STS 643/2012, 19 de Julio de 2012

El Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Ayamonte, instruyó las Diligencias previas de procedimiento Abreviado con el número 1241/2.010 (acumul. 1319/10), contra Marcial Urbano , Hermenegildo Urbano , Juana Delfina , Olegario Ignacio , Fabio Norberto , Leovigildo Obdulio , Efrain Urbano , Carmelo Roberto y Sergio Urbano , y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Huelva (Sección 1ª, rollo 18/2011) que, con fecha veintinueve de Noviembre de dos mil once, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"De investigaciones llevadas a cabo por agentes del grupo GRECO del Cuerpo Nacional de Policía, en colaboración con el Grupo de Estupefacientes de la Comisaría Provincial de Huelva, mediante diversas intervenciones telefónicas en el curso de la instrucción realizada en Diligencias Previas núm. 1241/10 abiertas al efecto en el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Ayamonte, con antecedentes en Diligencias Previas núm. 3.457/09 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Ayamonte, y siempre bajo control y autorización judicial, se obtuvo la información de que los acusados Marcial Urbano ›, y Hermenegildo Urbano ›, de 53 y 50 años de edad entonces y vecinos de Ayamonte, junto con otras personas podrían estar dedicándose al transporte en barco desde Marruecos de cargamentos de hachís para recogerlos e introducirlos por las costas de la península.

Y que contactaron con los también acusados, Leovigildo Obdulio ›, Fabio Norberto ›, Olegario Ignacio › y Juana Delfina , de 28, 34 y 27 años de edad y de nacionalidad rumana, para organizar y procurarse los medios personales necesarios para custodia, vigilancia y almacenamiento de la droga, desde la recepción tras el transporte marítimo, y hasta la entrega para su difusión. Acusados que por su posible relación con otra organización de tráfico de drogas estaban siendo objeto de investigación y vigilancia por el Grupo I - con sede en Sevilla - de la Unidad de Droga y Crimen Organizado (UDYCO) de la Jefatura Superior de Policía de Andalucía Occidental, a partir de las confidencias recibidas en Sevilla de una persona a la que otorgaron la condición de testigo protegido.

1. Así se detectó en el curso de las Diligencias Previas núm. 3457/09 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Ayamonte que el 8 de abril de 2010, por un canal del Río Carreras, próximo a la población de Pozo del camino, se produjo el arribo de una embarcación semirrígida que por llevar el motor en llamas fue abandonada por sus tripulantes sin lograr el desembarco de los fardos de hachís que transportaban y pretendían introducir por ese punto de la costa de Isla Cristina, y al que se accede por carril o vía verde cuyo inicio es cercano a la localidad en que se encontraban los acusados Hermenegildo Urbano y Marcial Urbano , Agentes de Policía en colaboración con el grupo GRECO los vigilaban, viendo al acusado Hermenegildo Urbano situado en un bar junto al comienzo de la referida vía verde en el Pozo del Camino, e interceptando en la misma localidad al acusado Marcial Urbano conduciendo su furgoneta Volkswagen Crafter ....-DHK , sin carga alguna en ese momento. Los fardos que pudieron ser intervenidos en la embarcación arrojaron un peso total de 1.228 kilos de sustancia que, analizada, resultó ser hachís o resina de cannabis sativa, con un porcentaje variable entre 5,48% y 8,93% de terahidrocannabinol, valorados en 7.368.000 euros.

2. Las sospechas de participación de los anteriores acusados en el referido desembarco aumentaron los indicios que ya se tenían de su actividad, y determinaron que se interviniesen judicialmente sus teléfonos móviles en las Diligencias Previas núm. 1241/10 abiertas al efecto por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Ayamonte, a las que después se acumularon las Diligencias Previas núm. 1319/10 del mismo Juzgado, en las que a instancias de UDYCO se intervinieron judicialmente los teléfonos móviles de los también acusado Leovigildo Obdulio , su cuñado Fabio Norberto , Olegario Ignacio y Juana Delfina , que bajo la dirección del primero venían dedicándose a labores de seguridad y protección del transporte, alijo y custodia de la droga, proporcionando las personas necesarias para tales cometidos. Como así ocurrió en la nave industrial de la finca que en término municipal de Lepe poseía Marcial Urbano , y en la que el 2 de Julio de 2010 fueron intervenidos 1454 kilogramos de hachís o resina de cannabis sativa, con un porcentaje variable de pureza entre 9,1% y 10,2% de tetrahidrocannabinol, y de valor de 8.724.000 euros.

3. Para tales labores de custodia y seguridad, a través de Leovigildo Obdulio , Sergio Urbano solicitó de su infraestructura dos hombres, siendo reclutados al efecto en la tarde del anterior día 1 de Julio en Sevilla los también acusados Carmelo Roberto e Efrain Urbano , de 20 y 29 años de edad, a los que Juana Delfina trasladó hasta Huelva, donde se reunieron en la Plaza Miguel Raya con Leovigildo Obdulio , Olegario Ignacio y Fabio Norberto . Mientras Fabio Norberto llevaba a Efrain Urbano y Carmelo Roberto conduciendo el vehículo BMW 525 .... RWD , Leovigildo Obdulio , Juana Delfina y Olegario Ignacio viajaron en el vehículo Audi A6 .... SSF , propiedad de éste, hasta el centro comercial La Habana de Lepe, donde sería Marcial Urbano quien finalmente llevaría en su furgoneta a Carmelo Roberto e Efrain Urbano desde dicho Centro comercial hasta la finca de Lepe, sita en las coordenadas 37º 13' 5'' B t 7º 12' 01'' W, donde éstos conociendo el contenido de los fardos depositados en la nave, los custodiaron en el interior de la nave del inmueble al menos en la noche del día 1 al 2 de Julio de 2010.

4. Droga que Hermenegildo Urbano , de común acuerdo con Marcial Urbano y el también acusado Sergio Urbano , " Picon " de 32 años de edad, tenía depositada en la referida nave para su posterior difusión a tercero, y que mediante entrada y registro judicialmente autorizados fue incautada en la mañana del día 2 de julio de 2010. Debidamente analizada arrojó un peso total de 1454 kilogramos de hachís o resina de cannabis sativa, con un porcentaje variable de pureza entre 9,1 % y 10,2% de tetrahidrocannabinol, y valor de 8.724.000 euros.

5. También el 7 de Julio de 2010 se practicó registro judicialmente autorizado en el domicilio y plaza de garaje de Leovigildo Obdulio , así como en su vehículo Audi A4 ....-ZND allí estacionado, interviniéndosele un total de 187 kilogramos de hachís o resina de cannabis sativa, con un porcentaje variable de pureza entre 3,5% y 14,9% de tetrahidrocannabinol, y valor de 1.092.000 euros, que poseía para su posterior entrega a terceros; además de un teléfono móvil LG; otro Samsung y ocho Nokia, un teléfono vía satélite Iridium, 11 tarjetas y 7 cargadores de teléfono móvil, tickets de recarga de los teléfonos móviles núm. NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 y NUM007 , un ordenador portátil Packard Bell, un papel manuscrito con nombres y cantidades, dos pasamontañas negros, un machete de caza, una llave de coche Audi, llaves del BMW intervenido, 320 euros en billetes de 20 y 2.500 euros en billetes de 500.

Y a Concepcion Aurora , pareja sentimental de Leovigildo Obdulio y que no consta relacionada con lo incautado a éste, se le intervino un teléfono móvil Nokia blanco Nseries, y en su bolso una tarjeta de teléfono móvil y 1.600 euros en billetes.

