STS, 16 de Mayo de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 16 Mayo 2012 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Mayo de dos mil doce.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada Dª Mireia García Colomé, en nombre y representación de Dª Valentina , frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 7 de abril de 2011 dictada en el recurso de suplicación número 2924/10 formulado por el letrado de la Administración de la Seguridad Social contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Mataró de fecha 17 de febrero de 2010 dictada en virtud de demanda formulada por Dª Valentina frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre pensión de viudedad.
Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido el Instituto Nacional de la Seguridad Social, representado por el letrado de la Seguridad Social.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Souto Prieto,
Con fecha 17 de febrero de 2010 el Juzgado de lo Social número 1 de Mataró, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Estimar parcialmente la demanda interpuesta por Doña. Valentina DNI NUM000 en contra del Instituto Nacional de la Seguridad Social y contra la Sra. Dulce , y reconocer el derecho de la demandante a ser beneficiaria de la pensión de viudedad con una base reguladora de 349,55 euros y con fecha a efectos del día 10/10/08, y desestimar el resto de pretensiones de la demanda, y condenar al Instituto Nacional de la Seguridad Social a que abone estas prestaciones económicas con derecho a los mínimos las mejoras y las revalorizaciones legalmente procedentes desde la fecha de efectos de la pensión. Absuelvo libremente de todas las pretensiones de la demanda a Doña Dulce ".
En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos: "PRIMERO: La demandante contrajo matrimonio el día 20/10/95 con Don Inocencio . El día 09/10/08 el Sr. Inocencio feneció. El día 12/12/08 la viuda Doña Valentina presentó una solicitud de pensión de viudedad. El día 12/01/09 la Dirección Provincial del INSS de Barcelona dictó resolución, por lo tanto se reconocía a la demandante... la condición de pensionista de viudedad de la Seguridad Social ya que acredita los requisitos exigidos por la Ley General de la Seguridad Social, sin embargo, no es posible cuantificar la pensión correspondiente porque no constan cotizaciones en el período a tener en cuenta para la determinación de la base reguladora y la interesada percibe rendimientos de trabajo personal por cuenta ajena o propia superiores a 6.923,90 euros.. (expediente administrativo). SEGUNDO: En contra de dicha resolución la beneficiaria interpuso reclamación previa, por lo tanto interesaba el reconocimiento de la pensión de viudedad... calculando la base reguladora en función de las 24 cotizaciones seguidas inmediatamente anteriores; en la fecha en que cesó la obligación de cotizar, en el presente caso, el día 31 de julio de 1990 al 31 de julio de 1992, con los incrementos de las mejoras, revalorizaciones, y con los mínimos legalmente aplicables, y con efectos del día 9 de octubre de 2008. El día 06/03/09 el INSS dictó una segunda resolución por lo tanto desatendió la reclamación previa (expediente administrativo). TERCERO: Tanto la beneficiaria demandante como el causante Sr. Inocencio en el momento de contraer matrimonio ostentaban el estado civil de divorciados. Concretamente, el Sr. Inocencio y la codemandada Sra. Dulce se divorciaron por sentencia del día 31/01/89, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona, que aprobó el convenio regulador presentado por las partes y donde se pactó de forma expresa que no procedía el pago de ningún tipo de pensión entre los ex cónyuges (expediente administrativo). CUARTO: El difunto causante Sr. Inocencio acreditaba en el momento del óbito un período de cotización de 8.864 días. Concretamente, el último periodo en que el causante estuvo de alta con obligación de cotizar fue en el régimen especial de trabajadores autónomos desde el día 01/01/77 hasta el día 31/07/92 (folios 79 y 82). QUINTO Mediante resolución del día 06/05/94, el ICASS reconoció al Sr. Inocencio una pensión de invalidez no contributiva con efectos económicos del día 01/10/93 y por la cuantía de 31.150 pesetas (folios 32-34). SEXTO: En el caso de quererte la demanda, la base reguladora de pensión de viudedad postulada sería, sin incrementos ni actualizaciones, de 349,55 euros, y la fecha de efectos del día 10/10/08 (conformidad explícita de las partes)."
