STS, 21 de Junio de 2012

La sentencia impugnada, en su Fundamento de Derecho Primero, centra el objeto de la controversia, tal como se planteaba ante la Sala de instancia, de la siguiente forma (Fundamento de Derecho Primero):

"Constituye el objeto del presente recurso contencioso-administrativo, determinar si es o no conforme a Derecho la citada Resolución del Tribunal Económico- Administrativo Central de 28 de septiembre de 2005, por la cual se estima la reclamación económico administrativa interpuesta por la entidad Hidro Nitro Española S.A., contra el acuerdo aprobatorio de la Tarifa de utilización de agua del Canal de Aragón y Cataluña, correspondiente al ejercicio 2004, y la liquidación por tal concepto por importe de 269.699,14 #; siendo estimada la reclamación por entender el TEAC que el acuerdo de aprobación de dicha Tarifa lo había sido por órgano manifiestamente incompetente.

Contra dicha Resolución interpuso el presente recurso la Confederación Hidrográfica del Ebro, por entender que la Junta de Explotación era órgano colegiado competente para dicha aprobación, y no el Presidente de dicha Confederación.

En la contestación a la demanda, la parte codemandada amplió el contenido del objeto a la cuestión no resuelta por el TEAC, pero planteada en la reclamación en su día interpuesta ante él, consistente en que la empresa Hidro Nitro Española S.A., estaba exenta del canon por aplicación de lo dispuesto en el artículo 135.c) del R.D. 849/1986, puesto que en el contrato de arrendamiento del aprovechamiento del caudal del agua del salto del Ciego sito en el embalse de Joaquín Costa, objeto de concesión administrativa, ya se incluía el importe de dicha Tarifa, por lo que no estaba sujeto, o en todo caso, sería de aplicación dicha exención, debiéndose confirmar la resolución impugnada en cuanto al fallo que contenía."

La representación procesal de la CONFEDERACION HIDROGRÁFICA DEL EBRO impugnó la resolución del TEAC de 28 de septiembre en 2005, a que acaba de hacerse referencia, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, y la Sección Séptima de dicho Organo Jurisdiccional, que lo tramitó con el número 552/2005, dictó sentencia, de fecha 21 de diciembre de 2007, con la siguiente parte dispositiva: "Que ESTIMAMOS el recurso contencioso- administrativo nº 552/05, interpuesto por la representación procesal de la CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL EBRO, contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 28 de septiembre de 2.005, que anulamos por no ser conforme a derecho, al haberse seguido el procedimiento legalmente establecido para la elaboración y aprobación de la Tarifa de utilización de agua del Canal de Aragón y Cataluña para el año 2004, y la liquidación por tal concepto y ejercicio, restableciendo la plena eficacia de la Resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Ebro de 19 de octubre de 2004, y de la liquidación de la Tarifa practicada para dicho ejercicio. Sin efectuar expresa imposición de costas."

La representación procesal de HIDRO NITRO ESPAÑOLA S.A., que había actuado como codemandada en el recurso contencioso-administrativo, preparó recurso de casación contra la sentencia antes referida y, tras ser tenido por preparado, lo interpuso por medio de escrito presentado en 30 de abril de 2008, en el que solicita se dicte otra que la anule, declarando la disconformidad a Derecho de las Resoluciones de la CHE que aprobaron la Tarifa de utilización de agua del Canal de Aragón y Cataluña a aplicar el año 2004 y la liquidación girada por importe de 269.699,14 euros, así como que la recurrente no esta sujeta a aquella, de conformidad con el contrato de arrendamiento en vigor que le vincula con la Administración, según ha sido interpretado por el Tribunal Supremo en sentencias firmes y se añade que "subsidiariamente, se declare que HNE no incurre en el hecho imponible de la Tarifa de utilización del agua del Canal de Aragón y Cataluña".

También preparó recurso de casación el Abogado del Estado, si bien, por escrito presentado en 22 de octubre de 2008, manifestó no sostenerlo, razón por la que el Auto de la Sección Primera, de 11 de noviembre siguiente, lo declaró desierto.

En el Auto al que se hace referencia en el anterior Antecedente, se acordó igualmente, dar traslado a la recurrente, de la solicitud de inadmisión del recurso formulada por la representación procesal de la CONFERACIÓN HIDROGRAFICA DEL EBROC, al personarse en este Tribunal Supremo, como parte recurrida, concediéndole el plazo de diez días para que formulara las alegaciones que tuviera por conveniente en defensa de su derecho.

Y tras cumplimentarse el trámite conferido por la parte, recurrida, el Auto de la Sección Primera de esta Sala de 26 de marzo de 2009 acordó: "Admitir a trámite el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Hidro Nitro Española, S. A., contra la Sentencia de 21 de diciembre de 2007, dictada por Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Séptima) de la Audiencia Nacional en el recurso número 552/2005 ; para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Segunda, de conformidad con las reglas de reparto de asuntos."

La fundamentación del Auto era la siguiente:

"PRIMERO.- La Sentencia impugnada estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la Confederación Hidrográfica del Ebro contra la Resolución de 28 de septiembre de 2005, del Tribunal Económico Administrativo Central, que estimó las reclamaciones formuladas por Hidro Nitro Española, S. A., contra el Acuerdo de 19 de octubre de 2004, del Presidente de la mencionada Confederación Hidrográfica, que aprobó la tarifa de utilización de agua del Canal de Aragón y Cataluña correspondiente a 2004, y contra el Acuerdo de 1 de diciembre de 2004, que aprobó la liquidación practicada por tal concepto en el ejercicio 2004.

Dicha Sentencia anula la mencionada Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central "al haberse seguido el procedimiento legalmente establecido para la elaboración y aprobación de la Tarifa de utilización de agua del Canal de Aragón y Cataluña para el año 2004, y la liquidación por tal concepto y ejercicio, restableciendo la plena eficacia de la Resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Ebro de 19 de octubre de 2004 y de la liquidación de la Tarifa practicada para dicho ejercicio".

Al personarse ante esta Sala como parte recurrida, la Confederación Hidrográfica recurrida se ha opuesto a la admisión de los recursos de casación que se prepararon por el Abogado del Estado y por la parte codemandada en la instancia, si bien dado que el preparado en nombre y representación de la Administración del Estado ha sido declarado desierto, sólo ha de examinarse la mencionada oposición en relación con el recurso interpuesto por la representación procesal de Hidro Nitro.

A este respecto ha de recordarse que, como ha dicho esta Sala reiteradamente (entre otros Autos de 3 de diciembre de 2003 - recurso de casación número 4.039/01-, de 29 de abril de 2004 - recurso de casación número 7.807/2002 - o de 21 de enero de 2007 - recurso de casación número 4.508/2005 -), en el trámite de personación, la parte recurrida puede oponerse a la admisión del recurso por las causas previstas en la letra a) del artículo 93.2 -no por las demás a que se refieren las letras b), c), d) y e) del mismo-, es decir, porque el escrito preparatorio del recurso sea defectuoso, al no haberse observado los requisitos exigidos al efecto, o porque la resolución impugnada no sea susceptible de recurso de casación, ya que la oposición a la admisión del recurso, de que trata el artículo 90.3, es correlativa a la prohibición impuesta a la parte recurrida para reaccionar frente a la providencia que tenga por preparado el recurso de casación, contra la que ésta no puede interponer recurso alguno.

En el escrito de oposición no se discute que la sentencia impugnada sea recurrible en casación ni que el escrito preparatorio sea defectuoso, pues, por un lado, las alegaciones en las que se funda la inadmisión discurren sobre los motivos anunciados, excediendo los límites del indicado artículo 90.3 de la Ley; y, por otro lado, la invocación de la causa de inadmisión de la letra b) del citado artículo 93.2 de la Ley de la Jurisdicción, no es ahora procedente.

