STS, 15 de Junio de 2012

JurisdicciónEspaña
Fecha15 Junio 2012

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Junio de dos mil doce.

Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo el Recurso de Casación 3172/2010 interpuesto por la JUNTA DE ANDALUCÍA, representada y defendida por Letrado de sus Servicios Jurídicos; siendo parte recurrida DON Sixto , como PRESIDENTE DE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA NÚMEROS NUM000 Y NUM001 DE LA CALLE000 , DE LA ZUBIA (GRANADA) , que no ha comparecido en esta instancia; promovido contra la sentencia dictada el 19 de abril de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada , que anula la Resolución de 12 de junio de 2002 de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía por la que se aprueba definitivamente la Modificación Puntual del Plan Especial de Reforma Interior "Huerta Granada", promovido por el Ayuntamiento de la Zubia.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada, se ha seguido el Recurso Contencioso-administrativo 5185/2002 , promovido por DON Sixto , como PRESIDENTE DE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA NÚMEROS NUM000 Y NUM001 DE LA CALLE000 , DE LA ZUBIA (GRANADA) y en el que ha sido parte demandada la JUNTA DE ANDALUCÍA contra el Acuerdo de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo, adoptado en su sesión de 24 de mayo de 2002 (BOP de Granada de 30 de julio de 2002), por la se aprobó definitivamente la modificación del Plan Especial de Reforma Interior "Huerta Grande", promovido por el Ayuntamiento.

(Por error en la sentencia se menciona a la Resolución de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía de 12 de junio de 2002 como aprobatoria de esa Modificación Puntual).

SEGUNDO

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 19 de abril de 2010 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Fallo. 1.- Estima el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Sixto que lo hace como Presidente de la Comunidad de Propietarios Portales NUM000 y NUM001 de la CALLE000 de La Zubia (Granada) contra la resolución de 12 de junio de 2002 de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía por aprobó definitivamente la Modificación Puntual del Plan Especial de Reforma Interior "Huerta Grande" promovido por el Ayuntamiento de La Zubia, acto que anulamos dejándolo sin efecto por no ser conforme a Derecho. 2.- No se hace pronunciamiento expreso en materia de costas."

TERCERO

Notificada dicha sentencia a las partes, la representación de la JUNTA DE ANDALUCÍA presentó escrito preparando recurso de casación, que fue tenido por preparado por diligencia de ordenación de la Secretaría de la Sala de instancia de fecha 30 de abril de 2010, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

CUARTO

Emplazadas las partes, la parte recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 16 de septiembre de 2010 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se dictara sentencia estimatoria del mismo.

QUINTO

Por providencia de 10 de diciembre de 2010 se admitió a trámite el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la JUNTA DE ANDALUCÍA, quedando pendientes para el señalamiento de votación y fallo en virtud de providencia de 3 de febrero de 2011.

SEXTO

Por providencia de 6 de junio de 2012 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 13 de junio de 2012, fecha en la que, efectivamente, tuvo lugar.

SÉPTIMO

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- Se impugna en el presente Recurso de Casación 3172/2010 por la representación de la JUNTA DE ANDALUCÍA la sentencia que la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada, dictó el 19 de abril de 2010, en su Recurso Contencioso-administrativo 5185/2002 , por la que se estima el formulado por D. Sixto , como Presidente de la Comunidad de Propietarios Portales NUM000 y NUM001 de la CALLE000 de La Zubia (Granada), y se anula la aprobación definitiva de la Modificación Puntual del Plan Especial de Reforma Interior (PERI) "Huerta Grande" promovido por el Ayuntamiento de la Zubia, efectuándose esta aprobación definitiva por Acuerdo de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo (CPOTU) de Granada, adoptado en su sesión de 24 de mayo de 2002 (BOP de Granada de 30 de julio de 2002), según consta en el expediente administrativo.

(Por error en la sentencia se menciona a la Resolución de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía de 12 de junio de 2002 como aprobatoria de esa Modificación Puntual).