La citada sentencia fué recurrida en suplicación por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña sentencia con fecha 7 de abril de 2011 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha 17 de febrero de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Mataró , en el procedimiento núm. 336/2009, promovido por Valentina contra el indicado recurrente y Dulce , y, en consecuencia debemos de revocar y revocamos la sentencia en el sentido de que la base reguladora de la prestación de viudedad reconocida es de cero euros, sin perjuicio de condenar al INSS a abonar la pensión de viudedad con el complemento por mínimos correspondiente".
La letrada Dª Mireia García Colomé, en nombre y representación de Dª Valentina , mediante escrito presentado el 7 de junio de 2011, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 10 de junio de 2008 (recurso nº 2564/2007 ). SEGUNDO.- Se alega la infracción por aplicación indebida del art. 4.1 del Código Civil , y con lo dispuesto en el art. 7.2 del Decreto 1646/1972 de 23 de junio y del art. 174 de la Ley General de la Seguridad Social .
Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de estimar la improcedencia del recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 10 de Mayo de 2012, en el que tuvo lugar.
Consta en la sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 7-4-2011 (rec. 2924/2010 ), que el causante estuvo cotizando a la Seguridad Social desde el 1-1-1977 hasta el 31-7-1992, por un total de 8.864 días. En fecha 6-5- 1994 se le reconoció una pensión de invalidez no contributiva, con efectos económicos del 1-10-1993 y desde entonces hasta su fallecimiento, ocurrido el 9-10-2008, no volvió a cotizar nunca. No se discute que la situación del causante era asimilada al alta ni que concurre el requisito de cotización por lo cotizado en el periodo 1977-1992, como tampoco la fecha de efectos, 10-10-2008. El debate se centra en el modo de cálculo de la base reguladora, habiendo acogido la sentencia de instancia la tesis del actor y aplicado las 24 cotizaciones más favorables anteriores al momento en que cesó la obligación de cotizar.
No obstante, la Sala de suplicación, ante el recurso del INSS, revoca la resolución de instancia y acoge la tesis sostenida por éste. Sostiene la Sala de Suplicación que, conforme al art. 7.2 del D. 1646/1972, de 23 de junio, en la redacción dada por el RD 1795/2003, de 26 de diciembre , la base reguladora de la pensión de viudedad será la que resulte de elegir los 24 meses ininterrumpidos más favorables "dentro de los 15 años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante de la pensión". Y dado que en estos 15 años el causante no cotizó, la base reguladora ha de ser de cero euros, sin perjuicio de que a dicha cifra se le puedan aplicar los complementos por mínimos que correspondan. E indica expresamente que no es preciso aplicar analógicamente otros supuestos lejanos, como los propios de los trabajadores migrantes o de las viudas de pensionistas de incapacidad permanente contributiva, tal como ha venido haciendo la propia Sala en sus sentencias de 29-3-2001 (rec. 4333/2001 ) y de 10-6-2008 (rec. 2564/2007 ), esta última, precisamente, aportada ahora como sentencia de contraste.
Recurre la parte actora beneficiaria de la prestación de viudedad en relación con el cálculo de la base reguladora de la prestación, y aporta como sentencia de contraste la dictada por el mismo Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 10-6-2008 (rec. 2564/2007 ). En el supuesto analizado por esta resolución la causante nació el NUM001 -1 943 y falleció el 18-3-2006. Acreditaba más de 15 años de cotización al Régimen General de la Seguridad Social (si bien sus últimas cotizaciones corresponden al periodo julio de 1979 a septiembre de 1981), además de la condición de mutualista y ser perceptora del subsidio por desempleo para mayores de 52 años en el momento del fallecimiento. El INSS reconoce la pensión de jubilación con base reguladora cero al no existir cotizaciones en los 15 años anteriores a la fecha del hecho causante, porque entiende que dicha base reguladora será el cociente que resulte de dividir por 28 la suma de las bases de cotización del causante durante un período ininterrumpido de 24 meses elegido por el beneficiario dentro de los 7 (sic) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la pensión, y sólo cuando el causante fuese pensionista de jubilación, la base reguladora de la pensión de viudedad será la misma que sirvió para determinar la pensión de jubilación. La sentencia de instancia aplica la base reguladora que hubiese correspondido a la fallecida de haber solicitado la jubilación anticipada, pues tenía ya 60 años cuando murió. El TSJ no comparte la tesis del Magistrado de instancia, pero tampoco la del INSS y, admitiendo que se parte de una situación asimilada al alta (cuestión que fue debatida), visto que no se tienen cotizaciones en los 15 años anteriores a la fecha del hecho causante, calcula la base reguladora tomando las 24 cotizaciones seguidas inmediatamente anteriores a la fecha en que cesó la obligación de cotizar con las correspondientes actualizaciones.