Por consiguiente, ha de rechazarse la oposición formulada y admitir a trámite el recurso de casación."

La representación procesal de la Confederación Hidrográfica del Ebro se opuso al recurso de casación, por medio de escrito presentado en 8 de julio de 2009, en el que solicita su desestimación.

El Abogado del Estado se opuso igualmente al recurso de casación, por medio de escrito presentado en 15 de febrero de 2012, en el que solicita se declaren inadmisibles los motivos primero y segundo, y, en todo caso se desestime aquél, con los demás pronunciamientos legales.

Habiéndose señalado para deliberación y fallo la audiencia del día veinte de junio de 2012, en dicha fecha tuvo lugar referido acto procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Martin Timon, Magistrado de la Sala

La sentencia recurrida tiene, en lo que aquí interesa, la siguiente argumentación jurídica (Fundamentos de Derecho Segundo a Octavo, ambos inclusive):

"(...):Ha de manifestarse que el presente recurso es sustancialmente idéntico al ya resuelto por esta misma Sala y Sección, entre otros varios, con el nº 581/2005, en el que recayó sentencia de fecha 12 de junio de 2.007 y en el que se planteaban los mismos motivos de impugnación sobre el mismo tema, tanto por la demandante Confederación Hidrográfica del Ebro como por la codemandada Hidro Nitro Española, S.A., lo que obliga a insistir en los fundamentos expuestos en dicha sentencia, no habiendo sido desvirtuados en forma alguna, y en aplicación del principio de seguridad jurídica y unidad de criterio.

Así pues, ha de destacarse como antecedentes de interés que en fecha 20 de octubre de 1942, por Orden Ministerial se adjudico a HNE el arrendamiento del aprovechamiento hidroeléctrico de la presa de Barasona, hoy Joaquín Costa y pendiente natural del río Esera y el tramo del Canal Aragón y Cataluña hasta la salida del túnel nº 1. En el pliego de condiciones se hacía constar que no podrá reclamar por las alteraciones que en el régimen de las aguas pudieran ocasionar la construcción de nuevos embalses o concesiones de riegos aguas arriba del Pantano de Barahona. Por el contrario, tendrá derecho a utilizar sin más gravámenes la mayor regulación que pueda conseguirse con otros pantanos si se construyen o si se aumenta la capacidad del actual. Con fecha 24 de mayo de 1.852, se otorgó a HNE el arrendamiento del Salto del Ciego como ampliación del aprovechamiento hidroeléctrico de Barahona.

(...): La cuestión se reduce a determinar si la entidad Hidro Nitro Española S.A., debe pagar el importe de la tarifa de utilización del agua correspondiente al embalse de Joaquín Costa, o si le es de aplicación la exención prevista en el artículo 135.c) del R.D. 849/1986 .

EL Artículo 114 del R.D. Ley 1/2001, establece que "1. Los beneficiados por las obras de regulación de las aguas superficiales o subterráneas, financiadas total o parcialmente con cargo al Estado, satisfarán un canon de regulación destinado a compensar los costes de la inversión que soporte la Administración estatal y atender los gastos de explotación y conservación de tales obras".

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 31 de diciembre de 1996, la naturaleza jurídica del canon de regulación es la propia de una tasa, tanto la que figuraba en la redacción inicial de la Ley General Tributaria -art. 26.1.a )- como la derivada de la modificación introducida por la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos, y asimismo, por la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, de Haciendas Locales. En efecto; se trata de una exacción gestionada y recaudada, en nombre del Estado, por la Confederación Hidrográfica del Ebro, en este caso, organismo de cuenca competente en la regulación de las aguas del embalse de Joaquín Costa, que está establecida específicamente para los beneficiarios de obras de regulación realizadas a cargo del Estado en dicho Pantano y que persigue atender a sus gastos de funcionamiento, explotación y conservación. Hay, pues, toda una actividad administrativa o de prestación de servicios dirigida a la consecución de estas finalidades, que se realiza en régimen de Derecho Público, que se impone con carácter obligatorio a los afectados y que no puede prestarse en el ámbito del sector privado por cuanto la normativa vigente la reserva a las competencias de la Administración Hidráulica.

(...): En el pliego de condiciones de la concesión para la instalación y explotación hidroeléctrica, del año 1942, se establece que se trata del arrendamiento del aprovechamiento hidroeléctrico que se puede obtener mediante la presa de Barasona la pendiente natural del río Esera y el tramo del Canal de Aragón y Cataluña hasta la salida del Túnel Nº 1, Las únicas obras que tiene que realizar el arrendatario son las obras necesarias para el aprovechamiento hidroeléctrico que serán cargo y por cuenta del arrendatario, ... siendo el gasto de la arrendataria los gastos de inspección que se puedan originar, así como los impuestos tanto en la actualidad vigentes como los que en lo sucesivo se pudieran crear. Debe tenerse en cuenta que cuando se otorga la concesión se había construido con anterioridad el embalse, año 1932, y lo que se discute es el pago de cánones y tarifas girados por el organismo hidráulico competente por razón de obras de regulación que han sido realizadas a cargo del Estado.

Según la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 31 de diciembre de 1996, el canon por aprovechamiento hidroeléctrico a que se refiere el art. 133 del tan repetido Reglamento, ninguna relación guarda con el de regulación, habida cuenta su origen contractual derivado del concurso público mediante el que se conceden tales aprovechamientos por contraposición al segundo, que, por lo dicho, procede de la potestad tributaria del Estado, supeditada, por eso mismo, a un concreto establecimiento por Ley. Vuelve a ser el contenido del título de concesión especialmente expresivo al respecto. En él no se alude a este canon y ciertamente, por tanto, al ser de origen contractual y anterior a su necesaria constancia en los pliegos de bases que hayan de regir, en el futuro, los concursos de la concesión, según estableció el precitado art. 133, párrafo 1º, del Reglamento, no podrá ser exigido a la Compañía recurrente por aplicación, precisamente, de la disposición transitoria primera de la Ley de Aguas de 1985, que respeta, entre otros, a los titulares de aprovechamientos de aguas públicas en virtud de concesión administrativa el disfrute de sus derechos de acuerdo con el contenido de sus títulos administrativos y lo que la propia ley establece. No pueden, pues, ser enfrentados ambos cánones en el sentido de que la procedencia de uno de ellos impida la pertinencia del otro.

Por lo expuesto, y teniendo en cuenta que ya en la propia concesión se sometía la parte arrendataria a hacer frente no solo a los gastos de inspección de las obras, sino también a cuantos impuestos existan o se puedan crear en el futuro, debe entenderse que la entidad Nitro Hidro Española, S.A., está sometida al pago del canon por regulación y tarifa de utilización del agua que ha sido aprobado y liquidado. No pudiendo por tanto acogerse de forma favorable las alegaciones efectuadas al respecto en el escrito de contestación a la demanda presentado por la codemandada HNE.

(...): Entrando a conocer del fondo de la cuestión planteada, cual es la referente al órgano de la Confederación Hidrográfica competente para aprobar la Tarifa y la liquidación correspondiente, se impugna la resolución del TEAC de fecha 28 de septiembre de 2.005, con base en que la Confederación Hidrográfica del Ebro notificó a Hidro Nitro Española S.A., el acuerdo de 19 de octubre de 2004, por el que se aprueba la tarifa de utilización de agua del Canal de Aragón y Cataluña correspondiente al año 2.004, y posteriormente le notificó la liquidación por tal concepto de fecha 29 de noviembre por importe de 269.699,14 #.

Contra estos acuerdos la entidad Hidro Nitro Española S.A. interpuso las correspondientes reclamaciones económico administrativas, solicitando el TEAC la acumulación de ambas, y en fecha 28 de septiembre de 2.005 dicta resolución estimatoria por falta de competencia de la Junta de Explotación nº 13 por no ser el órgano competente para aprobar dicha tarifa, entendiendo que debe serlo la Junta de Gobierno de la Confederación Hidrográfica del Ebro.

