado por tráfico de pastillas de MDMA, al poco tiempo -13 y 23-10-2007- contacta desde la prisión, utilizando móviles, con otros traficantes para dar rápida salida a otro alijo de pastillas que va a tener disponible el coprocesado Baltasar , a cuyo fin sin se comunica también con un circulo de compradores de psicotrópicos en escalones inferiores.

Parece, por tanto razonable que al ser imputado el hoy recurrente e ingresado en prisión por unos hechos constitutivos de presunto delito de tráfico de pastillas de éxtasis, se produjo una ruptura jurídica en su actividad delictiva, que reanudó al poco tiempo con un dolo renovado que merece el oportuno reproche penal, citando en su apoyo la doctrina recogida en la STS. 187/2009 de 3.3 .

  1. El conflicto jurídico planteado obliga a dilucidar dos cuestiones: en los casos de delito de tracto sucesivo o continuado (tráfico de drogas) debe deslindarse cuando se termina un delito y empieza otro, y en segundo lugar, si es posible en un delito con tales características cometido en su modalidad de continuidad delictiva.

    En general la jurisprudencia ha venido entendiendo la práctica imposibilidad de que a estos delitos se les pueda aplicar el concepto de la continuidad y ello debido esencialmente a su propia naturaleza al tratarse de delitos de mera actividad y de peligro abstracto, que se consuma por la ejecución de cualquiera de las conductas especificadas en el precepto ( SSTS. 184/2002 de 12.2 , 763/2003 de 30.5 , 66/2004 de 20.1 , 446/2008 de 9.7 ).

    La pluralidad de actos realizados por el mismo sujeto no configura una pluralidad de delitos sino que se integra en una conducta única, favorecedora en mayor o menor medida, del consumo ilegal adquiriendo relevancia solamente como factor de individualización punitiva ( SSTS. 748/2002 de 23.4 , 66/2004 de 2.4 ).

    En la construcción de los correspondientes tipos penales el legislador a veces utiliza conceptos globales, es decir, expresiones que abarcan tanto una sola acción prohibida como varias del mismo tenor, de modo que con una sola de ellas ya queda perfeccionado el delito y su repetición no implica otro delito a añadir. Si hay varias acciones de la misma clase todas quedan abarcadas en esa definición legal. Así ocurre con el delito del art. 368 CP cuando nos habla de "actos de cultivo, elaboración o tráfico" en relación con las sustancias estupefacientes, o cuando el art. 325, al definir los delitos contra el medio ambiente, nos habla de emisiones, vertidos, radiaciones, etc. ( SSTS. 357/2004 de 19.3 , 919/2004 de 12.7 , 1359/2004 de 15.11 , 118/2005 de 9.2 ); señalando esta sentencia que l a utilización en plural del término "actos" nos obliga considerar que una pluralidad de ellos queda abarcada en el propio tipo penal. Y los términos "cultivo, elaboración o tráfico" nos sugieren unos comportamientos de dedicación más o menos duradera en el tiempo relativos a actividades de carácter agrícola, industrial o mercantil. En definitiva, actividades plurales que nos obligan a que tengamos forzosamente que considerar integrados en esta figura criminal, como delito único, la pluralidad de conductas homogéneas que, de otro modo, habrían de constituir un delito continuado, insistiendo la STS. 595/2005 de 9.5 , en que una pluralidad de actos realizados por el mismo sujeto que favorece el tráfico o el consumo ilegal por otras personas constituye un solo delito aunque esté integrado por varias acciones, en cuanto sirven para conformar la descripción típica de "los que ejecuten actos de cultivo, elaboración, tráfico.....", salvo que el Tribunal sentenciador explique razonadamente la presencia de un una suficiente separación temporal, un plan preconcebido o el aprovechamiento de una idéntica ocasión que justifiquen la apreciación de la continuidad delictiva.

    Por ello, la exigencia legal de que se puedan ejecutar "actos" obliga a considerar que una pluralidad de ellos queda abarcada en el propio tipo penal y además los actos de cultivo, elaboración o tráfico requieren un comportamiento con dedicación más o menos duradera en el tiempo, por lo que esa pluralidad de conductas impide configurarlas como delito cuestionado.