El mismo día se procedió al registro del domicilio de Fabio Norberto y Olegario Ignacio , en PLAZA000 , de Huelva, con autorización judicial, incautándose dos pistolas de fogueo, cargador, diez cartuchos de fogueo sueltos, una caja con 33 cartuchos, una de balines Gamo y otra con 30 cartuchos de fuego real de 9 mm., una caja de 3 botellas de aire comprimido, un puño americano, una espada, un cortafrío, una pata de cabra, tres llaves inglesas, una tijera cortachapa, cuatro ampollas de Nandrolona, 40 teléfonos móviles, 5 tarjetas de teléfonos móviles, un ordenador portátil Compaq, una fotocopia del permiso de conducir de Leovigildo Obdulio , y diversa documentación de éste"(sic).

Segundo.- La Audiencia Provincial de Huelva en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"En base a lo expuesto, este Tribunal decide:

1. - Absolver a Hermenegildo Urbano y Marcial Urbano de los hechos ocurridos el 8 de Abril de 2010, por los que como autores de delito contra la salud pública vienen acusados por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio una tercera parte de las costas procesales y CONDENARLOS como autores penalmente responsables de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, por los hechos descubiertos el 2 de Julio de 2010, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión para cada uno, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 9.000.000 euros para cada uno con responsabilidad personal subsidiaria de cincuenta días en caso de impago. Y pago de una veintisieteava parte de las costas procesales cada uno de ellos.

   Condenar al acusado Sergio Urbano como autor penalmente responsable de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, por los hechos descubiertos el 2 de Julio de 2010, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años y cuatro meses de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 10.000.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de cincuenta días en caso de impago. Y pago de una veintisieteava parte de las costas procesales.

   Condenar a los acusados Efrain Urbano y Carmelo Roberto como autores penalmente responsables de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, por los hechos descubiertos el 2 de Julio de 2010, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión para cada uno, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 10.000.000 euros para cada uno con responsabilidad personal subsidiaria de cincuenta días en caso de impago. Y pago de una veintisieteava parte de las costas procesales cada uno de ellos.

   Condenar al acusado Leovigildo Obdulio como autor penalmente responsable de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, por los hechos descubiertos el 2 de Julio de 2010, siendo jefe de la organización como circunstancia agravatoria de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años y tres meses de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multas de 19.000.000 y 15.000.000 euros para cada uno con responsabilidad personal subsidiaria de cincuenta días en caso de impago. Y pago de una veintisieteava parte de las costas procesales.

   Condenarlo asimismo como autor penalmente responsable de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, por los hechos descubiertos el 7 de julio de 2010, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1.700.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de cuarenta días en caso de impago. Y pago de una tercera parte de las costas procesales.

   Termínense las piezas de responsabilidad civil conforme a Derecho, donde se embargarán las cantidades de dinero intervenidas a los acusados para responsabilidades pecuniarias.

   Se decreta el comiso de la droga intervenida que ya ha sido destruida, teléfonos móviles, finca de Lepe, vehículos, efectos y dinero, a los que se dará el destino legal. Con devolución de aquellos bienes intervenidos que pertenezcan a un tercero no responsable. Así como los estrictamente personales no relacionados con los delitos"(sic).

   Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma por Leovigildo Obdulio , Sergio Urbano , Fabio Norberto , Juana Delfina , Hermenegildo Urbano , Marcial Urbano , Carmelo Roberto , Efrain Urbano y Olegario Ignacio , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los correspondientes recursos.

   Cuarto.- El recurso interpuesto por Leovigildo Obdulio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - El primero motivo de su recurso se plantea por infracción de preceptos constitucionales del art. 852 de la L.E.Crim . Los preceptos constitucioanles que estiman infringidos son los Derechos Fundamentales consagrados en los arts. 18.3, 24.1 y 2 de la C.El en sus modalidades respectivas de derechos al Secreto de las comunicaciones Telefónicas, a la Tutela Judicial Efectiva, a un Proceso con las debidas Garantías y a la Presunción de Inocencia.

2. - El segundo motivo de su recurso se formaliza por infracción de preceptos constitucionales con fundamento en lo establecido en el art. 852 de la L.E.Crim . Los preceptos constitucionales que estiman violentados son los Derechos Fundamentales de su defendido al Secreto de las Comunicaciones Telefónicas, a la Tutela Judicial Efectiva y a la Presunción de Inocencia previstos en los arts. 18.3 , 24.1 y 2 de la C.E .

3. - El tercer motivo de su recurso se formaliza por infracción de Ley con fundamento en lo dispuesto en el art. 849.1º de la L.E.Crim . El precepto penal que estiman infringido en la persona de su defendido es el art. 369.1.2º del C.P . en su redacción previa a la L.O. 5/2.010.

4. - El cuarto motivo de su recurso se desarrolla por infracción de ley con arreglo a lo recogido en el art. 849.1º de la L.E.Crim . El precepto penal que estiman infringido en la persona de su representado es el art. 370.2 del C.P .

5. - El quinto motivo de su recurso se plantea por infracción de ley con fundamento en lo establecido en el art. 849.1º de la L.E.Crim y ello por cuanto partiendo del tenor literal de los hechos que la Sentencia de instancia declara probados ha aplicado indebidamente en este proceso el art. 368 del C.P .

6. - El sexto motivo de su recurso se formaliza por infracción de ley con arreglo a lo establecido en el art. 849.2 de la L.E.Crim , y ello partiendo de que en la causa obran documentos que sin resultar contradichos por otros elementos probatorios evidencian la equivocación de la Sala "a quo".

7. - Este motivo del recurso de casación se interpone por quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1º de la ley rituaria penal y como consecuencia del empleo por parte de la sentencia impugnada en sus hechos probados de preceptos jurídicos que conllevan la predeterminación del fallo.

8. - El octavo motivo del recurso se formaliza por quebrantamiento de forma con arreglo a lo esgrimido en el art. 851.3º de la L.E.Cr . y ello en cuanto no se han resuelto en la Sentencia de 29 de Noviembre de 2.011 de la Sala I de la Audiencia Provincial de Huelva todas las cuestiones que fueron objeto de planteamiento por esta defensa en el acto del plenario.

   Quinto.- El recurso interpuesto por Sergio Urbano , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del articulo 5.4 de la LOPJ y del artículo 852 de la LECr , por vulneración del artículo 18.3 de la Constitución Española , en cuanto garantiza el derecho fundamental al secreto de comunicaciones telefónicas

   Se adhieren al recurso del resto de la defensas, tal y como manifestaron en el acto del juicio.

2. - Por infracción de Ley a tenor del artículo 849, número 1, de la LECr , por aplicación indebida del artículo 368 y 369.5 del Código Penal , y por infracción de Ley a tenor del artículo 849, número 1 de la LECrim , y en el artículo 5.4 de la LOPJ , por vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia.

   Sexto.- El recurso interpuesto por Fabio Norberto y Juana Delfina , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Se interpone al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ por vulneración del secreto a las comunicaciones del artículo 18.3 de la CE .

2. - Se interpone al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y del artículo 852 de la LECr por vulneración del artículo 24.2 de la CE .

3. - Por infracción de preceptos constitucionales al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del artículo 24.2º de la Constitución Española , consagra el derecho a un proceso con todas las garantías legalmente establecidas.

4. - Por infracción de preceptos constitucionales al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del artículo 24.1º de la Constitución Española , que consagra el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva, en relación con los artículos 120 y 23 de nuestra Carta Magna .

   Desisten de los motivos Quinto y Sexto.