SEGUNDO .- Como decimos, la Sala de instancia estimó el recurso y se fundamentó para ello, en síntesis, en la siguiente argumentación:

  1. En relación con el objeto del recurso y las alegaciones de la parte demandante se señala: "PRIMERO.- Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 12 de junio de 2002 de la Consejería de obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía por la que se aprueba definitivamente la Modificación Puntual del Plan Especial de Reforma Interior "Huerta Grande" que fuera promovido por el Ayuntamiento de La Zubia.

    SEGUNDO.- La parte actora disiente de la Modificación Puntual cuestionada en el presente recurso, porque, a su parecer, con esa modificación se está alterando en todo el espacio abarcado por el Plan Especial de Reforma Interior el capítulo de usos permitidos que autorizaba dicho Plan Especial, en cuanto que en el apartado 2.2.11, bajo la rúbrica de Usos Permitidos, dentro del uso de Industria incluía como de 1ª Categoría las actividades sin molestias para viviendas, en tanto que con la modificación, a la anterior mención se añade que, "no obstante, se permitirán los siguientes usos terciarios compatibles con las viviendas, bares y cafeterías: se permitirán locales sin música y con cocina limitada a una superficie máxima de 15 m2, la evacuación de humos y gases .... se realizará mediante conducto independiente hasta una altura de 1 metro por encima del elemento de cubierta más elevado en un radio de 10 m. Estos conductos de evacuación no podrán disponerse por las fachadas de los edificios ... actividades comerciales o de servicios (Talleres de reparación de vehículos, lavanderías, supermercados, etc), añadiendo, que se permitirán locales con este tipo de actividad con las siguientes limitaciones: potencia máxima de maquinaria 10 CV...."

    TERCERO.- La adopción de ese criterio, aduce la parte recurrente, que no es conforme a derecho por cuanto, viene a modificar, en el ámbito de todo el Plan Especial de Reforma Interior, el apartado 2.2.11 del mismo que regulaba los usos permitidos, cuando la modificación puntual tiene como objeto -según relata la justificación de la propuesta- el aprovechamiento del volumen que queda en el semisótano existente bajo la plaza de uso público, con el fin de albergar un espacio edificado de propiedad municipal que recoja una serie de usos públicos...."

  2. A continuación se hacen las siguientes consideraciones sobre la Modificación puntual del PERI impugnado: "

CUARTO

En principio, no cabe duda que toda modificación puntual como su nombre indica se refiere a la alteración concreta y determinada que tiene lugar en el ámbito que le es propio y que no puede ser otro que el designado en la propuesta de modificación puntual. En los términos que hemos expuesto, parece que al hilo de esa modificación puntual que perseguía dar una respuesta satisfactoria a la edificación de semisótano bajo la Plaza de uso público, lo que se ha aprobado es la modificación del uso de industria permitido y que lo hace de una forma que dista bastante de la que establecía el Plan Especial de Reforma Interior. En efecto, dicho Plan Especial regulaba de un modo mucho más estricto que lo hace la aprobación definitiva de la modificación puntual, los usos permitidos, y dentro de ellos, los que define como actividades sin molestias para las viviendas.

QUINTO.- En efecto, si uno de los objetivos a conseguir con el Plan Especial de Reforma Interior Huerta Grande aprobado definitivamente el 25 de enero de 1990 era el de ordenar la misma, dotándola de las infraestructuras necesarias y estableciendo las Ordenanzas de la edificación de acuerdo con la normativa del Plan General, de acuerdo con las prescripciones que imponía el aquel entonces vigente artículo 23 del Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del suelo y ordenación urbana, y que establecía dentro de las Ordenanzas de carácter particular, como usos permitidos los del apartado 2.2.11, lo que no encuentra justificación posible es que al hilo de una modificación puntual como es la impugnada y que perseguía el permitir el aprovechamiento del volumen que queda en el semisótano existente bajo la plaza de uso público, con el fin de albergar un espacio edificado de propiedad municipal que recoja una serie de usos públicos, se mute el uso industrial previsto y que se concretaba en las posibilidad de la práctica de actividades sin molestias para las viviendas, hasta el punto de ampliar esa posibilidad con otras actividades que por su esencia y naturaleza contradicen esa posibilidad, ya que se integran dentro de las que son generadoras de molestias para las viviendas.