    Esto es lo que un sector doctrinal denomina "tipos que incluyen conceptos globales", es decir, hechos plurales incluídos en una única figura delictiva, lo que obliga a considerar que una variedad de acciones punibles de contenido semejante constituyen, no un delito continuado, sino una sola infracción penal ( SSTS. 519/2002 de 22.3 , 986/2004 de 13.9 , 413/2008 de 20.6 )

    Ahora bien esta doctrina general ha sido matizada en otras resoluciones de esta Sala, como recuerda la STS. 970/2011 de 15.9 . "Así en la sentencia 972/2006 de 28.9, se declara que si bien es cierto que la expresión "actos de cultivo, elaboración o tráfico, utilizada en el artículo 368 del Código Penal pone de manifiesto que una pluralidad de actos de venta de droga quedan abarcados, por decisión del legislador, en un solo delito, lo mismo que cuando únicamente hubiera existido uno solo de esos actos, considerándose un concepto global que abarca lo mismo un solo hecho u objeto que varios, también es doctrina de esta Sala, como se expresa en la Sentencia 919/2004, de 12 julio , que la cuestión que se plantea es la relativa a la unidad o pluralidad de infracciones en los supuestos de multiplicidad de acciones. Los problemas generados por la pluralidad de acciones en relación con el concurso de infracciones deben resolverse desde la óptica de la determinación de la unidad de acción; al respecto es posible distinguir entre lo que se denomina la unidad natural de acción y la unidad típica (o jurídica) de acción. La utilización en el art. 368 del Código Penal del término «actos» en plural no debe conducir a un equívoco en relación con la unidad de acción exigida por el tipo penal, pues, no se trata de un supuesto de unidad jurídica de acción, dado que tal entendimiento implica que el legislador aglutina diversos actos y los conforma como un objeto único de valoración, considerando esencial la realización de esa diversidad de acciones para que las conductas se subsuman en el tipo penal. Esta inteligencia llevaría al absurdo de considerar que la realización de un sólo acto puede no ser típico. Por el contrario, el tipo penal del art. 368 debe ser considerado como un tipo que se cumple con la ejecución de un sólo acto (por ejemplo, basta un sólo acto de tráfico) para que la conducta sea subsumible en él. La utilización del plural, como dijimos, no es indicativo de una unidad jurídica prevista por el legislador sino que es un recurso (o una necesidad) lingüística derivada (o impuesta) por la diversidad de verbos típicos que el legislador establece en la redacción de la oración. Aclarada esta cuestión, es necesario realizar la operación interpretativa necesaria para determinar cuando nos encontramos ante una unidad de acción, pues, esta puede estar formada por diversos actos conforme a lo que se denomina la unidad natural de acción. En efecto, en aquellos casos en los que puede observarse entre los distintos actos, la existencia de una conexión espacio-temporal y una sustancial coincidencia en la actuación en el que el hecho se configura como una unidad, han de ser considerados bajo la idea de la unidad de acción. Esto significa que el tipo penal del art. 368 puede llevarse a cabo mediante un sólo acto que configura una acción o, mediante una diversidad de actos, siempre que en tales casos puede considerarse que concurre una sola acción en sentido natural. Para que pueda aceptarse que tal diversidad debe ser considerada una unidad en el sentido de unidad de acción, es preciso, como decimos, que los diversos actos se ejecuten en un ámbito espacial corto y en un contexto temporal breve. Ahora bien, la existencia de una pluralidad de acciones puede -en ciertos casos- conformar una unidad jurídica dando lugar al denominado delito continuado. La Jurisprudencia de esta Sala ha elaborado la doctrina del delito continuado conforme a un criterio objetivo-subjetivo al considerar que la unidad jurídica de valoración que representa el delito continuado exige que concurran ciertos requisitos (unos de carácter objetivo y otros de carácter subjetivo) que son los que darán ese sentido o nexo de unión por continuidad. En otras palabras, una mera sucesión de delitos no dan lugar por esa sola circunstancia cronológica, a un delito continuado. Esta Sala, a la vista del art. 74 del Código Penal , exige como requisitos para que pueda considerarse continuidad delictiva, los siguientes: a) la existencia de un plan preconcebido (elemento subjetivo) o el aprovechamiento de idéntica ocasión (elemento objetivo); b) la realización de una pluralidad de acciones u omisiones; c) que ofendan al mismo o a distintos sujetos pasivos; d) que infrinjan el mismo precepto penal o varios pero de igual o semejante naturaleza; y e) que dichas acciones se lleven a cabo en un cierto contexto espacio- temporal delimitable. Dicho de otro modo: pluralidad de acciones, homogeneidad en el bien jurídico, homogeneidad en la técnica comisiva, unidad de sujeto activo (aunque puedan cambiar algunos partícipes), y cierta relación de espacio y tiempo entre las diversas acciones. Así pues, prescindiendo ahora de los demás requisitos, el delito continuado exige una pluralidad de acciones realizadas en un cierto contexto espacio-temporal delimitado. Todo lo indicado conduce a las siguientes conclusiones: por una parte, que es posible que una persona realice diversos actos que puedan considerarse como una única acción (en sentido natural) que conformen un único delito; por otra parte, que es posible que una persona realice diversas acciones que den lugar a varias subsunciones en el mismo tipo penal; y, por último, que también es posible que una pluralidad de acciones que infringen el mismo precepto penal sean consideradas una unidad jurídica de acción por continuación, siempre que exista un nexo de continuación ( STS. 919/2004 de 12.7 ). Por tanto no debe considerarse, sin más que el art. 368 del Código Penal al referirse a «actos» en plural significa que dentro de esos actos cabe abarcar todos los actos que el sujeto activo realice por complejos que sean y todos ellos deben ser valorados como un comportamiento único, es decir, en realidad el legislador haya establecido una unidad jurídica de acción, de la que deducir que una conducta plural y compleja realizada por el sujeto activa, deba ser considerada como un solo delito. Sin embargo, como dijimos, el tipo penal del art. 368 no establece una unidad jurídica de acción, ni es una excepción a la regla de una acción un delito, sin perjuicio de que, en ocasiones, puedan estimarse que varios actos son constitutivos de una acción en sentido natural.