7. - Por infracción de Ley al amparo del artículo 849, 1 de la LECrim , por haberse infringido precepto de carácter sustantivo que deben ser observado en la aplicación de la pena, en concreto las reglas del artículo 61 y ss del C.P . más en concreto los artículos 66 y 72 puestos en relación con el artículo 369,2 también del C.P . en vigor en la fecha que ocurrieron los hechos.

   Sétimo.- El recurso interpuesto por Hermenegildo Urbano y Marcial Urbano , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio "in dubio pro reo" consagrados en el artículo 24 de la Constitución Española .

2. - Por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haberse aplicado indebidamente del artículo 368 y 369 del Código Penal .

   Octavo.- El recurso interpuesto por Carmelo Roberto e Efrain Urbano , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de precepto Constitucional al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio "in dubio pro reo" consagrados en el artículo 24 de la Constitución Española .

2. - Por infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haberse aplicado indebidamente del artículo 368 y 369 del Código Penal .

   Noveno.- El recurso interpuesto por Olegario Ignacio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Se formula por el cauce establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , a cuyo tenor: "En todos los casos en que, según la Ley, proceda Recurso de Casación, será suficiente para presentarlo la infracción de precepto constitucional. En este caso, la competencia para decidir del recurso corresponderá siempre el Tribunal Supremo, cualesquiera que sean la materia, el hecho aplicable y el orden jurisdiccional".

2. - Se formula el presente motivo por el cauce establecido en el artículo 5.4 de la LOPJ , a cuyo tenor: "En todos los casos en que, según la Ley, proceda Recurso de Casación, será suficiente para fundamentarlo la infracción de precepto constitucional. En este supuesto, la competencia para decidir el recurso corresponderá siempre al Tribunal Supremo, cualesquiera que sean, la materia, el derecho aplicable y el orden jurisdiccional".

   Se denuncia en el presente motivo, la vulneración del artículo 24.2 de la Constitución , Derecho fundamental a un proceso con todas las garantías.

3. - Se formula el presente motivo por el cauce establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , a cuyo tenor: "En todos los casos en que, según la Ley, proceda Recurso de Casación, será suficiente para fundamentarlo la infracción de precepto constitucional. En este supuesto, la competencia para decidir el recurso corresponderá siempre al Tribunal Supremo, cualesquiera que sean la materia, el derecho aplicable y el orden jurisdiccional".

   Se denuncia el presente motivo, la vulneración del artículo 24.1 de la Constitución , derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

4. - Se formula por el cauce establecido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a cuyo tenor, "Cuando dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal.

   Se denuncia en el presente motivo la aplicación indebida de los artículos por aplicación indebida del artículo 369.1.2 y 369 bis del Código Penal .

   Décimo.- Instruido el Ministerio Fiscal, interesa la inadmisión a trámite de los recursos interpuestos, por las razones vertidas en el escrito que obra unido a los presentes autos y subsidiariamente su desestimación; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

   Undécimo.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día doce de Julio de dos mil doce.

En el primer motivo del recurso interpuesto por Leovigildo Obdulio , al amparo del artículo 852 de la LECrim , denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, a la tutela judicial efectiva, a un proceso con garantías y a la presunción de inocencia. Argumenta que en las diligencias previas nº 1319/2010 se acordaron unas intervenciones telefónicas contra el recurrente y otros sin existir en un primer momento indicios suficientes de comisión del delito investigado, haciendo uso de un testigo protegido jurídicamente inexistente y con una evidente falta de motivación de los autos que decretaron las intervenciones telefónicas y las prórrogas de las mismas. Habiéndose condenado sobre la base de pruebas obtenidas con violación de derechos fundamentales, se ha vulnerado igualmente, dice, la presunción de inocencia.

En el segundo motivo reitera su alegación, aunque ahora en relación con las intervenciones telefónicas acordadas en las diligencias previas nº 1241/2010 del juzgado de instrucción nº 4 de Ayamonte, al no haberse aportado de forma completa a la causa las diligencias previas nº 3457/2009 del juzgado de instrucción nº 2 de Ayamonte. En las referidas diligencias nº 1241/2012 se acordaron varias intervenciones telefónicas que afectaban a líneas utilizadas por Hermenegildo Urbano y Marcial Urbano , y una tercera persona. Los indicios valorados por el juez de instrucción para acordar tales medidas procedían del contenido de conversaciones telefónicas intervenidas en las diligencias de origen nº 3457/2009 del juzgado de instrucción nº 2 de Ayamonte, así como de diligencias de investigación, vigilancias y seguimientos, efectuados como consecuencia de lo conocido a través de las referidas escuchas. No consta en las presentes actuaciones, alega, el modo en que principiaron estas últimas diligencias, ni los oficios policiales ni los autos judiciales relativos a las iniciales intervenciones telefónicas, por lo que se desconoce si se ajustaron a las exigencias constitucionales y legales. Lo cual fue denunciado oportunamente.

En el motivo primero del recurso interpuesto por Fabio Norberto y Juana Delfina , denuncian igualmente, la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, por considerar que la medida no estaba justificada al basarse en las sospechas de un testigo de dudosa procedencia no contrastadas. Ello causaría la inexistencia de prueba, por lo que la condena vulneraría la presunción de inocencia.

En el motivo primero del recurso interpuesto por Sergio Urbano , se adhiere a los recursos de los demás recurrentes relativos a la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas.

En el motivo segundo del recurso interpuesto por Olegario Ignacio , se queja de la vulneración de la presunción de inocencia, argumentando que toda la investigación policial proviene de otras medidas de intervención telefónica practicadas en otro proceso, cuyo contenido no ha sido testimoniado para que el juez instructor pudiera realizar una valoración de la proporcionalidad constitucional de la medida, y señalando que de haberse actuado en contra de la jurisprudencia será de aplicación la sanción de nulidad del artículo 11.1 de la LOPJ .

En el motivo primero del recurso interpuesto por Efrain Urbano y Carmelo Roberto , aunque denuncian vulneración del derecho a la presunción de inocencia, argumentan que no se ha traído a la causa testimonio de las diligencias previas nº 3457/2009, del juzgado de instrucción nº 2 de Ayamonte, en las que se acordaron unas intervenciones telefónicas de las que proceden los datos tenidos en cuenta para acordar en esta causa la intervención de los teléfonos de los sospechosos Marcial Urbano y Hermenegildo Urbano , habiéndose interesado al inicio del plenario la nulidad de las mismas.

El motivo primero del recurso interpuesto por Hermenegildo Urbano y Marcial Urbano es sustancialmente coincidente con el anterior.

1. La doctrina del Tribunal Constitucional y la de esta Sala sobre las exigencias que deben cumplirse para que resulte constitucionalmente legítima la interceptación y escucha de las comunicaciones telefónicas de los sospechosos de delito, son bien conocidas y no es precisa su reproducción íntegra. Según tal doctrina es preciso que la decisión que supone la intromisión de los poderes públicos en una esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental, en el caso, el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, sea necesaria y esté suficientemente justificada, no solo en función de una consideración general y abstracta de los intereses en juego, en cuanto que debe tratarse de la investigación de un delito concreto y que debe ser de gravedad bastante, sino también en relación con la existencia en el caso de datos objetivos que permitan fundar adecuadamente una sospecha acerca de la comisión actual, pasada o futura, de un delito y de la participación del sospechoso en él. Y, del mismo modo, que no existan otras actuaciones de investigación que, de modo evidente, pudieran resultar útiles y que sean menos gravosas para los derechos fundamentales del sospechoso.