Contra la anterior resolución la Confederación Hidrográfica del Ebro interpuso el presente recurso contencioso administrativo, alegando que en la resolución del TEAC, estimatoria de la reclamación, se anuló el acuerdo aprobatorio de la tarifa de utilización de agua del Canal de Aragón y Cataluña correspondiente al año 2.004 y la liquidación practicada por dicho concepto, señalándose en la misma que el órgano competente para fijar la tarifa y elaborar el estudio económico con participación de los usuarios o beneficiarios es la Junta de Gobierno, y en el presente caso la tramitación se ha llevado a través de la Junta de Explotación sin conocimiento de la Junta de Gobierno, por lo que se ha infringido lo dispuesto en el art. 62.1 e) Ley 30/1992

. Sin embargo, la parte recurrente expone que el órgano con competencia para fijar la tarifa y efectuar un estudio económico con la participación de los usuarios no es la Junta de Gobierno como dice el TEAC, y tampoco corresponde a las Juntas de Explotación la tramitación. La tramitación y culminación en la resolución de la Confederación Hidrográfica del Ebro aprobatoria del canon de regulación y tarifa de utilización del agua de los embalses de Joaquín Costa y de Santa Ana para el año 2004, y la consiguiente liquidación, fueron rigurosamente ajustadas a la normativa vigente, y se remite a una sentencia de fecha 10 octubre 2005, de esta misma sección, recurso nº 709/2003, en la cual y referente al ejercicio 2002, se recoge el criterio de la recurrente.

Respecto al fondo de la cuestión suscitada, la parte actora, haciendo expresa mención a los arts. 106 y 114 de la Ley de Aguas, y a los arts. 296. 2, 3 y 5, y 304, 305, 306, 307, 308, 309 y 311 del RDPH, de 11 abril 1986, expone que queda bien claro el concepto, estudio, composición, cálculo, gestación, y aprobación de la tarifa de utilización, así como que es el Organismo de la cuenca quien la fijará en cada ejercicio, y que la propuesta de la tarifa era conocida por el órgano que agrupa a los representantes de los usuarios afectados. Y suplica que se estime la demanda en todos sus términos y se revoque la resolución recurrida por no ser ajustada a derecho, al haberse seguido el procedimiento legalmente establecido para la elaboración y aprobación de la Tarifa de utilización del agua del Canal de Aragón y Cataluña para el año 2.004 y la liquidación por tal concepto y ejercicio, restableciendo así la plena eficacia de la resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Ebro de 19 de octubre de 2.004 y de la liquidación de la Tarifa practicada para el ejercicio 2.004. El Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda se opuso a su estimación, así como la Entidad Hidro Nitro Española S.A.

(...): El TEAC en su resolución estimatoria expone que el órgano administrativo que ha realizado el cálculo y estudio económico de la tarifa fue la Junta de Explotación nº 13, Cuenca del Río Esera y Noguera Ribagorzana, en sesión de 18 de marzo de 2.004, y las propuestas de las Juntas de Explotación en el ámbito de su competencia se trasladan al Presidente del Organismo de la Cuenca, por lo que tales Juntas no tiene atribuidas facultades decisorias o aprobatorias en materia relacionada con la tarifa de utilización del agua, sino tan solo actuaciones de gestión relacionadas con los recursos del agua. Por ello la fijación del canon de regulación y la elaboración del estudio económico no puede estar encomendada a un órgano de gestión sino a un órgano de gobierno, y en este caso la tramitación se ha efectuado a través de la Junta de Explotación sin conocimiento de la Junta de Gobierno, que es un órgano colegiado compuesto por Presidente, cinco vocales, como mínimo en representación de la Administración del Estado, un tercio del total de vocales en representación de los usuarios y en todo caso un mínimo de tres, y otros en representación de la Comunidad Autónoma y de la Provincia, y sus competencias están previstas en el art. 28 del Real Decreto Legislativo 1/2001 al determinar:

"Artículo 28. Atribuciones de la Junta de Gobierno. Corresponde a la Junta de Gobierno:

1. Aprobar los planes de actuación del organismo, la propuesta de presupuesto y conocer la liquidación de los mismos.

2. Acordar, en su caso, las operaciones de crédito necesarias para finalidades concretas relativas a su gestión, así como para financiar las actuaciones incluidas en los planes de actuación, con los límites que reglamentariamente se determinen.

3. Adoptar los acuerdos que correspondan en el ejercicio de las funciones establecidas en el art. 23 de la presente Ley, así como los relativos a los actos de disposición sobre el patrimonio de los organismos de cuenca.

4. Preparar los asuntos que se hayan de someter al Consejo de Agua de la cuenca.

5. Aprobar, previo informe del Consejo del Agua de la cuenca, las modificaciones sobre la anchura de las zonas de servidumbre y de policía previstas en el art. 6 de la presente Ley.

6. Declarar acuíferos sobreexplotados o en riesgo de estarlo, determinar los perímetros de protección de los acuíferos subterráneos, conforme a lo señalado en el art. 56 de la presente Ley, aprobar las medidas de carácter general contempladas en el art. 55 y ser oída en el trámite de audiencia al organismo de cuenca a que se refiere el art. 58. Asimismo, le corresponde la adopción de las medidas para la protección de las aguas subterráneas frente a intrusiones de aguas salinas a que se refiere el art. 99 de la presente Ley.

7. Adoptar las decisiones sobre comunidades de usuarios a las que se refieren los arts. 81.4 y 82.4.

8. Promover las iniciativas sobre zonas húmedas a las que se refieren los apartados 5 y 6 del art. 111. i) Informar, a iniciativa del Presidente, las propuestas de sanción por infracciones graves o muy graves cuando los hechos de que se trate sean de una especial trascendencia para la buena gestión del recurso en el ámbito de la cuenca hidrográfica.

10. Aprobar, en su caso, criterios generales para la determinación de las indemnizaciones por daños y perjuicios ocasionados al dominio público hidráulico, de acuerdo con el art. 118 de la presente Ley.

11. Proponer al Consejo del Agua de la cuenca la revisión del plan hidrológico correspondiente.

12. Y, en general, deliberar sobre aquellos asuntos que sean sometidos a su consideración por su Presidente o por cualquiera de sus miembros".

Por ello dice el TEAC que esta competencia no está atribuida a la Junta de Explotación, por lo que anula el acuerdo aprobatorio de la tarifa de utilización de agua del Canal de Aragón y Cataluña para el año 2004 y la consiguiente liquidación practicada. Tras el examen de la resolución del TEAC se advierte que, de existir incompetencia, sería meramente jerárquica entre órganos próximos, uno de los cuales el que actuó, como superior, podía, además, convalidar el acto emitido por el inferior en grado. Por otro lado en el artículo 47-1.a) de la anterior Ley de Procedimiento Administrativo cabían, en principio, también los vicios de incompetencia jerárquica o de grado, a diferencia de lo que ocurre con el artículo 62- 1.c de la Ley 30/1992, de Procedimiento Administrativo Común, que limita la nulidad de pleno derecho a los supuestos de incompetencia material o territorial y ello habría de tomarse en consideración para modular la calificación de la nulidad, en la hipótesis de que aquella incompetencia pudiera haberse considerado "manifiesta". La más autorizada doctrina, así como la jurisprudencia mayoritaria distinguen entre la incompetencia material y la territorial, de una parte, y la jerárquica, de otra, entendiendo que sólo los dos primeros tipos de incompetencia pueden generar la nulidad radical (cfr. SSTS de 28 de abril de 1.977, 14 de mayo de 1.979 y 15 de junio de 1.981, entre otras). Además, para generar la nulidad, la incompetencia ha de ser manifiesta, sin que exija un esfuerzo dialéctico su comprobación ( STS de 11 de marzo de 1.985 ), o, dicho de otro modo, ha de ser clara, incontrovertida y grave, sin que sea precisa una labor previa de interpretación jurídica ( STS de 12 de Junio de 1.986 ).