Concurre, entre ambas resoluciones comparadas el presupuesto de contradicción exigido en el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) para viabilizar el recurso de casación unificadora, por cuanto existe identidad de hechos, fundamentos y pretensiones entre la sentencia recurrida y la de contraste, sin embargo, las consecuencias jurídicas alcanzadas son distintas.
Así, en ambos casos se trata de determinar el modo de cálculo de la pensión de viudedad causada desde situaciones asimiladas al alta (incapacidad no contributiva y desempleo subsidiado, respectivamente), no acreditándose cotizaciones en los últimos 15 años anteriores al hecho causante. En la sentencia recurrida se ha entendido que resulta de aplicación el art. 7.2 del D. 1646/1972, de 23 de junio, en la redacción dada por el RO 1795/2003, de 26 de diciembre, por lo que la base reguladora de la pensión de viudedad será la que resulte de elegir los 24 meses ininterrumpidos más favorables dentro de los 15 años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante de la pensión, aunque el resultado de dicha operación sea cero por no acreditarse ninguna cotización en esos años, sin perjuicio los complementos por mínimos que correspondan Sin embargo en la sentencia de contraste, precisamente porque la aplicación estricta de la normativa anterior supone que la base sea cero, se efectúa una interpretación, que dice "mas acorde con la realidad social" y "en consonancia con la adoptada en otras prestaciones de Seguridad Social" (emigrantes que dejaron de cotizar y pensionistas causantes (de prestaciones por muerte y supervivencia), y se calcula la base reguladora tomando las 24 cotizaciones inmediatamente anteriores a la fecha en que cesó la obligación de cotizar, con su correspondiente actualización.
Superado el juicio de contradicción, procece entrar en el examen de la censura jurídica, que la parte recurrente concreta en la infracción del art. 7.2 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio y del artículo 174 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con los artículos 3.1 y 4.1 del Código Civil .
El objeto litigioso del presente recurso se ciñe a analizar la aplicación de la doctrina del paréntesis en los supuestos de prestaciones por muerte y supervivencia. En concreto en el caso de una pensión de viudedad, partiendo de una situación asimilada al alta del causante.
No se discute aquí la aplicación de la teoría del paréntesis a efectos de calcular el período de carencia, sino que se cuestiona su aplicación a efectos de la determinación de la de base reguladora. La sentencia recurrida razona que "en materia del cálculo de la base reguladora no es aplicable la doctrina del paréntesis a la pensión de viudedad, no solo porque no lo establece la ley, sino porque el periodo de 24 meses es elegido por el beneficiario dentro de los 15 años inmediatamente anteriores al hecho causante, esto es, el periodo que le sea más beneficioso dentro de este período al art. 9 de la O.M. de 13/2/1 967".
Así lo ha declarado ya esta Sala -salvo para los supuestos excepcionales de invalidez provisional y prórroga de la ITE- en doctrina unificada establecida por sentencia dictada en Sala General de 1 de octubre de 2002 (rcud 3666/01 ), que se resume en la de 16 de septiembre (rcud 2465/03 ) y se recuerda en la más reciente de 20 de marzo de 2007 (rcud 5522/05 ). Como dice literalmente dicha sentencia de 16 de septiembre de 2004 :
"Es cierto que la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2000 dictada por el Pleno de la Sala Cuarta , aplicó la comentada doctrina del paréntesis en el cálculo de la base reguladora de una pensión de incapacidad permanente.... Y a la vista de las razones en que se funda la decisión de esta Sala Cuarta de 7 de febrero de 2000, que estamos comentando, no parece posible aplicar su doctrina al cálculo de la base reguladora de una pensión de jubilación, pues el hecho causante de esta clase de pensión se rige por unas reglas y criterios muy distintos que el hecho causante de la incapacidad permanente.