Hecha la anterior exposición lo que hay que determinar es si al hilo de esa modificación se está pretendiendo instaurar usos distintos, cuando no incompatibles, con los permitidos en el Plan Especial. La propuesta de modificación puntual apuntaba a la necesidad de realizar una serie de modificaciones o, más bien, precisar una serie de aspectos para fijar las condiciones de ordenación de la edificación en semisótano requerida por el Ayuntamiento, aspectos, que, por otra parte no afectan ni contradicen las determinaciones fundamentales actuales del P.E.R.I., ya que sobre la citada edificación en semisótano se contempla la plaza y los accesos públicos desde la calle de cota inferior a la superior previstos en el Plan Especial aprobado.

So pretexto de ese propósito y con la afirmación de que los usos que la modificación puntual instaura son terciarios como permitidos y compatibles con las viviendas, se está soslayando, cuando no contradiciendo, la limitación que encerraba el Plan Especial de Reforma Interior, cuando autorizaba las actividades que no generen molestias para viviendas. En efecto, la nomenclatura de las actividades que se cobijan bajo la denominación de usos terciarios, no permiten entenderlos como inocuos desde el punto de vista de las molestias a las viviendas, prueba de ello es que algunas de esas actividades son de las que precisan una licencia específica de tal actividad, e incluso, de aquellas que vienen obligadas a obtener los informes preceptivos y favorables de la Ley de Protección Ambiental.

Modificación de ese calado, que no solo no se circunscribe a la finalidad a que apuntaba la propuesta que la animó, ya que la rebasa ampliamente, no en vano viene a alterar de un modo sustancial los usos permitidos por el Plan Especial, hasta el punto de consentir aquello que éste no autorizaba, nos hace que debamos declararla no conforme a derecho, ya que por un lado se distancia del ámbito inicial marcado por la propuesta y, por otro, y no menos importante, porque contradice los límites impuestos por el Plan Especial, de ahí la procedencia de la estimación del recurso origen del presente procedimiento".

TERCERO .- Contra esa sentencia ha interpuesto la representación de la JUNTA DE ANDALUCÍA recurso de casación, en el cual esgrime un único motivo de impugnación al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), por infracción de los artículos 83 a 85 y 146 y 161 del Reglamento de Planeamiento (RPU), aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio, así como del artículo 103 de la Constitución Española (CE ) y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate.

Se alega, en síntesis, en ese motivo de impugnación que la sentencia de instancia ---en la que se anula la Modificación Puntual del PERI de que se trata porque altera de modo sustancial los usos permitidos por ese Plan Especial "hasta el punto de consentir aquello que éste no autorizaba" y se distancia del ámbito inicial marcado por la propuesta así como porque contradice los límites impuestos por el Plan Especial, como se señala al final del quinto de sus fundamentos jurídicos--- impide el ejercicio del ius variandi de que dispone la Administración para alterar las condiciones urbanísticas del suelo para su adaptación al cambiante interés general. Por ello se consideran infringidos los preceptos antes citados del RP y, en concreto, su artículo 161 que dispone en su número 1 que las "modificaciones de cualquiera de los elementos de los Planes, Proyectos, Programas, Normas y Ordenanzas se sujetarán a las mismas disposiciones enunciadas para su formación" , lo que, a juicio de la parte recurrente, aquí se ha cumplido con la Modificación Puntual del PERI litigiosa.

Para el examen de este motivo de impugnación se considera conveniente destacar lo siguiente que resulta de la documentación obrante:

  1. En la Revisión y Adaptación del Plan General de Ordenación Urbana (PGOU) del municipio de La Zubia, aprobada definitivamente el 3 de octubre de 1985, se incluye la denominada "Huerta Grande" como "Polígono que habrá de ser ordenado mediante Plan Especial de Reforma Interior". Como objetivos que se establecen desde ese PGOU para ese Polígono se mencionan la cesión de la zona verde que se indica y la conservación del edificio de la Huerta Grande.