Según la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Febrero de 1989, la expresión "manifiestamente incompetente" significa evidencia y rotundidad, es decir, que de forma clara y notoria el órgano administrativo carezca de competencia alguna en esta materia. Tratándose de competencia funcional hay que fijarse en si la desviación de competencia es patente.

La incompetencia funcional relativa, es decir, dentro del órgano competente para desempeñar la función por error o defecto en la atribución competencial, dentro del mismo, es motivo únicamente de anulabilidad, por tanto subsanable. Y, aún en caso de haber existido, de ninguna manera sería determinante de la pretendida nulidad por incompetencia del órgano administrativo ya que al haber actuado en este caso el Presidente de la CH, de ninguna manera puede suponer incompetencia manifiesta en los términos exigidos en el artículo 62 y 14 de la Ley 30/1992 .

(...): El artículo 302 del Reglamento de Dominio Publico Hidráulico, establece que el Organismo de Cuenca determinará los cánones de regulación correspondientes a cada ejercicio, efectuando la liquidación conforme a lo indicado en los artículos siguientes; y el artículo 309 del mismo, ordena otro tanto en relación con las tarifas de utilización del agua, y el artículo 311, establece que una vez aprobados los cánones de regulación y las tarifas de utilización de agua el Organismo de cuenca formulará las correspondientes liquidaciones y las notificará a los interesados.

También se ordena, en el artículo 302 párrafo 4º, que si no existiera reclamación durante el período de información pública el canon de regulación se considerará automáticamente aprobado, al finalizar la misma, en caso contrario el Organismo de Cuenca resolverá lo que proceda.

Estos preceptos deben interpretarse sistemáticamente, artículo 3 del Código Civil, con lo dispuesto en el R.D. 927/1988, cuando en el artículo 24 se refiere al Organismo de cuenca, que reciben la denominación de Confederación Hidrográfica, y que están constituidos por órganos de gobierno, de gestión y de planificación, artículo 28; y dentro de los primeros, se encuentran la Junta de Gobierno y el Presidente.

A la Junta de Gobierno se le confieren facultades fundamentalmente consultivas y de proposición y así se deduce de los verbos empleados en el artículo 31 cuando establece las facultades que se les confiere, "proponer, formular, concertar operaciones de crédito, preparar," y solo se le reconoce la facultad de adoptar los acuerdos relativos a actos de disposición sobre el patrimonio del organismo. Al Presidente del organismo de cuenca, se le confieren facultades de aprobación y ejecución, basta con leer el contenido del artículo 33, sobre todo el punto 2, o el punto 2 del artículo 31.

Ahora bien, examinando el expediente administrativo, se comprueba que el Servicio de Explotación nº 2 de los de la Dirección Técnica de la Confederación Hidrográfica del Ebro, elaboró en el mes de marzo de 2.004, la "Propuesta de Tarifa de utilización del agua para el año 2.004, en la zona del Canal de Aragón y Cataluña", así como los estudios técnico y económico (este último con la participación de la Junta de Explotación nº 13, según consta reflejado en el Acta en su sesión de 18 de marzo de 2.004, y en la Memoria de dicha Junta correspondiente al mismo año 2.004), elevando posteriormente dicha documentación al Director Técnico, quien la aprobó, enviándola a información pública. Ya se ha dicho, que la aprobación de los cánones de regulación y tarifas de utilización de agua, le corresponde al Presidente del Organismo de cuenca, no solo por lo dispuesto en el artículo 33.2.i) del R.D.927/1988, sino también por la competencia residual que le reconoce en el mismo artículo en su apartado 1.e). Por otro lado, debe tenerse en cuenta que a la vista del proyecto de canon de regulación y tarifa de utilización de agua, y del contenido de los anexos que le acompañan, la intervención del Presidente del organismo, es de mera aplicación de sus previsiones.

El artículo 302 del citado Reglamento, como se ha dicho, establece su aspecto formal: el cálculo de los cánones irá acompañado del correspondiente estudio económico efectuado con participación de los órganos representativos de los usuarios o beneficiarios existentes en el organismo gestor correspondiente, se someterá el valor propuesto a información pública por un plazo de quince días anunciada en el Boletín Oficial de las provincias afectadas, para que puedan realizarse las reclamaciones que se consideren oportunas, y si no existieran, quedará automáticamente aprobado, y en otro caso por el organismo de cuenca se resolverá lo que proceda.

En el presente caso, se han elaborado los oportunos proyectos correspondientes al ejercicio 2004. El proyecto está integrado por su MEMORIA, y su correspondiente estudio económico y presupuesto, basta para ello examinar el expediente administrativo. Se ha sometido a información pública como ya ha quedado dicho, pues se publicó el B O Provincia de Huesca, se produjeron impugnaciones en particular por la entidad Hidro Nitro Española S.A. y tras los trámites oportunos la Tarifa es aprobada por el Presidente de la Confederación tras seguir el procedimiento legalmente establecido.

(...): Los anteriores razonamientos determinan la estimación del recurso interpuesto, revocando la resolución del TEAC impugnada por no considerarse ajustada a derecho, y restableciendo la plena eficacia de la Resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Ebro de 19 de octubre de 2004, y de la liquidación practicada de la Tarifa, como se pide. En cuanto a costas procesales, al no apreciarse ni temeridad ni mala fe no procede hacer expresa condena ( art. 139 LJCA ).

La representación procesal de HIDRO NITRO ESPAÑOLA, S.A., articula su recurso de casación mediante formulación de dos motivos, en los que alega:

1. ) Al amparo del artículo 88. 1.d) de la Ley de esta Jurisdicción, infracción por la sentencia de los artículos 1091 y 1258 y concordantes del Código Civil ; 1281 y 1283 y 1554 y la Disposición Transitoria Primera . 1 del Texto Refundido de la Ley de Aguas así como la jurisprudencia específica del Tribunal Supremo dictada respecto del contrato que nos ocupa, celebrado entre la Administración y la recurrente.

   La tesis de la entidad recurrente parte de la calificación de la relación con la Administración como contrato de arrendamiento, y a tal efecto, se ponen de relieve las circunstancias peculiares de los Pliegos de San José y el Ciego, que suponen que HNE,S.A. no es libre para decidir ni el momento ni el volumen de agua que puede turbinar y que "si en el Salto de San José solo puede turbinarse el agua necesaria para el riego en el momento que lo ordena la Confederación -según lo solicitan los regantes- en el Salto de El Ciego solo se turbina -en vez de > los excesos de agua que el riego no necesita, si es que existen-. Se añade que si esto ocurre aguas abajo, aguas arriba HNE "no podrá reclamar por las alteraciones que en el régimen de las aguas pudieran ocasionar las construcción de nuevos embalses o concesiones de riegos aguas arriba del Pantano de Barasona, ni por la merma de caudales que pudiera producirse por aumentar la capacidad del Canal o acrecentarse las instalaciones para los riegos" (artículo 25 del Pliego), añadiendo que en lo que respecta al propio embalse, HNE tampoco tiene derecho a indemnización alguna, pues "si por alguna circunstancia extraordinaria con motivo de averías en la Preso o en el Canal, o en alguna de sus obras accesorias o complementarias, fuese indispensable suspender el suministro de agua para poder efectuar las reparaciones oportunas, no habrá lugar a reclamaciones por su parte".

   Y en este contexto se comprende adecuadamente, sigue afirmando la recurrente, que el contrato como instrumento racionalizado de los riesgos asumidos, introduzca la previsión lógica y compensatoria de que "Por el contrario (HNE), tendrá derecho a utilizar, sin más gravámenes, la mayor regulación que pueda conseguirse con otros pantanos, si se construyen o si se aumenta la capacidad del actual, lo mismo que si se aumentara la capacidad del Canal en su primer tramo".