Numerosas sentencias posteriores (así las de 2 y 21 de julio de 2001 , 18 de septiembre de 2001 y 29 de octubre de 2001 , entre otras muchas) siguieron aplicando la doctrina del paréntesis al cálculo de la base reguladora de pensiones de incapacidad permanente en relación con trabajadores que se habían encontrado en la situación de invalidez provisional.
Las razones en que se basó la tan citada sentencia de 7 de febrero del 2000 , muy difícilmente permitían aplicar la doctrina del paréntesís cuando el trabajador se hubiese encontrado en la situación de desempleo involuntario. A pesar de ello, y sin duda por la fuerza de la inercia de tal doctrina, muchas sentencias de la Sala sí aplicaron la misma en relación a trabajadores que habían estado en paro involuntario ( sentencias de la Sala Cuarta de 4 de octubre del 2000 , 1 de octubre del 2001 y 12 de noviembre del 2001 , entre otras). Sin embargo esta extensión desmedida de la doctrina del paréntesis ha sido corregida y rectificada por la sentencia de 1 de octubre del 2002 , dictada en Sala General. Esta sentencia precisa que, conforme a los criterios de la sentencia de 7 de febrero del 2000 , "el paréntesis en cuanto eliminación de un periodo de cómputo, que se sustituye por otro anterior, queda referido exclusivamente a la situación de invalidez provisional y, en su caso, a las prórrogas del art. 131 bis 2 de la Ley General de la Seguridad Social , en el marco de un problema técnico de ordenación de la protección y de interpretación en el contexto legal de un término en sí mismo equívoco -el de hecho causante-, que ha tenido también que ser precisado a otros efectos' pero 'esta doctrina no puede extenderse a otros supuestos diferentes, que ya no reflejan un problema general de la articulación de la protección, ni se relacionan con la interpretación de una expresión legal equívoca, sino que ponen de relieve incidencias diversas en la situación de empleo del beneficiario; incidencias que están dentro de la regla general del art. 140-4 de la Ley General de la Seguridad Social ' de todo lo cual se deduce que "si en estas incidencias -como la extinción del contrato de trabajo durante la incapacidad temporal o eventualmente_la aparición de una situación de paro involuntario- se aplica el criterio del paréntesis", la regla del art. 140-4 de la Ley General de la Seguridad_Social (art. 162-1.2, en relación con la pensión de jubilación) quedaría sin aplicación práctica alguna o limitada a los supuestos excepcionales de inactividad voluntaria, contrariando así la clara voluntad del legislador de establecer el recurso a las bases mínimas como criterio general para la integración de las lagunas de cotización en la fijación de la base reguladora". Por todo ello, esta sentencia de Sala General desestima la pretensión del beneficiario de que se aplicase el referido paréntesis al cálculo de la base reguladora de su pensión de incapacidad permanente total, en razón al tiempo en que había estado en situación de incapacidad laboral transitoria (hoy incapacidad temporal) sin obligación de cotizar por estar ya extinguido el contrato de trabajo".
"Queda claro, por consiguiente, de acuerdo con la más reciente jurisprudencia de la Sala, (sentencia_del Pleno de la misma de 1 de octubre del 2002 ), que la doctrina del paréntesis no se puede aplicar para el cálculo de la base reguladora de la prestación, con base en que el interesado se haya encontrado en situación de paro involuntario, ni tampoco cuando se trata del cálculo de la base reguladora de una pensión de jubilación".
Añade la sentencia de 20/3/07 , también citada, y para el caso aquí resuelto, que "Como quiera que en el caso anterior a la naturaleza de la prestación la que excluye la aplicación del paréntesis al cálculo de la base reguladora sino la ausencia de las especiales circunstancias, en concreto la situación de Invalidez Provisional, que determinaron su extensión, las mismas razones deberán servir para resolver la controversia cuando ésta tiene por objeto una prestación de viudedad".
Las anteriores consideraciones conducen, de acuerdo con lo informado por el Ministerio Fiscal, a la desestimación del recurso. Sin costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada Dª Mireia García Colomé, en nombre y representación de Dª Valentina , frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 7 de abril de 2011 dictada en el recurso de suplicación número 2924/10 formulado por el letrado de la Administración de la Seguridad Social... Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Órgano Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jesus Souto Prieto hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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