   No cabe la menor duda que en la lucha contra la criminalidad organizada puede ser de gran utilidad el empleo de técnicas de investigación que incluyen la adopción de medidas que restringen los derechos fundamentales del investigado, concretamente, la escucha de sus comunicaciones telefónicas. Las leyes de un Estado democrático de Derecho pueden prever en ocasiones limitaciones de los derechos ciudadanos orientadas a la persecución de las conductas que atentan contra sus valores esenciales, y así se reconoce en el artículo 8.2 del Convenio Europeo para la Protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales. Pero tampoco debe existir duda alguna respecto de la necesidad de rechazar la banalización de la restricción de los derechos fundamentales, acudiendo a ese medio de investigación desde que se constate cualquier sospecha. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la STEDH de 24 abril 1990, Caso Kruslin contra Francia , ya declaró que "(33). Las escuchas y los demás procedimientos para interceptar las conversaciones telefónicas son un grave ataque a la vida privada..." . De manera que para acordar medidas que restringen esos derechos individuales es necesaria siempre una previsión legal suficiente y, en el caso, una previa y suficiente justificación.

   Siendo conocida la doctrina jurisprudencial, bastará, pues, con recordar algunos aspectos relacionados con las cuestiones aquí planteadas.

   En la STC 72/2010 , F. 2, el Tribunal Constitucional, con cita de la STC 197/2009, de 28 de septiembre , F. 4, recordó que "...forman parte del contenido esencial del artículo 18.3 CE las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención telefónica o su prórroga. Éstas deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre , F. 4, 167/2002, de 18 de septiembre , F. 2). De forma que la resolución judicial debe exteriorizar los datos o hechos objetivos que pueden considerarse indicios de la existencia del delito y de la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, indicios que han de ser algo más que simples sospechas, pues han de estar fundados en alguna clase de datos objetivos" . Del mismo modo, ha destacado el Tribunal que "«la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito, cuya existencia puede ser conocida a través de ella. De ahí que el hecho en que el presunto delito puede consistir no pueda servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa» ( STC 299/2000, de 11 de diciembre , F. 5; citándola STC 138/2001, de 18 de junio , F. 4)" .

   Habiendo rechazado el Tribunal Constitucional que el secreto de las comunicaciones pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas ( STC 26/2010 , por todas), esta Sala (STS nº 1363/2011 , entre otras) ha señalado que "...para que la restricción del derecho fundamental pueda ser calificada como legítima, es preciso que consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta para alcanzar la conclusión de que la sospecha está suficientemente fundada. En este sentido, no es necesario que se alcance el nivel de los indicios racionales de criminalidad, propios de la adopción del procesamiento. Es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002 , que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( STS 1240/1998, de 27 noviembre , y STS 1018/1999, de 30 setiembre ), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero, sin duda, han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición o, incluso, de la convicción de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues de reputar suficiente tal forma de proceder, resultaría que la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental vendría a depender, en la práctica, exclusivamente de la voluntad del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos, amparados en un razonable control sobre el ejercicio de los poderes públicos. Tales indicios han de ser entendidos, pues, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida. Han de ser objetivos "en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona" ( STC 184/2003, de 23 de octubre ). Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass - y de 15 de junio de 1992 - caso Ludí -) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim , en «indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa» ( art. 579.1 LECrim ) o «indicios de responsabilidad criminal» ( art. 579.3 LECrim ) ( SSTC 49/1999, de 5 de abril , F. 8 ; 166/1999, de 27 de septiembre , F. 8 ; 171/1999, de 27 de septiembre , F. 8 ; 299/2000, de 11 de diciembre , F. 4 ; 14/2001, de 29 de enero , F. 5 ; 138/2001, de 18 de junio , F. 3 ; 202/2001, de 15 de octubre , F. 4)". ( STC 167/2002 de 18 de setiembre )". Por lo tanto, de los indicios disponibles ha de desprenderse la sospecha fundada de comisión de hechos delictivos graves, y no solo la posibilidad de que los sospechosos lleven una vida más o menos desordenada.

   Igualmente, en la STS nº 1049/2011 se decía que "...no integran la categoría de indicios las meras sospechas o hipótesis subjetivas que no cuenten con un cierto fundamento objetivado, material e identificable susceptible de una eventual verificación. El indicio de delito que aporte al juez la solicitud policial es algo más que la expresión de una convicción subjetiva de la existencia de un ilícito. Se necesita que la sospecha sea "fundada", es decir, apoyada en datos concretos y objetivos, por mínima que sea su entidad, que permitan al juez realizar sobre ellos un juicio de racionalidad sobre su eficacia indiciaria respecto del delito de que se trata. Porque si lo que se presenta al juez como fundamento de la medida es una simple sospecha, conjetura o convicción anímica huérfana de un soporte material concreto y determinado de datos o elementos fácticos externos evaluables y contrastables, lo que se está demandando del juez no es que ejercite la función de "formar criterio" y resolver en consecuencia sobre la pertinencia de la medida interesada, sino que ejecute un puro y desnudo acto de fé (véanse STC núm. 49/1999 y SSTS de 10 de febrero y 1 de marzo de 2.001 ), muy distante del juicio crítico de racionalidad sobre la suficiencia o insuficiencia de los datos que la Policía le ofrece" .

   Finalmente, debe tenerse igualmente en cuenta que en la STS nº 978/2011 , se afirmaba que los indicios han de entenderse, pues, "...como datos objetivos, accesibles por terceros, verificables, seriamente sugestivos de la comisión del delito y de la participación del sospechoso, y que estén al alcance del Juez en el momento previo a su decisión, de modo que éste los conozca y los pueda valorar; y que se expresen de tal forma en su resolución que aquella valoración pueda luego ser controlada, en su racionalidad, por otro Tribunal" . Aclarándose seguidamente, ya en relación con el caso allí examinado, que en aquellos casos en que "...la solicitud de intervención telefónica procede de un cuerpo policial, no basta, por lo tanto, con afirmar que la Policía, sobre la base de sus noticias o informaciones, sabe o cree saber que el sospechoso ha cometido, está cometiendo, o va a cometer un delito, sino que es preciso que las razones de tal afirmación, es decir, los indicios, los datos objetivos que la autorizan y sobre los que se construye la sospecha, se sometan al juicio del Juez, pues es a éste a quien la Constitución ha encomendado la valoración de su suficiencia, la ponderación de los intereses en presencia y, en definitiva, el examen de la necesidad y la proporcionalidad de la restricción. En consecuencia, no es suficiente que quien solicita la medida comunique que ha practicado una investigación y que exponga a continuación sus conclusiones. Por el contrario, es preciso que comunique el contenido de aquella en su integridad, identificando las diligencias practicadas y los datos objetivos relevantes alcanzados como su resultado, pues precisamente esos elementos son los que deben ser valorados por el Juez para decidir acerca de la consistencia de los indicios y de la necesidad y proporcionalidad de la restricción del derecho fundamental que le es solicitada" .

2. Por otro lado, esta Sala en Pleno no jurisdiccional celebrado el 26 de mayo de 2009, acordó que "...en los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad", así como que "en tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada. Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba".

   Criterio que ha sido seguido en la STS nº 777/2009 , y en algunas sentencias posteriores, entre ellas la STS nº 1138/2010 , STS de 24 de junio de 2010 , y STS de 31 de marzo de 2011 , entre otras.

   En consecuencia, cuando sea necesario conocer lo actuado en una causa distinta a los efectos de determinar la corrección, desde el punto de vista constitucional, de las restricciones de derechos fundamentales acordada en la causa en la que se sustancia el recurso, la impugnación del interesado sobre la legitimidad de aquella actuación, que debe producirse en la instancia y en momento en que sea posible la comprobación de lo que se cuestiona, constituye a la acusación en la necesidad de acreditar la regularidad de la diligencia, aportando, o solicitando que se aporte, a las actuaciones toda la documentación necesaria para proceder de forma completa a tal verificación.