   Por este camino, la recurrente llega a concluir la calificación de arrendamiento administrativo, invocándose en apoyo de la tesis que se sostiene las Sentencias de esta Sala de 11 de febrero y 9 de mayo de 1988 . Y tras ello, expone las siguientes conclusiones:

   "1º) El contrato que vincula a la Administración del Estado con mi representada, hasta el año 2019, es un arrendamiento administrativo.

   b)En virtud de dicho contrato, y de las disposiciones aplicables del Código Civil, es obligación de la Administración realizar las obras de conservación, mantenimiento y explotación necesarias para garantizar el goce y disfrute pacífico de la cosa arrendada.

   3. Como contraprestación a las graves limitaciones que pesan sobre el arrendatario, los pliegos establecen un indubitado derecho a favor de HNE a utilizar sin más gravámenes la mayor regulación que pueda conseguirse con otros pantanos, si se construyen o si aumenta la capacidad del actual, lo mismo que si aumentase la capacidad del Canal en su primer tramo.

   4. Los pliegos consagran, en consecuencia, un pacto contractual según el cual las obras de mejora que realice el arrendador "evidentemente en función de los intereses de terceros ajenos a HNE, básicamente los regantes del CAC- corren de su cuenta y no puede repercutir todo o parte del coste al arrendatario. De hacerlo así, se vulneraría una previsión contractual cuyo contenido ha sido objeto de dos Sentencias de ese Tribunal Supremo."

      Y a partir de la exposición del contenido de la relación jurídica que une a la recurrente con la Administración, se aduce lo siguiente:

      "La Sentencia recurrida se aparta, vulnera y contradice la doctrina del TS respecto de la naturaleza, alcance y contenido de este contrato administrativo de arrendamiento.

      La Sentencia que recurrimos no analiza en sentido estricto estas cuestiones, al menos de manera directa y formal, aunque sí establece conclusiones claramente contradictorias con las que ha señalado el TS en las dos ocasiones a las que nos venimos refiriendo (1983 y 1988). Y lo hace en dos diferentes formas:

   1. De un lado, trae a colación la Sentencia del TS de 31 de diciembre de 1996 que se refiere, como ella misma indica, a un supuesto de hecho muy distinto al que aquí nos ocupa y olvidando que en esa misma Sentencia, el TS se ocupó de diseccionar con claridad los caracteres del supuesto de hecho concreto que enjuiciaba.

      En efecto, si en el caso de HNE estamos -como no es posible dudar- ante un contrato de arrendamiento administrativo con un contenido específico y singular, el caso resuelto por la STS de 31 de diciembre de 1996 se refiere a una compañía titular de tres concesiones administrativas que fueron refundidas en una única concesión. De esta forma, al referirse a este pronunciamiento se está presentando como incompatible lo que no es tal ya que cada STS -las de HNE y la citada por la AN- parten de un supuesto contractual de distinta naturaleza y muy diferente contenido obligacional.

      Pero es que, además, se olvida que ese mismo Tribunal Supremo al que nos dirigimos, en las Sentencias dictadas respecto de los arrendamientos otorgados a HNE, ya dijo con claridad y rotundidad que "el canon de regulación será aplicable a los restantes concesionarios de aprovechamientos hidráulicos industriales o para riegos, más no al arrendatario en este supuesto" del contrato de HNE en el que "la Administración ha de asumir, como arrendadora, las obligaciones que como tal le corresponden siendo, en cuanto titular dominical que arrienda, sujeto del impuesto".

      Es decir, el TS en sus Sentencias de 11 de febrero de 1983 y 9 de mayo de 1988 no estableció una doctrina general extensible de manera indefinida a todo tipo de supuestos, sino que se limitó a señalar la naturaleza, alcance, contenido y consecuencias de una concreta relación contractual establecida entre la Administración del Estado y mi representada, HNE. Por ello, de la misma manera que no se debe llevar más allá de sus justos términos las SSTS dictadas respecto del contrato de HNE, tampoco se debe ahora traer a colación otra Sentencia que analizó una situación jurídica distinta. Y si nada de esto cabe -que es lo que hace la AN en la resolución que recurrimos- menos aún se puede ignorar o contradecir lo que de manera específica tiene declarado en sentencias firmes ese Tribunal Supremo respecto del concreto contrato celebrado por la Administración con mi representada. b) En segundo lugar, el Tribunal a quo plantea la cuestión debatida desde la exclusiva óptica tributaria y desvinculándola de la realidad contractual sobre la que se debe proyectar de manera necesaria. Así se analiza si existe o no incompatibilidad entre los gravámenes que la CHE liquida y el canon que, en virtud del contrato, HNE está obligada a abonar al arrendador (Administración del Estado). Se destaca -insistimos, dada la traslación tan automática, como errónea, de lo razonado por la STS de 31 de diciembre de 1996 - el distinto origen, legal o contractual, de ambos conceptos y se concluye que contractualmente HNE está sometida al pago de cuantos impuestos existan o se puedan crear en el futuro, lo que incluye el canon de regulación. Y aquí, además de un grave error jurídico, hay una conclusión en flagrante contradicción con las declaradas por las SSTS a las que nos hemos referido antes.

      Para establecer semejante conclusión, la Audiencia Nacional señala que en el Pliego de los arrendamientos de los Saltos de San José y El Ciego se establece que "las únicas obras que tiene que realizar el arrendatario -la propia AN se refiere a mi representada como arrendatario- son las obras necesarias para el aprovechamiento hidroeléctrico que serán a cargo y por cuenta del arrendatario.... siendo el gasto de la arrendataria los gastos de inspección que se puedan originar; así como los impuestos tanto en la actualidad vigentes como los que en lo sucesivo se pudieran crear crear" (Fundamento Jurídico Cuarto de la SAN de 21 de diciembre de 2007 impugnada). Y continúa señalando, sobre esta misma afirmación que "teniendo en cuenta que ya en la propia concesión [ahora se habla de "concesión" y no de arrendamiento] se sometía la parte arrendataria a hacer frente no sólo a los gastos de inspección de las obras, sino también a cuantos impuestos existan o se puedan crear en el futuro, se debe entender que la entidad HIDRO NITRO ESPAÑOLA S.A. está sometida al pago del canon por regulación y tarifa de utilización de agua que ha sido aprobado y liquidado".

      Lo primero que llama poderosamente la atención de estas afirmaciones de la Sentencia impugnada es cómo algo tan aparentemente claro en los Pliegos del arrendamiento no fue advertido por ese Tribunal Supremo, ni en la STS de 11 de febrero de 1983, ni en la de 9 de mayo de 1988, en los que se llegó a una solución conclusión radicalmente contraria con la que ahora se nos estaría ofreciendo. Pues bien la cuestión tiene una respuesta sencilla: ni esa previsión existe como tal en los Pliegos, ni la interpretación de lo que los Pliegos contemplan puede conducir a una conclusión como la que ha establecido el Tribunal a quo..."

      Finalmente, se alega en apoyo del motivo de casación formulado la Disposición Transitoria Primera TRLA, en la que se establece:

      "Quienes, conforme a la normativa anterior a la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas fueran titulares de aprovechamiento de aguas públicas en virtud de concesión administrativa o prescripción acreditada, así como de autorizaciones de ocupación o utilización del dominio público estatal, seguirán disfrutando de sus derechos, de acuerdo con el contenido de sus títulos administrativos y lo que la propia Ley 29/1985 establece, durante un plazo máximo de setenta y cinco años a partir de la entrada en vigor de la misma, de no fijarse en su título otro menor".