  2. El PERI de la Huerta Grande fue aprobado definitivamente el 25 de enero de 1990. En las Ordenanzas aprobadas, y dentro de las denominadas "Ordenanzas de carácter particular" , se establecen, en su apartado 2.2.11, de acuerdo con las Ordenanzas del Plan General, los usos permitidos y, entre ellos, por lo que aquí importa, el de Vivienda, Clase 1ª.- Vivienda unifamiliar y clase 2ª, vivienda plurifamiliar, y el uso de Industria, en 1ª categoría.- "Actividades sin molestias para viviendas". También se permite el uso público en los términos que en el mismo se contempla y "se prohíbe expresamente el uso para Industrias Molestas".

  3. En la Modificación Puntual de que se trata ---folios 13 y ss. del expediente--- se modifica ese apartado 2.2.11 para incluir nuevos usos, quedando con la siguiente redacción que consta al folio 23: "De acuerdo con las Ordenanzas del Plan General, los usos permitidos son los siguientes:

VIVIENDA: Clase 1ª. Vivienda unifamiliar.

Clase 2ª. Vivienda plurifamiliar.

INDUSTRIA: 1ª Categoría.- Actividades sin molestias para viviendas.

No obstante, se permitirán los siguientes usos terciarios compatibles con las viviendas.

- Bares y cafeterías Se permitirán locales sin música y con cocina limitada a una superficie máxima de 15 m2. La evacuación de humos y gases de estos locales se realizará mediante conducto independiente has altura de 1 metro por encima del elemento de cubierta más elevado en un radio de 10 m. Estos conductos de evacuación no podrán disponerse por la fachada del edificio. En caso de no poder llevarse a cabo esta solución, se podrán evacuar los humos y gases a la fachada del edificio, siempre que se adopten las medidas correctoras pertinentes para evitar las molestias que pudiesen ocasionar los humos y olores evacuados, disponiéndose las rejillas de evacuación a una altura mínima sobre la acera de 2,50 m. Los locales de este tipo deberán disponer obligatoriamente de aseos independientes para señoras y caballeros, con acceso a través de vestíbulo de independencia. Se establece una distancia mínima entre locales con esta actividad de 50 metros.

- Actividades comerciales o de servicios (Talleres de reparación de vehículos, lavanderías, supermercados, etc.): Se permitirán locales con este tipo de actividad con las siguientes limitaciones:

-Potencia máxima de maquinaria: 10 Cv.

PUBLICO: CU.- Culturales

RL.- Religiosos

RS. - Residenciales

ES.- Enseñanza

CD.- 1.- Comercio de uso diario.

CT. - Comunicaciones y transportes

  1. Estafeta de Correos.

  2. Central telegráfica.

  3. Central telefónica.

Con carácter general, se prohíbe la instalación de aparatos productores de ruido (aire acondicionado, etc.) en las fachadas de los edificios".

Pero no solo se modifica ese apartado 2.2.11 en la Modificación Puntual aprobada, pues en el punto 4 sobre "ASPECTOS PUNTUALES QUE SE MODIFICAN" se mencionan las siguientes determinaciones:

-En el Apdo. 1.2.3. ESTUDIO DEL APROVECHAMIENTO, se añade al final : "El volumen edificado en semisótano bajo la plaza pública no computará a efectos de ocupación y edificabilidad contemplados en este apartado" .

No obstante al folio 22 ese apartado ---con el sello de la aprobación definitiva--- figura con la siguiente redacción: "El espacio edificado en semisótano, permitido según el apartado 2.2.13 no computará a los efectos de ocupación y edificabilidad definidos anteriormente" .