   Esto es así porque en el sistema político propio del Estado de Derecho la regla general es la plenitud de los derechos fundamentales, de manera que cuando se constata que determinada información ha sido obtenida por el Estado mediante la restricción de alguno de esos derechos, quien resulte afectado tiene derecho a que el mismo Estado acredite que tal restricción se ha realizado ajustándose a las previsiones constitucionales.

3. Según resulta de los hechos probados, el día 2 de julio de 2010, en el interior de una nave industrial existente en una finca que poseía el acusado recurrente Marcial Urbano , sita en término municipal de Lepe, la policía incautó 1.454 kilogramos de hachís que de común acuerdo tenían en su poder el mencionado y los también acusados Hermenegildo Urbano y Sergio Urbano . Para custodiar la droga habían acordado con Leovigildo Obdulio , Olegario Ignacio , Juana Delfina y Fabio Norberto que otros dos acusados, Efrain Urbano y Carmelo Roberto , permanecieran en la mencionada nave durante la noche del día 1 al 2 de julio. Igualmente, en registro practicado el día 7 de julio en el domicilio del recurrente Leovigildo Obdulio , fueron hallados 187 kg. de hachís.

   Dos grupos policiales diferentes habían iniciado dos investigaciones independientes. Una de ellas dio lugar a las diligencias previas nº 1241/2010, del Juzgado de instrucción nº 4 de Ayamonte, que se iniciaron con un oficio policial en el que se comunicaba al Juez una serie de datos relativos a las actividades de Marcial Urbano y Hermenegildo Urbano , obtenidos del contenido de unas intervenciones telefónicas acordadas en las diligencias previas nº 3457/2009 del juzgado de instrucción nº 2 de Ayamonte, y que sirvieron de base para acordar varias intervenciones telefónicas sobre las líneas utilizadas por quienes resultaban sospechosos en aquellas actuaciones procesales.

   La segunda, se inició también con un oficio policial dirigido al Juzgado de instrucción nº 12 de Sevilla, el cual, a su vez se inhibió a los de Huelva y estos a los de Ayamonte, dando lugar a las diligencias previas nº 1319/2010 del juzgado de instrucción nº 4. En estas se acordó inicialmente, sobre la base del referido oficio policial, en el que se hacía referencia a una organización relacionada con el tráfico de drogas, la intervención de varios teléfonos utilizados por Leovigildo Obdulio , Juana Delfina y Fabio Norberto . Según resultó de las escuchas, en un momento determinado, el acusado Sergio Urbano se puso en contacto con Leovigildo Obdulio para obtener la participación de dos hombres que hicieran labores de custodia en una nave durante una noche, lo que dio lugar a la unificación de las investigaciones al relacionarse tal petición con las actuaciones delictivas que se investigaban en las otras diligencias.

Por lo tanto, al conocimiento de la existencia de la droga en la nave antes referida se llegó a través de los datos obtenidos mediante dos intervenciones telefónicas diferentes, y, en un principio, independientes. Los recurrentes impugnan, por diferentes razones, la validez de ambas intervenciones telefónicas, o, dicho de otro modo, la constitucionalidad de la decisión de restricción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas, lo cual, de acordarse como se solicita, provocaría la imposibilidad de valorar lo obtenido por esa vía de investigación.

De un lado, en lo que se refiere a la intervención de las líneas telefónicas utilizadas por Hermenegildo Urbano y Marcial Urbano , porque entienden que se utilizó para justificarlas el contenido de otras intervenciones telefónicas acordadas en otra causa, cuyos antecedentes iniciales se desconocen, a pesar de que plantearon esa cuestión en sus conclusiones provisionales y al inicio del plenario, de manera que se ha hecho imposible el control sobre el ajuste a la Constitución de la primera decisión jurisdiccional acordando la intervención de unas conversaciones telefónicas de las que se obtuvieron los datos que sirvieron para luego justificar las acordadas en esta causa.

De otro lado, en relación a la intervención de las líneas telefónicas utilizadas por Leovigildo Obdulio , Juana Delfina y Fabio Norberto , porque entienden que el auto inicial carece de motivación suficiente, pues no aparecen en el mismo datos objetivos significativos que sugieran la realización de un delito de modo que se justifique la restricción del derecho afectado.

1. En lo que se refiere a la primera cuestión, esta Sala ha entendido que cuando se utilizan los datos obtenidos en unas intervenciones telefónicas para justificar otras intervenciones telefónicas que se acuerdan posteriormente en otra causa, debe reconocerse el interés legítimo de quien resulta negativamente afectado por la información obtenida para cuestionar la legalidad constitucional de las primeras intervenciones. Precisando la forma de hacer efectivo tal interés, esta Sala ha acordado que es necesario que la parte afectada plantee la cuestión en la instancia, de forma que sea posible que, quien pretende utilizar de cualquier forma posible en derecho el material obtenido, acredite ante el tribunal de enjuiciamiento la legalidad constitucional de la restricción del derecho fundamental que ha permitido la obtención de aquellos datos.

   Esto es así, como ya indicábamos más arriba, porque la regla general en el Estado democrático de Derecho es la eficacia plena de los derechos fundamentales, y, en consecuencia, lo obtenido por los poderes públicos mediante su restricción solo puede ser utilizado contra el acusado si aquella ha sido constitucionalmente legítima. En esas condiciones, el afectado no se debe ver situado ante la necesidad de probar que la acción del Estado vulneró la Constitución. Por el contrario, el titular del derecho fundamental parte de la real y total eficacia del mismo, o dicho de otro modo, de una situación de normalidad que se caracteriza por la plenitud de los derechos reconocidos en aquella, y, por lo tanto, puede exigir legítimamente que se acredite que la restricción del derecho se ha ajustado a las exigencias constitucionales, pues de no ser así, la misma Constitución, y expresamente el artículo 11.1 de la LOPJ , impedirían la valoración de lo obtenido como prueba de cargo. Puesto que supone una vulneración del derecho fundamental su restricción injustificada.

   Y para ello es necesario examinar las resoluciones adoptadas en las diligencias primeras en el tiempo, con la extensión imprescindible para asegurar que fueron obtenidos de forma inobjetable los datos que luego se emplean para justificar las intervenciones telefónicas que se acuerdan en las segundas diligencias.

   En el sentido expuesto, esta Sala, en Pleno no jurisdiccional celebrado el 26 de mayo de 2009, adoptó el acuerdo antes trascrito parcialmente, orientado a evitar que se produzcan condenas penales apoyadas en el aprovechamiento, directo o indirecto, de una restricción de un derecho fundamental no debidamente justificada.

   Por lo tanto, una vez cuestionada la legalidad de las intervenciones iniciales acordadas en otra causa, cuyo resultado es utilizado como base fáctica para acordar otras en relación ya con los hechos objeto de enjuiciamiento, es la acusación quien tiene el deber procesal de acreditar su ajuste a las exigencias constitucionales, no siendo posible, en caso contrario, proceder a valorar lo obtenido como resultado de tales escuchas. No se trata, pues, de declarar la nulidad de aquellas primeras intervenciones, pues sus circunstancias se desconocen, sino de establecer la de las acordadas en la causa cuyo objeto procesal se enjuicia, al basarse en unas informaciones derivadas de una restricción de un derecho fundamental, en el caso al secreto de las comunicaciones telefónicas, cuya legalidad constitucional no ha podido establecerse a pesar de haberlo interesado quien ostenta en ello un interés legítimo.