      Para la recurrente, es la propia Ley de Aguas de 1985 (hoy TRLA de 2001) la que exime de los gravámenes establecidos en el articulo 114 del TRLA a los titulares de derechos de aguas públicas nacidos bajo la Ley de Aguas de 1879 si en las condiciones plasmadas en sus títulos administrativos -incluidas las económicas- así lo establecen o deriva necesariamente. Y en el caso presente, las condiciones económicas están plasmadas en el Pliego de condiciones, que sigue vigente, en los términos en que fue pactado, hasta el año 2019.

2. ) Igualmente, por el cauce del artículo 88. 1 d) de la Ley Jurisdiccional, infracción por inaplicación de los artículos 2.2, 12.1, 14 y 17.4 de la Ley 58/2003, de 17 diciembre, General Tributaria y la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

   A través de este motivo se trata de combatir la doctrina sostenida por la CHE, en el sentido de que es la Ley de Aguas la que dota al canon de regulación de una naturaleza tributaria que hasta entonces no tenía y que el Tribunal Supremo, en las Sentencias antes indicadas, de 1983 y 1988, se estaría refiriendo a cánones de regulación no tributarios.

3. ) Por el cauce del artículo 88.1.c) de la Ley de esta Jurisdicción, en cuanto que se entiende que la sentencia incurre en incongruencia omisiva, dejando sin resolver cuestiones controvertidas en el proceso, a cuyo efecto, se pone de manifiesto que tanto en el escrito de contestación la demanda, como en el de conclusiones, la recurrente realizó un conjunto de alegaciones tendentes a acreditar la imposibilidad de que incurriera en el hecho imponible de la Tarifa de utilización del agua del Canal de Aragón y Cataluña, y "sin embargo basta la mera lectura de la Sentencia AN recurrida para verificar que tales argumentos no han sido considerados, lo que supone incurrir en incongruencia omisiva, conforme tiene declarado ese Tribunal en sus recientes SSTS de 30 y 31 de octubre de 2007 y 8 de noviembre de 2007 ", añadiendo que el hecho de que estos argumentos se utilizaran con carácter subsidiario no implica ni supone que los mismos no tuvieran carácter independiente, por lo que la Sala debió considerarlos y resolver sobre los mismos.

   Se aduce que la recurrente en ningún caso incurre en el hecho imponible de la Tarifa de utilización del agua del Canal de Aragón y Cataluña, pues se limita a turbinar los caudales excedentarios que puedan existir, derivándolos al Rio Cinca, sin consumirlos o agotarlos y sin privar a los regantes de la totalidad de caudales disponibles que necesitan consumir. "Más aun, HNE soporta, sin derecho a indemnización la merma de caudales excedentarios, que deriva de la reposición fuera de la época de riegos, de los caudales adelantados desde Santa Ana (Río Noguera Ribagorzana) en la época de riegos por la insuficiencia de Joaquín Costa (Rio Esera)."

   Por ello, se sostiene que, aun admitiendo dialécticamente, que el régimen legal y contractual de aplicación sujetara a HNE a gravámenes no previstos en el contrato ni declarados por este Tribunal, en las Sentencias, antes referidas, lo cierto es que "no se puede exigir el gravamen a un aprovechamiento hidroeléctrico que no puede realizar el hecho imponible de la tarifa de utilización del agua del Canal de Aragón y Cataluña". Para la recurrente, hay algo más que una diferencia de matiz entre la situación de los regantes, "que usan y consumen el agua que discurre por el Canal construido para su abastecimiento" y su propia situación, en la que "dando utilidad a lo que sobra y resulta inútil en el Canal de Aragón y Cataluña aprovecha y vierte el Cinca -si los hay y cuando los hay- los excedentes de agua provenientes del Esera que los regantes demandan, ni deben reponer al Canal de Piñana", invocándose una resolución del TEAC de 9 de marzo de 2000.

4. ) Por último, en el cuarto motivo, por la vía del artículo 88.1.d) de la Ley de esta Jurisdicción, se alega que la sentencia infringe, por inaplicación, los artículos 67 de la LJCA y 114 del Texto Refundido de la Ley de Aguas y 304 y ss del Reglamento de Dominio Público Hidráulico, motivo que se expone con carácter subsidiario, para el caso de que se entendiera que la sentencia no incurre en incongruencia omisiva. Y ello, al dar por buena una sujeción a un tributo sin haber incurrido en el hecho imponible.

Los dos primeros motivos del recurso de casación no pueden prosperar a la luz de la doctrina que quedó sentada en la Sentencia de esta Sala de 17 de noviembre de 2011, en la que, al resolver el recurso de casación números 4891/07 (Fundamentos de Derecho Sexto), se dijo:

"Para resolver sobre la cuestión que plantea el recurso contencioso-administrativo, lo primero que debe quedar clara es la distinción entre Canon de regulación y Tarifa de utilización del agua, figuras a las que se refería el artículo 106 de la Ley de Aguas de 1985 y actualmente el 114 del Texto Refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, y el canon concesional.

Pues bien, debemos comenzar señalando que la Ley 29/1985, de 29 de agosto, de Aguas, que dedicó el Título VI al denominado "Régimen económico financiero del dominio público hidráulico", reguló en el artículo 106, el Canon de Regulación y la Tarifa de utilización del agua, en los siguientes términos derivados de la redacción dada por Ley 46/1999, de 13 de diciembre y que luego pasarían al Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio :

" 1. Los beneficiados por las obras de regulación de las aguas superficiales o subterráneas, financiadas total o parcialmente con cargo al Estado, satisfarán un canon de regulación destinado a compensar los costes de la inversión que soporte la Administración estatal y atender los gastos de explotación y conservación de tales obras.

2. Los beneficiados por otras obras hidráulicas específicas financiadas total o parcialmente a cargo del Estado, incluidas las de corrección del deterioro del dominio público hidráulico, derivado de su utilización, satisfarán por la disponibilidad o uso del agua una exacción denominada «tarifa de utilización del agua», destinada a compensar los costes de inversión que soporte la Administración estatal y a atender a los gastos de explotación y conservación de tales obras".

Así pues, el Canon de regulación y la Tarifa de utilización son dos figuras tributarias distintas.

En efecto, el hecho imponible del Canon de Regulación viene determinado por "las mejoras producidas por la regulación de los caudales de agua sobre los regadíos, abastecimientos de poblaciones, aprovechamientos industriales o usos e instalaciones de cualquier tipo que utilicen los caudales beneficiados o mejorados por dichas obras hidráulicas de regulación" ( artículo 297 del Reglamento del dominio público hidráulico, aprobado por Real Decreto 849/1986 de 14 de abril ), siendo obligados al pago, los titulares de derechos al uso del agua que se benefician de forma directa o indirecta por la regulación (artículo 299 del Reglamento), considerándose que lo hacen de la primera forma, quienes beneficiándose de la regulación, tienen su toma en los embalses o aguas abajo de los mismos, o se abastecen de un acuífero recargado artificialmente, mientras que lo hacen de la segunda forma los concesionarios de aguas públicas cuyos títulos dé derecho al uso del agua, y estén fundamentados en la existencia de una regulación que permita la reposición de los caudales concedidos.

Para ratificar el beneficio directo a los aprovechamientos hidroeléctricos y la exigencia del canon de regulación, hay que recordar que en la Sentencia de 2 de junio de 1998 (recurso de casación número 920/1991 ), se dijo en el Fundamento de Derecho Tercero:

"... .Los ríos españoles, principalmente los de montaña y de corto recorrido, se caracterizan por la extraordinaria variación estacional de sus caudales, de modo que unos meses del año, hay agua sobrante, y en otros, debido al fuerte estiaje, falta. La regulación consiste en almacenar el agua mediante embalses, que permiten asegurar la disponibilidad de agua precisa para los riegos, para usos industriales y para consumo de la población; además la construcción de estos embalses permite también evitar las avenidas, mediante su control y laminación.