    Por ello en caso de pluralidad de acciones y concurriendo el resto de los requisitos indicados seria posible considerar la existencia de un delito continuado contra la salud pública, exigiéndose la concreta individualización de una nueva acción incardinable en el tipo penal aplicado, autónoma e independiente surgiendo de esta forma un renovado riesgo para la salud pública ( STS. 184/2002 de 12.2 ), y cuando aparezca diferenciada la técnica comisiva de la primera acción respecto de las otras no es posible apreciar un delito continuado, y si el concurso real de delitos como fue el caso de la sentencia 919/2004 de 12.7 , en el que nada se parece la realización de transportes terrestres de cocaína desde Galicia a Madrid, con dos transportes intercontinentales de cocaína que requieren más medios y además más específicos, para transbordar ladrona en alta mar e introducirla en las costas españolas.

  2. En el caso presente la sentencia recurrida... fundamento jurídico 9, precisa, precisa como Maximo fue condenado por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, por sentencia de 16 de diciembre de 2008, por un delito contra la salud pública a la pena de diez años de prisión, que se ha aportado a la causa.

    Dicha causa (sumario 15/08, procedente del Juzgado nº 1 de Arona) se acordó su prisión preventiva el día 14 de julio de 2007. Y se dicta auto procesamiento el 4 de febrero de 2008 .

    En dicha sentencia se señala en los hechos probados: que "el acusado Maximo , mayor de edad y sin antecedentes penales, al menos desde los primeros meses del año 2007, venia dedicándose a distribuir grandes cantidades de pastillas de éxtasis que suministraba en partidas importantes, asi como otras cantidades de cocaína y hachís que vendía a consumidores de éstas sustancias.

    Almacenaba las drogas en una vivienda en Bajamar, CALLE005 nº NUM000 . Desde éste lugar si dirigió el 12 julio 2007 con el objetivo de llevar ventas de pastillas, cuando sobre las 17,29 horas de la tarde recibió una llamada de un individuo, no identificado, que le advirtió de que la casa se encontraba vigilada por la policia. El procesado salió al exterior en compañía de una mujer y unos minutos después fue detenido en las inmediaciones de la vivienda, encontrándose en su poder 70 euros en efectivo y un teléfono móvil marca Nokia que utilizaba para sus contactos con los proveedores y clientes de las pastillas de éxtasis".

    También se señala en los hechos probados que una comisión judicial procedió a practicar un registro en la vivienda descrita, donde se le ocuparon 1.757 pastillas de MDMA, cocaína y hachís

    En el sumario sometido ahora enjuiciamiento, en el escrito de conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal se dice en su relato de hechos que "A su vez, con la finalidad de gestionar la rápida venta de éstas pastillas que esperaba recibir el procesado Baltasar , se puso en contacto con el procesado Maximo ,..."El cual, a pesar de que se encontraba ingresado por aquéllas fechas en el Centro Penitenciario Tenerife II, al haber resultado detenido en el mes de julio de ese mismo año por distribuir pastillas de éxtasis por cuanta de Baltasar , seguía colaborando activamente con aquél procesado en el tráfico ilegal de drogas, cuya principal misión en el marco del citado grupo criminal consistía desde su ingreso en prisión, donde contaba con la posibilidad de usar de modo clandestino teléfonos móviles a pesar de que su uso se encontraba prohibido por la normativa penitenciaria, en poner en contacto al citado procesado Baltasar con el circulo de conocidos compradores de psicotrópicos en los escalones inferiores de este ilícito negocio...".