   Tampoco puede entenderse que esta tesis sea el resultado de una desconfianza sistemática en los poderes públicos. Pues no se trata de una cuestión de confianza o desconfianza, sino del valor que tiene en una democracia la integridad de los derechos fundamentales frente al ejercicio del poder, que solo puede ser limitada en la medida en que sea necesaria para la convivencia, lo que exige una justificación suficiente.

2. En el caso, como se ha dicho, la información policial que se incorpora al oficio que da lugar a las diligencias en las que se acuerdan las intervenciones telefónicas de las líneas utilizadas por Marcial Urbano y Hermenegildo Urbano procede en su integridad de las conversaciones intervenidas en otras diligencias, y en las vigilancias realizadas como consecuencia del contenido de aquellas. Los recurrentes impugnaron en sus escritos de conclusiones provisionales y al inicio del plenario la validez de las decisiones jurisdiccionales que acordaron las intervenciones telefónicas precisamente por la ausencia de los necesarios antecedentes, sin que, a pesar de ello, haya sido posible el examen de las resoluciones adoptadas en la causa inicial, por lo cual la legalidad constitucional de aquellas intervenciones no ha podido ser comprobada. En esas condiciones no es posible asegurar que la invasión realizada por un poder público en la esfera protegida de un derecho fundamental se ha ajustado a las exigencias constitucionales. O, dicho de otra forma, que ha sido respetuosa con los límites que la Constitución impone al ejercicio del poder. Y en consecuencia, no es posible utilizar o valorar su resultado en contra de los acusados con al finalidad de enervar la presunción constitucional de inocencia que les protege de forma provisional.

   Por lo tanto, en ese sentido asiste la razón a los recurrentes, aunque la estimación o desestimación del motivo dependerá, también, de lo que se dirá a continuación

Como hemos señalado más arriba, al descubrimiento de la droga se llega por dos vías diferentes e independientes, de manera que aun anulando una de ellas, lo obtenido podría ser utilizado como prueba de cargo si la otra vía no pudiera ser censurada.

1. La primera resolución judicial que acuerda intervenciones telefónicas en las diligencias previas nº 1319/2010 del juzgado de instrucción nº 4 de Ayamonte, es el auto de 14 de mayo de 2010 . En él, luego de una cita de jurisprudencia de esta Sala, se hace referencia expresa al contenido del oficio policial. En primer lugar, se hace mención a la comparecencia, ante la policía, en Sevilla, de una persona no identificada, que se ofreció a colaborar en la desarticulación de un grupo organizado de rumanos dedicado a la introducción de grandes partidas de hachís en Andalucía, procedente de Marruecos. La policía le tomó manifestación y, dado que identificó fotográficamente a una de las personas a las que se refería como Leovigildo Obdulio , procedió a realizar vigilancias y seguimientos sobre los sospechosos. A continuación se recogen en el auto las conclusiones policiales diciendo textualmente lo siguiente:

   A raíz de dichas declaraciones y de las labores de vigilancia y seguimiento de varios miembros de la organización, llevadas a cabo entre el 15 y el 29 de marzo pasado, se obtienen ciertos datos concretos de la organización, tales como que la misma utiliza embarcaciones de grandes dimensiones, de entre 10 y 15 metros de eslora y dotadas de motores normalmente de 250 caballos de potencia, con las que introducen entre 3.000 y 4.000 Kg. de hachís en la península, a través de la costa de Huelva para su distribución en Sevilla. Se ha podido saber a través de las manifestaciones del testigo que existen dos ramas independientes, una de ellas encabezada por un tal Raul Hipolito , " Cerilla ", con domicilio en Cartaya, el cual a su vez y al parecer recibe instrucciones de Norberto Bernardo , " Cachas ", histórico traficante de hachís y actualmente en prisión. La otra rama estaría compuesta por los hermanos gemelos "Kim y Abraham, de origen marroquí y afincados en la provincia de Huelva. Como jefe del brazo operativo de contraria el identificado por el testigo y que resultó ser Leovigildo Obdulio , " Pulga ". Esta persona es la encargada de gestionar las negociaciones con los líderes superiores, encargándose de gestionar los precios y la infraestructura material que requiera la operación, habiéndose obtenido de las labores de vigilancia llevadas a cabo que al menos cuenta la organización con dos furgonetas sustraídas, tres vehículos rápidos de lanzadera, dos naves alquiladas (una para ocultar las furgonetas sustraídas y otra para ocultar temporalmente el hachís) y numerosas armas de fuego.

   Bajo el mando del anterior se encuentran Olegario Ignacio ), encargado de patronar la embarcación en algunas ocasiones y Fabio Norberto ), encargado de sustraer los vehículos que son utilizados para el transporte del hachís y de alquilar las naves donde se encuentra almacenado hasta su posterior transporte y distribución; y, tras este eslabón intermedio se ubican los alijadores, unos quince individuos de origen rumano, que no tienen acceso a la información detallada con la que cuentan escalones superiores, siendo requeridos normalmente el mismo día o a lo sumo un día antes de la operación de tráfico de drogas en la que han de trabajar.

   A ello debe añadirse que a ninguno de los investigados se le ha detectado la realización de actividad laboral alguna, manteniendo un elevado tren de vida (varios vehículos de alta gama, que constan a nombre de terceros), un alto grado de jerarquía (las reuniones son convocadas por " Pulga ", que normalmente recoge a los demás implicados, el hecho de acudir a las reuniones con armas simuladas, de volver la cabeza en varias ocasiones para ver si son seguidos, extremando al máximo las medidas de seguridad en sus desplazamientos (cambios bruscos de velocidad, continuas vueltas en las rotondas, continuos giros y cambios de vehículo).

2. Ha de señalarse, en primer lugar, que el considerado testigo protegido no puede ser valorado como tal ni siquiera a los efectos de la recepción de la notitia criminis, pues no consta judicialmente su identificación. Posteriormente, no llegó a prestar declaración ante el juez de instrucción. Ni tampoco en el juicio oral. Se trata, pues, y a los solos efectos de la intervención telefónica, de una mera noticia confidencial, tal como es valorada en la sentencia impugnada, que solo podría justificar la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones una vez que su contenido fuera debidamente corroborado por la necesaria investigación.

   En segundo lugar, ha de recordarse que, como hemos reiterado, no puede confundirse la expresión del convencimiento policial con verdaderos indicios de delito. Los agentes investigadores pueden haber alcanzado sus propias conclusiones respecto de la actividad delictiva de los sospechosos, tanto respecto de su existencia como de su modus operandi. Pero ese convencimiento, que podría autorizar actos de investigación, solo justificaría la restricción de un derecho fundamental por parte del juez, que es a quien corresponde acordarlo, cuando, valorando los datos sobre los que se construye, pueda hacerlo propio, es decir, pueda asumirlo por considerarlo razonable. Dicho de otra forma, cuando pueda considerarlo razonadamente una sospecha fundada y no una mera hipótesis subjetiva. Y para que el juez pueda valorar como razonable la sospecha de delito es absolutamente imprescindible que conozca, no las conclusiones policiales, sino toda la información obtenida con la investigación, especialmente aquellos datos objetivos verificados, aunque sea de forma provisional, sobre los cuales se construye la inferencia que conduce a la conclusión. Y en ese sentido, como incluso se recoge parcialmente en el auto que acuerda la intervención, citando jurisprudencia de esta Sala (STS nº 844/2002 ), "...la policía debe ofrecer al Juez -y éste debe exigirlo- su razón de ciencia, es decir, los motivos en los que basa su sospecha para que el Juez esté en condiciones de apreciar si se trata realmente de una sospecha razonable y fundada y si, en consecuencia, la intervención que se le solicita, con la restricción del derecho fundamental que lleva consigo, es proporcional al interés criminalístico invocado por los Agentes de la Autoridad. Existen formas de delincuencia, como la mayoría de las relacionadas con el tráfico de estupefacientes, que hacen inevitables ciertas singularidades en las técnicas policiales de investigación, pero ninguna singularidad puede ser aceptada si pretende prevalecer a costa de los derechos y garantías constitucionales" . No siendo así, si el juez debiera decidir sobre la única base del convencimiento policial, se le estaría exigiendo, no una decisión razonada, sino un acto de fe, por emplear términos de algunas sentencias de esta Sala. Pues tendría que asumir como razonable el convencimiento de un tercero sin conocer sus razones.