En los aprovechamientos hidroeléctricos la regulación de los ríos es fundamental, porque la energía eléctrica se produce y se consume instantáneamente, por lo que no es posible almacenarla, no así el agua sobrante.

La regulación de los ríos puede generar un beneficio o mejora de los aprovechamientos hidroeléctricos, que viene determinado obviamente por dos factores: el primero y más importante, es el mayor volumen de agua turbinada, consecuencia del mayor aprovechamiento de las aguas, derivado del embalse de las sobrantes, y su utilización en los períodos de estiaje o lo que es lo mismo, la mejora se corresponde con el aumento de producción de energía eléctrica, consecuencia de la construcción del embalse, y el segundo que es la regulación temporal de la producción, eliminando la dispersión y variabilidad de la producción de las centrales, según el diferente caudal del río de que se trate."

En cambio, el hecho imponible de la Tarifa de utilización del agua es "el aprovechamiento o disponibilidad del agua hecha posible por obras hidráulicas específicas" (artículo 304 del Reglamento), siendo beneficiarios, los que utilicen las obras hidráulicas específicas realizadas íntegramente a cargo del Estado (artículo 306 del Reglamento). De esta forma, la Tarifa de Riego se convierte en Tarifa de Utilización del Agua, de suerte que ya no van a ser sólo los regantes los obligados por esta exacción.

Y por ello, los aprovechamientos hidroeléctricos, beneficiados por una obra hidráulica de financiación total o parcialmente con fondos públicos, se sujetarán al Canon de regulación y/o a la Tarifa de utilización del agua, dependiendo de qué tipo de obra se trate (embalse y/o canal respectivamente). Es decir, se amplía la sujeción de los aprovechamientos hidroeléctricos: si se benefician por la construcción de un canal financiado con fondos públicos estarán sujetos a la Tarifa de Utilización del Agua; si el beneficio es de una obra hidráulica se sujetan al Canon deregulación.

Frente a dichas figuras de carácter tributario, en la que el ámbito de sujeción y las exenciones solo pueden fijarse por Ley, el Reglamento, al referirse a las concesiones, prevé en el artículo 133 el canon concesional, que, con carácter anual, aparece integrado por una cantidad fija y otra función de la energía producida y respecto del cual si que juega la Disposición Transitoria Primera de la Ley de Aguas, al disponer que " Quienes, conforme a la normativa anterior a la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, fueran titulares de aprovechamiento de aguas públicas en virtud de concesión administrativa, así como de autorizaciones de ocupación o utilización del dominio público estatal, seguirán disfrutando de sus derechos, de acuerdo con el contenido de sus títulos administrativos y lo que la propia Ley 29/985 establece, durante un plazo máximo de setenta y cinco años a partir de la entrada en vigor de la misma, de no fijarse en su título otro menor".

La cuestión últimamente apuntada y, sobre todo, sobre la compatibilidad entre canon concesional y canon de regulación, que impide cualquier otra polémica, quedó ya señalada en la Sentencia de esta Sala de 31 de diciembre de 1996 (recurso de casación número 2196/1994 ), en la que, con ocasión del único motivo basado en la infracción del artículo 135, c) del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, que reconoce a los aprovechamientos hidroeléctricos exención en los cánones y tarifas que puedan derivarse de las obras a que den lugar.

En efecto, ante todo, en el Fundamento de Derecho Segundo se señala:

" Invoca la sociedad recurrente, como único motivo de casación y conforme se ha anticipado en el fundamento que precede, la infracción de la inexigibilidad, para aprovechamientos hidroeléctricos que utilicen presas de embalse, de cualesquiera cánones que pudieran derivar de las mismas obras que los originan y concreta dicha inexigibilidad en lo dispuesto en el art. 135, c), del Reglamento de Dominio Público Hidráulico, aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, que establece expresamente una exención en este sentido.

Antes de entrar en el examen del tema concreto que se deja apuntado, importa señalar que la vigente Ley de Aguas -Ley 29/1985, de 2 de agosto-, en su Titulo VI, regula el que denomina "régimen económicofinanciero del dominio público hidráulico" y lo articula mediante diversos cánones, cuyos elementos esenciales establece en los arts. 105 y 106 y ulteriormente desarrolla en el precitado Reglamento de 11 de abril de 1986, en su Título IV, arts. 284 y siguientes. De estos cánones, que el Reglamento denomina de ocupación, de vertido, de regulación y tarifa de utilización del agua, solo interesa a este recurso el tercero de ellos, esto es, el de regulación, al que se concretó la impugnación inicial y este recurso y al que se refiere el meritado art. 106.1 de la Ley como el que está a cargo de los beneficiados por las obras de regulación de aguas superficiales o subterráneas realizadas, total o parcialmente, a cargo del Estado, con la finalidad de compensarle de su aportación y de atender a los gastos de explotación y conservación de tales obras.

Pues bien; este canon -el de regulación- responde al concepto jurídico-tributario de tasa, tanto al que figuraba en la redacción inicial de la Ley General Tributaria -art. 26.1.a )- como al derivado de la modificación introducida por la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos, y antes al profesado, asimismo, por la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, de Haciendas Locales. En efecto; se trata de una exacción gestionada y recaudada, en nombre del Estado, por la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, organismo de cuenca competente en la regulación de las aguas del Pantano del Pintado y en los aprovechamientos del río Viar, que está establecida específicamente para los beneficiarios de obras de regulación realizadas a cargo del Estado en dicho Pantano y que persigue atender a sus gastos de funcionamiento, explotación y conservación. Hay, pues, toda una actividad administrativa o de prestación de servicios dirigida a la consecución de estas finalidades, que se realiza en régimen de Derecho Público, que se impone con carácter obligatorio a los afectados y que no puede prestarse en el ámbito del sector privado por cuanto la normativa vigente la reserva a las competencias de la Administración Hidráulica. Desde esta perspectiva de la obligatoriedad de esta prestación patrimonial de carácter público -por utilizar los amplios términos con que se manifiesta la Constitución en su art. 31.3 -, que en el caso de este recurso aparece nítidamente establecida y que, por eso mismo, aparta las dificultades que la distinción de tasas y precios públicos encierra, habrá de examinarse la problemática de las repercusiones del principio de reserva de ley tributaria que puedan afectar al supuesto aquí controvertido, como por otra parte resulta de la doctrina que recoge la importante Sentencia del Tribunal Constitucional nº 185/1995, de 14 de diciembre . Siendo la tasa una categoría tributaria específica - art. 26.1.a) de la Ley General antes citada- habrá de ser la propia ley la que defina su hecho imponible, los sujetos pasivos, las exenciones y los criterios o elementos de cuantificación de la prestación. Sin propósito de juzgar acerca de si la regulación reglamentaria de los cánones anteriormente mencionados encuentra la necesaria cobertura en la Ley de Aguas, en particular y como es lógico, el de regulación de que aquí se trata, por no ser materia propia de este recurso, es de destacar que el también antes citado art. 106 de dicha Ley contiene las determinaciones esenciales a que acaba de hacerse referencia y que, por otra parte, exige pormenorizadamente el art. 10 de la Ley General Tributaria . Inclusive fija, con el suficiente detalle y en lo que ahora interesa, el modo de calcular la cuantía de la exacción correspondiente para cada ejercicio mediante la suma de las cantidades que, asimismo y de forma concreta, individualiza. Sin embargo, no prevé ninguna exención dentro de ese particular régimen tributario. Por tanto, al carecer de la necesaria cobertura legal, si hubiera de considerarse la exención establecida en el art. 135,c) del Reglamento como una auténtica exención afectante a la tasa -vuelve a repetirse, canon de regulación- aquí controvertida, resultaría de imposible apreciación. Cierto es que ni en la instancia ni en este recurso se ha planteado esta imposibilidad, pero no menos cierto que, en virtud de lo establecido en el art. 6º de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial, la inaplicación de un precepto contrario al principio de jerarquía normativa sería de todo punto insoslayable."