- Se añade un punto más al apartado 2.2.ORDENANZAS DE CARÁCTER PARTICULAR, que se denominará 2.2.13. ESPACIO EDIFICADO BAJO LA PLAZA PUBLICA, con el siguiente contenido:

2.2.13. ESPACIO EDIFICADO BAJO LA PLAZA PÚBLICA

Al elevar el nivel de la Plaza Pública definida en este Plan Especial hasta el nivel de la calle superior que la delimita, se permitirá utilizar el volumen del subsuelo existente entre dicha plaza y el nivel de la calle inferior con una edificación que se destinará a uso público que determinará la propiedad municipal, y que tendrá el acceso desde la calle de nivel inferior.

Ese apartado 2.2.13 figura al folio 25 ---también con el sello de la aprobación definitiva de 24 de mayo de 2002--- con la siguiente redacción: "Al elevar el nivel de la Plaza Pública definida en este Plan Especial hasta el nivel de la calle superior que la delimita, se permitirá utilizar el volumen del subsuelo existente entre dicha plaza y el nivel de la calle inferior con una edificación en semisótano que se destinará exclusivamente a uso de dependencias municipales, y que tendrá el acceso desde la calle de nivel inferior" .

En el punto 2 de la Modificación Puntual se indica que OBJETIVO de la misma es recoger dentro de las determinaciones del PERI la posibilidad de aprovechar el enorme desnivel existente entre las dos calles que delimitan la "plaza de uso público" de cesión obligatoria recogida en el Plan Especial, para ordenar dicha plaza permitiendo el aprovechamiento del volumen que queda en semisótano bajo la misma que para albergar un espacio edificado de propiedad municipal que "recoja una serie de usos públicos" según lo regulado en esta Modificación Puntual del PERI y en el PGOU de La Zubía, de forma que el uso de plaza pública se mantenga sobre la cubierta de dicha edificación, al nivel de la calle superior.

En el punto 5 "JUSTIFICACION DE LA PROPUESTA" se insiste en que debido al desnivel existente se plantea la ejecución de la Plaza al nivel de la calle superior, con objeto de propiciar su soleamiento y aireación más adecuada, resolviendo los accesos previstos en el P.E.R.I. a través de conexiones peatonales escalonadas, como única forma de salvar el gran desnivel existente, y que ante la necesidad del Ayuntamiento de resolver la ubicación física de una serie de dependencias de uso público de nueva creación, se estudia la posibilidad de aprovechar el volumen de subsuelo existente bajo la plaza con un espacio edificado que, por el gran desnivel existente entre una calle y otra (vial "C" del P.E.R.I. y calle Iberos), puede tener su acceso a nivel de la calle inferior o de los viales transversales peatonales.

Pues bien, tiene razón la parte aquí recurrente al señalar que la sentencia de instancia infringe el ius variandi de la Administración en la modificación del planeamiento urbanístico y, con ello, el citado artículo 161.1 del RPU, que permite esa modificación sujetándose "a las mismas disposiciones enunciadas para su formulación" , toda vez que las previsiones normativas establecidas en las Ordenanzas del PERI aprobado en 1990 no son obstáculo, en principio, para su modificación mediante otro PERI o, como aquí sucede, a través de una Modificación Puntual del mismo.

Dicho de otra forma, no puede compartirse la argumentación de la sentencia de instancia para anular la Modificación del PERI litigiosa de que esa Modificación "contradice" los límites impuestos por el Plan Especial, pues esos límites no son obstáculo, como se ha dicho, para su alteración por otro PERI o, como aquí sucede, por una modificación puntual del mismo.

Por ello, al vulnerarse de esta forma por la sentencia de instancia, el citado artículo 161.1 del RPU, ha de casarse y anularse esa sentencia.

Es cierto que en el pronunciamiento de la sentencia de instancia se anula íntegramente esa Modificación Puntual, al anularse --- según se expresa en el suplico de la sentencia---, y ello a pesar de que en el suplico de la demanda se pedía la nulidad de la modificación puntual "del apartado 2.2.11 del P.E.R.I. "Huerta Grande" de La Zubía", debiendo permanecer vigente el citado apartado en su primitiva redacción y, con carácter subsidiario, que se permitiera la modificación de ese apartado únicamente respecto de los usos permitidos en el espacio edificado bajo la plaza pública.