   Afirmar que una organización criminal existe, que uno de sus jefes es un determinado sospechoso, que introducen droga en España, que actúan de una determinada forma, que unos desempeñan determinados papeles y otros ejecutan otros diferentes, no es aportar indicios de actividad criminal, sino exponer unas suposiciones, conjeturas o, a lo más, unas conclusiones, solo avaladas externamente por el convencimiento de quien las expone. Para que el juez pudiera llegar a las mismas conclusiones debería conocer los datos objetivos que fueron tenidos en cuenta.

3. En el caso, tales datos objetivos, que deberían referirse a hechos relativos al tráfico de drogas o a cualquier otro delito grave, no aparecen en el auto judicial, que solo recoge las conclusiones policiales, añadiendo las consideraciones relativas a la ausencia de actividad laboral y al elevado nivel de vida.

   Tampoco, en realidad, en el oficio policial. Pues en éste, además de exponer las conclusiones ya referidas, solo se relaciona el resultado de varias vigilancias realizadas sobre los sospechosos. Aunque no sea preciso reseñarlas aquí en su integridad, de las mismas, que se extienden a un limitado periodo temporal de quince días, entre el 15 y el 29 de marzo de 2010, solamente se obtiene que los sospechosos, entre los que existe alguna relación familiar ( Fabio Norberto es cuñado de Leovigildo Obdulio ) mantienen algunas relaciones entre ellos y que en alguna ocasión se reúnen, entre sí y con otras personas de apariencia física similar, algunos no identificados, que podrían ser también de nacionalidad rumana. Reuniones que, en ocasiones, tienen lugar en la misma vía pública, a la vista de cualquiera, y que en ningún caso se mantienen con personas aparentemente ajenas al grupo de personas de la misma nacionalidad. No se relaciona ninguna actividad sospechosa que pudiera vincularse a operaciones de tráfico de drogas, pues, a pesar de que se afirma que utilizan vehículos sustraídos, en ninguna ocasión se les ve utilizando alguno de esa procedencia. Se afirma que la organización posee lanchas rápidas, pero no se identifican éstas ni se citan actos de utilización o, al menos, de preparación de las mismas por los sospechosos. Se afirma que utilizan dos naves alquiladas para esconder los vehículos sustraídos y el hachís, pero, más allá de alguna visita a una nave respecto a la que no se añade ningún dato mínimamente significativo, no se aporta ningún dato concreto de los alquileres, ni de los vehículos que se dice sustraídos, ni de la utilización de unas u otros con cualquier finalidad que pudiera considerarse relacionada con la comisión de hechos delictivos.

   A todo ello se añaden dos datos más. En primer lugar, que no se les ha observado actividad laboral a pesar de que mantienen un elevado tren de vida. Sin embargo, de los datos aportados relativos a las vigilancias y seguimientos se desprende que el objeto de las mismas no ha sido comprobar ese aspecto, pues, además de su escasa duración temporal y de la ausencia de diligencias directamente orientadas a aquella finalidad, las horas a las que se realizan, generalmente por la tarde, bien pudieran corresponderse con un horario distinto del laboral. De otro lado, aunque se menciona un elevado tren de vida, se identifica éste exclusivamente con la posesión de vehículos de alta gama, y es claro que, en sí mismo, ese es un dato insuficiente. Con mayor razón si se prescinde de otros datos que pudieran ser relevantes, como la antigüedad de los vehículos o las fechas de adquisición, y si tampoco se tiene en cuenta la posibilidad de haber desempeñado alguna actividad productiva con anterioridad. En el oficio policial se omite cualquier referencia a estos aspectos, por lo que la referencia a la inexistencia de actividad laboral y al mantenimiento de un elevado tren de vida, carecen de cualquier apoyo en datos objetivos.

   En segundo lugar, se menciona, como suele ser habitual en los oficios de esta naturaleza, que realizan actos de contravigilancia. Pero, además de que, de estar correctamente interpretados aquellos, pueden obedecer a múltiples motivos, pues las medidas que en cada caso se mencionan no van seguidas de una conducta mínimamente sospechosa, es un dato que, aislado de otros elementos objetivos que ya se ha señalado que no existen, resulta excesivamente inespecífico, ya que no es posible vincularlo de forma consistente con la preparación o ejecución de actos constitutivos de un delito grave, fuera el tráfico de drogas o cualquier otro, lo cual resultaría necesario para justificar la intervención telefónica. De manera que, por sí mismo, no constituiría base suficiente.

   En el oficio policial se recoge otro dato que no llega a ser valorado por el Juez de instrucción. El día 29 de marzo, sobre las 19,50 horas, se comprobó que el sospechoso Leovigildo Obdulio acudió a una armería donde adquirió una pistola de fogueo. Es claro que por sí mismo este dato no justificaría una restricción de un derecho fundamental, precisando de otros con un mínimo de contenido para construir sobre ellos la sospecha fundada de la participación del sospechoso en la comisión de un delito grave. Pero como se ha señalado, la investigación policial no arrojó otros datos seriamente significativos que pudieran ser considerados.

   Es cierto que, como se ha señalado en ocasiones, especialmente en relación con la prueba indiciaria, cada indicio no debe ser valorado de forma aislada respecto de los demás, pues es el conjunto de ellos lo que permite alcanzar una conclusión, aunque sea provisional, como debería ocurrir en relación con las intervenciones telefónicas. Pero para ello sería necesario que lo que se valora como indicio exista, y realmente lo sea. Dicho de otra forma, cada dato indiciario deberá estar acreditado, y tener alguna significación respecto de la sospecha, de forma que, aun cuando aisladamente considerado no fuera suficiente, en unión de otros que apuntan en el mismo sentido, pudieran racionalmente permitir la construcción de una sospecha fundada. Y, como se desprende de todo lo dicho, no basta con que la sospecha se refiera al género de vida de los sospechosos, sino que es preciso que de ella se desprenda que los aquellos han cometido, están cometiendo o van a cometer un delito grave, lo cual en ningún momento resulta de los datos obtenidos de las vigilancias realizadas tal como se transmiten al juez de instrucción.

   Por todo ello, el motivo debe ser estimado en sus dos quejas, relativas a las dos intervenciones telefónicas acordadas en las dos diligencias penales incoadas al principio y luego acumuladas.

   Teniendo en cuenta que los datos obtenidos de las intervenciones telefónicas han constituido el origen de todos los elementos incriminatorios, la prohibición de valoración de los mismos conduce necesariamente a la estimación de los motivos relativos a la vulneración de la presunción de inocencia por falta de prueba de cargo, lo que determinará el dictado de una segunda sentencia absolutoria.

   La estimación aprovechará a todos los demás recurrentes aunque no hayan alegado la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas.