Y posteriormente, en el Fundamento de Derecho Tercero, la Sentencia de referencia se refiere al ámbito de la exención reglamentaria y a la distinción entre el canon concesional y el canon de regulación, al señalar:

"... la exención reglamentariamente prevista en el art. 135.e) del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, está directamente relacionada con los cánones y tarifas que puedan derivarse de las mismas obras de los aprovechamientos que los originan, no, por tanto, de las que procedan de las "obras de regulación" y de los gastos que su explotación y conservación originen, que son los presupuestos habilitantes de la tasa cuya legalidad aquí se considera. El mismo titulo de la concesión, es decir, el concedido a la Compañía Sevillana de Electricidad S.A. en virtud de resolución de la Dirección General de Obras Hidráulicas de 13 de marzo de 1965, por el que se unificaron para dicha Compañía las tres concesiones de que anteriormente era titular para el aprovechamiento hidroeléctrico del río Viar, pone de manifiesto cuales eran las obras que el aprovechamiento hidroeléctrico del Pantano del Pintado precisaba y que la concesionaria había de afrontar. A esas obras, consiguientemente, habría que referir la exención y no a las de regulación que con absoluta procedencia desde el punto de vista de la sistemática legal, son susceptibles de fundamentar las tasas y cánones constitutivos del régimen económico-financiero del dominio público hidráulico.

En tercer lugar, el canon por aprovechamiento hidroeléctrico a que se refiere el art. 133 del tan repetido Reglamento, ninguna relación guarda con el de regulación, habida cuenta su origen contractual derivado del concurso público mediante el que se conceden tales aprovechamientos por contraposición al segundo, que, por lo dicho, procede de la potestad tributaria del Estado, supeditada, por eso mismo, a un concreto establecimiento por Ley. Vuelve a ser el contenido del título de concesión especialmente expresivo al respecto. En él no se alude a este canon y ciertamente, por tanto, al ser de origen contractual y anterior a su necesaria constancia en los pliegos de bases que hayan de regir, en el futuro, los concursos de la concesión, según estableció el precitado art. 133, párrafo 1º, del Reglamento, no podrá ser exigido a la Compañía recurrente por aplicación, precisamente, de la disposición transitoria primera de la Ley de Aguas de 1985, que respeta, entre otros, a los titulares de aprovechamientos de aguas públicas en virtud de concesión administrativa el disfrute de sus derechos de acuerdo con el contenido de sus títulos administrativos y lo que la propia ley establece. No pueden, pues, ser enfrentados ambos cánones en el sentido de que la procedencia de uno de ellos impida la pertinencia del otro."

Así pues, en el Canon de Regulación, al que se sujeta la entidad recurrente, en cuanto titular de una aprovechamiento hidroeléctrico, no resulta de aplicación la exención prevista en el artículo 135.c) del RDPH, como tampoco la Disposición Transitoria Primera de la Ley de Aguas, cuyo ámbito queda reducido al canon concesional, que solamente será exigible en los términos que se señalan en la misma y no en los del artículo 133 del RDPH, esto es, habrá que estar al título administrativo durante un plazo de 75 años.

La diferenciación indicada entre Canon de regulación y canon concesional impide sostener la afirmación de duplicidad.

Tampoco puede estimarse la alegación del principio de no confiscatoriedad al exigirse a la actora además del canon por arrendamiento, variable en función de la producción, la tarifa de utilización de agua (fijada en la suma de 95.671,48 euros) y las cantidades correspondientes a las liquidaciones de los cánones de regulación correspondientes a los saltos de Joaquín Costa (222.449,44 euros en el Salto de San José y

10.987,27 euros en el Salto de El Ciego) y al embalse de Santa Ana (10.987,27 euros, por el Salto de El Ciego), pues si el primero tiene carácter contractual, el Canon de regulación y la Tarifa son dos tributos con hechos imponibles diferentes que no determinan el efecto señalado por el Tribunal Constitucional de privación al sujeto de sus rentas y propiedades ( SSTC 150/1990, de 4 de octubre, 14/1998, de 22 de enero, y 233/1999, de 16 de diciembre ) o al menos, dicha circunstancia no ha sido probada en autos."

Con la misma doctrina, Sentencia también de esta Sala y Sección de la misma fecha, resolviendo el recurso de casación número 4477/2007 .

Conviene señalar que posteriormente, la Sentencia de esta Sala de 19 de diciembre de 2001, también desestimó el recurso de casación para la unificación de doctrina número 513/2009, interpuesto por la entidad recurrente respecto de la Sentencia de la Audiencia Nacional que había confirmado liquidación por Tarifa de utilización del agua del ejercicio de 1993, y en el que se invocaban como Sentencias de contraste, las de esta Sala, de 11 de febrero de 1983 y de 9 de mayo de 1988, debiendo resaltarse que, tras reconocerse el presupuesto de identidad, propio de la modalidad casacional seguida, la desestimación se soporta en la doctrina sentada en la Sentencia antes parcialmente transcrita.

No mejor suerte deben correr los motivos tercero y cuarto.

En efecto, la sentencia no incurre en incongruencia omisiva porque resuelve la pretensión de nulidad de la resolución del TEAC formulada por LA CONFEDERACION HIDROGRAFICA DEL EBRO, que había anulado el acuerdo de aprobación de la Tarifa de utilización del agua del Canal de Aragón y Cataluña y la liquidación por dicho concepto, respecto del ejercicio de 2004, por incompetencia de la Junta de Explotación de la CHE, ya que se entendía que el órgano competente era la Junta de Gobierno. Y la conclusión estimatoria a la que llega la sentencia le lleva a restablecer la plena eficacia de la Resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Ebro de 19 de octubre de 2004 y de la liquidación girada por el concepto de Tarifa de utilización del agua (Fundamento de Derecho Octavo de la sentencia, transcrito en el primero de los Fundamentos de Derecho). Pero es que además, la sentencia, tras reconocer que el recurso que resuelve es idéntico al seguido con el número 581/2005, en el que recayó sentencia de 12 de junio de 2007 (hoy confirmada por la de esta Sala de 17 de noviembre de 2011, correspondiente al recurso de casación número 4477/2007, a que acabamos de referirnos), mantiene la tesis de la compatibilidad de cánones, el concesional, de un lado, y el de Regulación y Tarifa de utilización del agua, de otro, llegando a la conclusión de que " teniendo en cuenta que ya en la propia concesión se sometía la parte arrendataria a hacer frente no solo a los gastos de inspección de las obras, sino también a cuantos impuestos existan o se puedan crear en el futuro, debe entenderse que la entidad Nitro Española, S.A., está sometida al pago del canon por regulación y tarifa de utilización del agua que ha sido aprobado y liquidado. No pudiendo por tanto acogerse de forma favorable las alegaciones efectuadas al respecto en el escrito de contestación a la demanda presentado por la codemandada HNE.".

Así pues, la sentencia, resuelve en sentido contrario a lo instado por la hoy recurrente en su escrito de contestación a la demanda, declarando la sujeción de la misma a la Tarifa de utilización del agua, siendo palmario que ésta supone el reconocimiento de la concurrencia del hecho imponible correspondiente.

En definitiva, la sentencia de instancia no es incongruente y el motivo se desestima.

Por otra parte, el cuarto de los motivos ha de desestimarse igualmente por las razones expuestas en el Fundamento de Derecho anterior.

Al no aceptarse los motivos alegados, el recurso ha de ser desestimado. Pero además, la desestimación debe llevar aparejada la condena en costas, si bien que la Sala, haciendo uso de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la Ley de la Jurisdicción, limita los honorarios de los Abogados de cada una de las partes recurrida, a la cifra máxima de 3.000 euros para cada una de ellas.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,