CUARTO .- Una vez que hemos dicho que la sentencia debe ser casada, procede entrar a resolver en los términos que viene planteado el debate, como dispone el artículo 95.2.d) LRJCA .

Aunque la Modificación objeto de controversia afectaba a varias determinaciones del Plan Especial originario, aprobado en 1990, en la demanda únicamente se cuestionaba la alteración de los "usos permitidos" introducida en la nueva redacción del apartado 2.2.11 de las ordenanzas de carácter particular, cuya nulidad se propugnaba como pretensión principal de la demanda, según hemos visto.

Pues bien, el recurso contencioso-administrativo ha de ser estimado, debiendo declararse la nulidad de pleno derecho ( artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ) de la citada Modificación Puntual en el particular relativo a los nuevos usos permitidos que se contemplan en el mencionado apartado 2.2.11 de las Ordenanzas, lo que comporta la nulidad de ese apartado, como se pide en el suplico de la demanda. Y ello porque no apreciamos debidamente justificada la admisión de unos usos que con anterioridad no solo no se contemplaban sino que estaban expresamente prohibidos, al menos algunos de ellos, en el instrumento originario.

La necesidad de que las modificaciones de cualquiera de los elementos de los Planes se sujeten a las mismas disposiciones enunciadas para su formulación, como se establece en el ya citado artículo 161.1 del Reglamento de Planeamiento , no supone que baste seguir el procedimiento correspondiente para que la alteración sea válida. Todo instrumento de planeamiento urbanístico debe servir al interés general, lo que habrá de quedar justificado en el propio instrumento -en este caso, en la Modificación Puntual del Plan Especial- mediante la correspondiente motivación. Y tal cosa no ha sucedido en lo que se refiere a los nuevos usos que contempla el citado apartado 2.2.11 de las Ordenanzas particulares de esa Modificación.

En relación con esta exigencia de motivación es oportuno reiterar algunas consideraciones expuestas en nuestra sentencia de 14 de junio de 2011 (casación 3828/2007 ), de la que extraemos los siguientes párrafos:

... Esta Sala ha declarado en reiterada jurisprudencia que la potestad de planeamiento, aún siendo discrecional, se circunscribe a un fin concreto: la satisfacción del interés público, hallándose condicionada al mismo tiempo por los principios de interdicción de la arbitrariedad e igualdad consagrados en los artículos 103.1 , 9.3 y 14 de la Constitución . Así, entre otras, Sentencias de 26 de julio de 2006 (casación 2393/2003 ), 30 de octubre de 2007 (casación 5957/2003 ) y 24 de marzo de 2009 (casación 10055/2004 ). En la primera de ellas se insiste precisamente en que "las potestades de planeamiento urbanístico se atribuyen por el ordenamiento jurídico con la finalidad de que la ordenación resultante, en el diseño de los espacios habitables, de sus usos y de sus equipamientos, y de las perspectivas de su desarrollo, ampliación o expansión, sirva con objetividad los intereses generales; no los intereses de uno o de unos propietarios; ni tan siquiera los intereses de la propia Corporación Municipal".

También se ha afirmado en la jurisprudencia de esta Sala y Sección la necesidad de que el cumplimiento de este requisito teleológico se justifique y motive convenientemente en la memoria del instrumento de planeamiento ( sentencia de 20 de octubre de 2003 ), resultando dicha exigencia de motivación más rigurosa y precisa cuanto más reducido sea el ámbito territorial abarcado por la modificación

".

A tenor de lo dispuesto en el artículo 77 del Reglamento de Planeamiento , referido a los Planes Especiales, las determinaciones que se contuvieran en los planes se concretarán en los documentos a los que se refiere su apartado 2, entre los que se menciona, por lo que ahora interesa, en su letra a/, la "Memoria descriptiva y justificativa de la conveniencia y oportunidad del Plan Especial de que se trate".