    Consecuemente del propio relato del Ministerio Fiscal se desprende que la detención e ingreso en prisión en julio 2007, no supuso una ruptura jurídica en su actividad delictiva plasmada en las conversaciones telefónicas mantenidas en prisión con el coprocesado Baltasar en octubre de ese mismo año.

    Siendo así, la detención e ingreso en prisión en julio 2007 por las diligencias previas 145/2007 del Juzgado de Instrucción 1 de Arona, no supuso una ruptura jurídica en su actividad delictiva, que continuó con las conversaciones telefónicas que mantuvo en prisión con el coprocesado Baltasar en octubre de ese mismo año en el marco de las diligencias previas 137/2007 del Juzgado de Instrucción 1 de Granadilla, cuando en las primeras diligencias, aun no había recaído auto de procesamiento, 4.2.2008 , ni sentencia definitiva 16.12.2008 .

    Por tanto tratándose de hechos con una homogeneidad en la técnica comisiva: la distribución de pastillas por parte del recurrente por encargo de Baltasar , debió solicitarse la acumulación de ambas causas al juzgado que se considerara competente - ambas fueron iniciadas en el mismo mes de febrero 2007- y procederse a un conjunto enjuiciamiento bien como un unico delito, con identidad de sujeto activo y bien juridico protegido, sin que existiera ruptura juridica, o bien, en todo caso, como un delito continuado, pero no como dos infracciones autonomas e independientes.

    Por tanto el recurso del Ministerio Fiscal devendría improsperable.

  3. Como hemos dicho en STS. 505/2006 de 10.5 , la eficacia de la cosa juzgada consiste en aquélla que producen las sentencias de fondo y otras resoluciones a ellas asimiladas (como los autos de sobreseimiento libre) por la cual no pueden ser atacadas en otro proceso posterior relativo al mismo objeto antes enjuiciado y ya definitivamente solventado ( STS. 1375/2004 de 30.11 ).

    Una doble condena o un proceso posterior por un hecho ya juzgado, violaría el derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE . y también el art. 25.1 de esta misma Ley Fundamental que sanciona el principio de legalidad.

    En este sentido ha sido reiteradamente declarado por la doctrina del Tribunal Constitucional (SS. 3154/90 de 14.10), y la jurisprudencia de esta Sala (SS. 29.4.93 , 22.6.94 , 17.10.94 , 20.6.97 , 8.4.98 ) que la denominada excepción de cosa juzgada, es una consecuencia inherente al principio "non bis in idem", el cual ha de estimarse implícitamente incluido en el art. 25 de la CE ., como íntimamente ligado a los principios de legalidad y de tipicidad de las infracciones, principio que se configura como un derecho fundamental del condenado, y que impide castigar doblemente por un mismo delito.

    Ahora bien, a diferencia de otras ramas del Derecho en las que puede existir una eficacia de cosa juzgada material de carácter positivo o prejudicialidad que se produce cuando para resolver lo planteado en un determinado proceso haya de partirse de lo ya antes sentenciado con resolución de fondo en otro proceso anterior, ésta eficacia no tiene aplicación en el ámbito del proceso penal, pues cada causa criminal tiene un propio objeto y su propia prueba y conforme a su propio contenido ha de resolverse, sin ninguna posible vinculación prejudicial procedente de otro proceso distinto (otra cosa son las cuestiones prejudiciales de los arts. 3 y ss. de la L.E.Crim .) todo ello sin perjuicio de que la prueba practicada en el primero pueda ser traída de segundo proceso para ser valorada en unión de las demás existentes.