En este caso no ha sido justificada la introducción de los nuevos usos que se contemplan en el citado apartado 2.2.11 de las Ordenanzas Particulares -bares y cafeterías y actividades comerciales o de servicios-, usos que, por lo demás, no guardan relación con el objetivo de la Modificación, que, según vimos, consiste en el aprovechamiento del espacio producido por el desnivel existente entre las dos calles que delimitan la "plaza de uso público" de cesión obligatoria recogida en el Plan Especial, y en la ordenación de dicha plaza permitiendo la utilización del volumen del semisótano resultante para albergar usos públicos; debiendo tenerse en cuenta que el uso público se encontraba entre los permitidos en el apartado 2.2.11 de las ordenanzas originales.

En todo caso, en la justificación de la propuesta de modificación del Plan no se alude siquiera a los bares y cafeterías y tampoco a las actividades comerciales o de servicios que contempla la Ordenanza modificada, pues las explicaciones dadas en aquella justificación vienen únicamente referidas al uso público del propio Ayuntamiento. Y sucede que la motivación respecto a la previsión de aquellas actividades resultaba particularmente exigible en este caso, dado que, como ya hemos señalado, la ordenación anterior no solo no las contemplaba sino que algunos de ellos eran usos expresamente prohibidos en el Plan Especial originario.

En fin, a los efectos que aquí interesan no puede servir de justificación válida el informe del Servicio de Ordenación del Territorio y Urbanismo de la Delegación Provincial de la Consejería de Obras Públicas y Transportes en Granada (folio 36 del expediente), al que se alude en el recurso de casación. Dicho informe se refiere a las actividades de tipo artesanal o recreativo en los locales que surgen bajo la plaza pública, encuadrados dentro de la denominada 2ª categoría de uso de industria definido en el Plan General de La Zubía; pero como decimos este informe no puede invocarse como justificación de la modificación controvertida, por las siguientes razones: a/ La justificación y motivación del planeamiento -en este caso, de la Modificación del Plan Especial de Reforma Interior- debe estar incorporada al propio planeamiento, específicamente en su Memoria, como antes se ha dicho; b/ en el apartado 2.2.11 modificado no se prevé esa 2ª categoría de uso de industria a la que alude el informe; y c/ según el apartado 2.2.13 de las Ordenanzas introducido en la Modificación (folio 25 del expediente), al que antes se ha hecho mención, la edificación prevista en el semisótano de la plaza pública "se destinará exclusivamente a uso de dependencias municipales".

Por todo ello, procede la estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Comunidad de Propietarios de los Portales números NUM002 - NUM003 del edificio sito en la CALLE001 de la Zubia, debiendo declararse la nulidad de pleno derecho del apartado 2.2.11 de las Ordenanzas que se contiene en la Modificación Puntual del Plan Especial de Reforma Interior de la Huerta Grande de La Zubía, aprobada por acuerdo de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Granada de 24 de mayo de 2002.

QUINTO

Al ser acogido el motivo de casación aducido por la Junta de Andalucía, no procede imponer las costas derivadas del recurso de casación ( artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ), debiendo correr cada parte con las suyas en lo que se refiere a las del proceso de instancia, al no haberse apreciado temeridad o mala fe en ninguno de los litigantes ( artículo 139.1 del mismo texto legal ).

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción ,

FALLAMOS

  1. - Haber lugar al recurso de casación interpuesto por la JUNTA DE ANDALUCÍA contra la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, de 19 de abril de 2010, (recurso contencioso-administrativo 5185/2002 ), que, en consecuencia, queda anulada, casada y sin efecto alguno.

  2. - Estimar el recurso contencioso-administrativo nº 5185/2002 interpuesto por DON Sixto , como PRESIDENTE DE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA NÚMEROS NUM000 Y NUM001 DE LA CALLE000 , DE LA ZUBIA (GRANADA) , y declarar la nulidad de pleno derecho del apartado 2.2.11 de las Ordenanzas particulares que se contiene en la Modificación Puntual del Plan Especial de Reforma Interior de la "Huerta Grande" de La Zubía, aprobada por Acuerdo de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Granada, adoptado en su sesión de 24 de mayo de 2002, por no ser conforme a derecho.

  3. - No hacer expresa imposición de las costas causadas en la instancia ni en el recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN . Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.

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