    La única eficacia que la cosa juzgada material produce en el proceso penal es la preclusiva o negativa consistente simplemente en que, una vez resuelto por sentencia firme o resolución asimilada una causa criminal, no cabe seguir después otro procedimiento del mismo orden penal sobre el mismo hecho y respecto a la misma persona ( STS. 24.4.2000 ), pues aparece reconocido como una de las garantías del acusado el derecho a no ser enjuiciado penalmente más de una vez por unos mismo hechos, derecho que es una manifestación de principio "non bis in ídem", y una de las formas en que se concreta el derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el articulo 24.2 en relación con el artículo 10-2 de la Constitución Española y 14.7 del Pacto de Nueva York sobre Derechos Civiles y Políticos de 1966, ratificado por España el 13.4.77, según el cual "nadie podrá ser juzgado, ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme, de acuerdo con la Ley y el procedimiento penal de cada país".

    Sin embargo, y según la misma doctrina, para que opere la cosa juzgada, siempre habrán de tenerse en cuenta cuales son los elementos identificadores de la misma en el proceso penal y frente a la identidad subjetiva, objetiva y de causa de pedir exigida en el ámbito civil, se han restringido los requisitos para apreciar la cosa juzgada en el orden penal, bastando los dos primeros, careciendo de significación, al efecto, tanto la calificación jurídica como el título por el que se acusó, cuando la misma se base en unos mismos hechos. STS. de 16 de febrero y 30 de noviembre de 1995 , 17 octubre y 12 de diciembre 1994 , 20 junio y 17 noviembre 1997 , y 3 de febrero y 8 de abril de 1998 .

    Por tanto, los elementos identificadores de la cosa juzgada material son, en el orden penal:

    1) identidad sustancial de los hechos motivadores de la sentencia firme y del segundo proceso.

    2) identidad de sujetos pasivos, de personas sentenciadas y acusadas.

    El hecho viene fijado por el relato histórico por el que se acusó y condenó o absolvió en el proceso anterior, comparándolo con el hecho por el que se acusa o se va a acusar en el proceso siguiente.

    Por persona inculpada ha de considerarse la persona física contra la que dirigió la acusación en la primera causa y que ya quedó definitivamente condenada (o absuelta) que ha de coincidir con el imputado del segundo proceso.

    El Tribunal Constitucional en su sentencia 221/1997, de 4 diciembre aborda el problema con una premisa de partida clara e incontestable: "Si se constata adecuadamente el doble castigo penal por un mismo hecho a un mismo sujeto y por idéntica infracción delictiva, tal actuación punitiva habrá de reputarse contraria al artículo 25.1 de la Constitución , sin que la observancia de este mandato constitucional pueda quedar eliminada o paliada por la naturaleza más o menos compleja del delito cuya imputación ha determinado la doble condena penal. Siempre que exista identidad fáctica, de ilícito penal reprochado y de sujeto activo de la conducta incriminada, la duplicidad de penas es un resultado constitucionalmente proscrito, y ello con independencia de que el origen del tan indeseado efecto sea de carácter sustantivo o se asiente en consideraciones de naturaleza procesal".

  4. A la misma solución desestimatoria se llegaría en el caso de considerar que existió una continuidad delictiva entre los hechos ya sentenciados el 16.12.2008 acaecidos hasta julio 2007, y los que son objeto de la presente causa, octubre del mismo año.

    Es cierto que esta Sala para la estimación del delito continuado viene insistiendo en la necesidad de un requisito procesal a adicionar a los requisitos sustantivos extraídos del art. 74 CP , cual es la unidad de proceso ( STS. 24.1.2002 ), y niega la posibilidad de delito continuado, al ser imposible la acumulación por existir ya sentencia firme en uno de ellos, y que, como consecuencia de ello, no admite en estos casos la excepción de cosa juzgada en la medida en que no hay identidad fáctica ( SSTS. 751/1999, de 11 mayo , o 934/1999, de 8 junio ), y la misma sentencia 500/2004 de 20.4 , citada en el recurso que precisa que el previo enjuiciamiento separado e individualizado de los hechos analizados en la primera sentencia, impide que en aquellos hechos ya enjuiciados se integren o se injerten otros de idéntica factura pero que son enjuiciados con posterioridad y que por ello, no obstante la posible continuidad inicial que podría haberse contemplado, ésta ha quedado rota por aquel previo enjuiciamiento, concluyendo que la razón de no existir tal excepción de cosa juzgada es doble, una de tipo procesal y otra de tipo sustantivo. De tipo procesal porque el previo enjuiciamiento efectuado por la primera audiencia impide la continuidad delictiva respecto de los hechos enjuiciados con posterioridad, aunque en sede teórica todos, unos y otros podrían haber sido objeto de un enjuiciamiento único. De tipo sustantivo, porque los hechos posteriores no son idénticos a los anteriores.

    Ahora bien, como recuerdan las SSTS. 896/2011 de 6.7 y 1395/2005 de 23.11 , el problema se plantea a la hora de fijar las consecuencias penológicas de la intervención en un hecho delictivo calificado de continuado, cuando por hechos similares ya ha sido condenado también por delito continuado, de manera que, de haberse tramitado conjuntamente se hubiera dictado una única sentencia por tal delito, comprensiva de todos los hechos unificados en la continuidad. En estos casos la pena que le corresponde por su intervención en los hechos ahora enjuiciados no puede exceder de la señalada por el Código.

    En este sentido, podemos citar la STS 751/99 de 11 de mayo de 1999 , que en una situación semejante a la analizada -gestor que se apropia del dinero entregado por su principal para el pago de obligaciones fiscales, hecho por el que fue condenado, y, posteriormente fue juzgado por aprovechamiento del dinero entregado por el mismo principal para el pago de cuotas de la Seguridad Social-, declaró la improcedencia de la aplicación del instituto de la cosa juzgada, y juzgó los hechos cometidos con posterioridad al previo enjuiciamiento de otro hecho semejante, excluyendo el enjuiciamiento global de todos como delito continuado dado el previo enjuiciamiento de uno de ellos, lo que impedía la aplicación de la continuidad, bien que la demasía en cuanto a la doble pena impuesta en ambos enjuiciamientos los resolvió con base a la petición de un indulto, rechazando la tesis de la sentencia de instancia que dictó un fallo en el que el pronunciamiento penal lo integró a modo de adición en el fallo de la primeramente dictada.

    La misma doctrina viene a sostenerse en la STS de 24 de enero de 2002 núm. 2522/01 - en la que se concluye afirmando "que la doctrina jurisprudencial uniforme y pacífica niega la posibilidad de delito continuado cuando no hay unidad de proceso y es imposible la acumulación por existir ya sentencia firme en uno de ellos....", expresándose que en estos casos no cabe la excepción de cosa juzgada en la medida que no hay identidad fáctica, y que es clara la razón de justicia material que inspira la construcción de la sentencia analizada: se trata de no hacer recaer sobre el imputado las consecuencias adversas de un doble enjuiciamiento y una doble pena por hechos que podrían haberse beneficiado de un único enjuiciamiento y una única pena, pero el camino trazado es claramente inadecuado y erróneo.

    Esta solución es similar a la que se ha adoptado jurisprudencialmente en los supuestos de concurrencia de sanciones administrativas y penales respecto a un mismo hecho, en los que la sentencia penal ha de tener en cuenta la sanción administrativa impuesto para que el rigor sancionatorio, penal y administrativo, no supere la medida de la culpabilidad contemplada en la norma.

    La cuestión deducida, una vez zanjada la no aplicación de la excepción de cosa juzgada, es determinar cuál sea el limite penológico para no comprometer la proporcionalidad de las penas. Pueden caber dos soluciones, y las dos han sido adoptadas por Sentencias de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. Una primera, es la de establecer que en la segunda sentencia se descuente la pena impuesta en la primera, solución que se adopta en la STS de 20.4.2004 "de suerte que fijada la pena que le correspondería por su intervención en los hechos ahora enjuiciados, se le descuente la pena que se le impuso en aquella sentencia porque bien pudo haberse enjuiciado todo en un único procedimiento". Añade la anterior resolución, que estima que debe ser el propio sistema judicial quien analice y valore las razones de justicia, sin traspasar el problema al poder ejecutivo, vía indulto, en el que pueden operar razones de oportunidad que pueden no coincidir con las de justicia material existentes. Otra solución fue la adoptada en la STS 18.10.2004 , en la que se declara que en estos supuestos el límite sancionador no debe verse superado por la previsión normativa prevista en el Código penal, esto es, las penas impuestas en las sentencias condenatorias no deben superar el marco penal correspondiente al hecho delictivo.

    En el caso presente el recurrente fue condenado en la primera sentencia como autor de un delito contra la salud pública, sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, arts. 368 y 369.1.6, a la pena de 10 años prisión -pena que excede a la prevista en la actualidad, tras la reforma LO. 5/2010 , 6 años y 1 día a 9 años prisión- y que por tanto, englobaría la solicitada en la presente causa por el Ministerio Fiscal, 5 años prisión, por el mismo delito contra la salud pública, pero, sin apreciar el subtipo agravado con una penalidad entre 3 y 6 años prisión.

    Consecuentemente el motivo debió ser desestimado.

    Firmado: Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

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