   FALLO

   Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR a los recursos de Casación interpuestos por las representaciones procesales de los acusados Hermenegildo Urbano , Marcial Urbano , Sergio Urbano , Leovigildo Obdulio , Fabio Norberto , Juana Delfina , Olegario Ignacio , Efrain Urbano y Carmelo Roberto , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Primera, con fecha 29 de Noviembre de 2.011 , en causa seguida contra los mismos, por delito contra la salud pública. Declarándose de oficio las costas de sus correspondientes recursos.

   Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Joaquin Gimenez Garcia Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Antonio del Moral Garcia

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a diecinueve de Julio de dos mil doce.

   El Juzgado de Instrucción número 4 de los de Ayamonte instruyó el procedimiento Abreviado con el nº 7/2011, por delito contra la salud pública, contra Hermenegildo Urbano , Marcial Urbano , Sergio Urbano , Carmelo Roberto , Efrain Urbano , Olegario Ignacio , Fabio Norberto , Juana Delfina y Leovigildo Obdulio , con DNI núm. NUM008 , NUM009 y NUM010 los primeros, y de nacionalidad rumana los siguientes, respectivamente indocumentado, con pasaporte NUM011 , NIE NUM012 , NUM013 , NUM014 y X- NUM015 , nacidos el NUM016 -1956, NUM017 -1959, NUM018 -1977, NUM019 - 1989, NUM020 -1979, NUM021 -1982, NUM022 -1976, NUM023 -1982 y NUM024 -1971, sin antecedentes penales computables; y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Huelva (Sección 1ª, rollo nº 18/2011), que con fecha veintinueve de Noviembre de dos mil once, dictó Sentencia : 1.- Absolviendo a Hermenegildo Urbano y Marcial Urbano de los hechos ocurridos el 8 de Abril de 2010, por los que como autores de delito contra la salud pública vienen acusados por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio una tercera parte de las costas procesales y condenándolos como autores penalmente responsables de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, por los hechos descubiertos el 2 de Julio de 2010, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión para cada uno, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 9.000.000 euros para cada uno con responsabilidad personal subsidiaria de cincuenta días en caso de impago. Y pago de una veintisieteava parte de las costas procesales cada uno de ellos.- Condenando al acusado Sergio Urbano como autor penalmente responsable de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, por los hechos descubiertos el 2 de Julio de 2010, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años y cuatro meses de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 10.000.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de cincuenta días en caso de impago. Y pago de una veintisieteava parte de las costas procesales. - Condenando a los acusados Efrain Urbano y Carmelo Roberto como autores penalmente responsables de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, por los hechos descubiertos el 2 de Julio de 2010, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión para cada uno, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 10.000.000 euros para cada uno con responsabilidad personal subsidiaria de cincuenta días en caso de impago. Y pago de una veintisieteava parte de las costas procesales cada uno de ellos.- Condenando al acusado Leovigildo Obdulio como autor penalmente responsable de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, por los hechos descubiertos el 2 de Julio de 2010, siendo jefe de la organización como circunstancia agravatoria de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años y tres meses de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multas de 19.000.000 y 15.000.000 euros para cada uno con responsabilidad personal subsidiaria de cincuenta días en caso de impago. Y pago de una veintisieteava parte de las costas procesales.- Condenándolo asimismo como autor penalmente responsable de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, por los hechos descubiertos el 7 de julio de 2010, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1.700.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de cuarenta días en caso de impago. Y pago de una tercera parte de las costas procesales.- Acordándose terminar las piezas de responsabilidad civil conforme a Derecho, donde se embargarán las cantidades de dinero intervenidas a los acusados para responsabilidades pecuniarias.- Decretándose el comiso de la droga intervenida que ya ha sido destruida, teléfonos móviles, finca de Lepe, vehículos, efectos y dinero, a los que se dará el destino legal. Con devolución de aquellos bienes intervenidos que pertenezcan a un tercero no responsable. Así como los estrictamente personales no relacionados con los delitos.- Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por las representaciones legales de los acusados y que ha sido CASADA Y ANULADA , por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

De conformidad con lo establecido en el artículo 789 de la LECr ., debe instruirse las diligencias esenciales encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en el hayan participado, así como el órgano competente para su enjuiciamiento, dando cuenta de su incoación y de los hechos que la determinen al Fiscal de la Audiencia.

La Jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, complementando la, a todos luces insuficiente, regulación de la materia que se contiene en el artículo 579.2 y 3, apartados introducidos por la LO 4/1988 (RCL 1988/1136), ha elaborado un sólido cuerpo de doctrina sobre los requisitos y garantías de que debe estar rodeada la intervención de las comunicaciones telefónicas cuando se considera necesario recurrir a esta excepcional medida durante la instrucción de un procedimiento orientado a la investigación de un delito. En esta línea doctrinal, que cobra un decisivo impulso con el auto de 18 de julio 1992 (RJ 1992/6102) y prosigue con numerosas Sentencias, entre las que cabe destacar las de 22 julio 1996 (RJ 1966/6072), 9 octubre 1996 (RJ 1996/7834), 4 febrero 1997 (RJ 1997/1275), 10 marzo 1997 (RJ 1997/2106), 16 febrero 1998 (RJ 1998/1051) y 21 septiembre 1998 (RJ 1998/7497), se ha insistido constantemente, en sintonía con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derecho Humanos -de cuyas Sentencias sobre la materia cabe citar entre otras las SS. 6 septiembre 1978 (Caso Klass y otros), 2 agosto 1984 (Caso Malone ) y 24 de abril 1990 (Casos Krusilin y Huving) - en el requisito de la proporcionalidad, tanto más exigible cuanto mayor y de más graves consecuencias es la invasión en la esfera de la intimidad personal que la intervención de las comunicaciones telefónicas implica. La proporcionalidad debe ponerse en relación con la gravedad del presunto delito investigado pero, previamente, comporta la exigencia del un cierto nivel de seriedad y fundamento en la noticia del delito que la Policía transmite a la autoridad judicial cuando solicita de ella permiso para una intervención telefónica. Las investigaciones deben estar justificadas por indicios de responsabilidad criminal - artículo 579.3 LECrim - si bien no es razonable confundir estos indicios, que son necesarios para interrumpir el secreto de las comunicaciones, con los que pueden servir de base a un auto de procesamiento o a una inculpación formal. Los que pueden servir de fundamento a una autorización judicial de intervención telefónica han de ser, por supuesto, algo más que simples conjeturas o suposiciones más o menos aventuradas, pero no puede exigirse de ellos la solidez de una "provisional cuasi certeza", puesto que normalmente la intervención de las comunicaciones se realiza en las primeras fases de la investigación. En rigor, no se puede decir que una interceptación telefónica carezca de justificación por haber sido concedida en virtud de meras sospechas siempre que éstas sean razonables y estén suficientemente fundadas. Precisamente por esto, la Policía debe ofrecer al Juez -y éste debe exigirlo- su razón de ciencia, es decir, los motivos en que base su sospecha para que el Juez esté en condiciones de apreciar si se trata realmente de una sospecha razonable y fundada y si, en consecuencia, la intervención que se el le solicita, con la restricción del derecho fundamental que lleva consigo, es proporcional al interés criminalístico invocado por los Agentes de las Autoridad. Existen formas de delincuencia, como la mayoría de las relacionadas con el tráfico de estupefaciente. Que hacen inevitables ciertas singularidades en las técnicas policiales de investigación.

Señala la reciente STS de 28 de julio de 2000 , que la veracidad del indicio que no puede confundirse con su posible comprobación judicial: en primer lugar porque normalmente estando constituido por informaciones transmitidas por confidentes -a veces anónimos- de la Policía, la comprobación consiste precisamente en la intervención solicitada sobre la base de una noticia o indicio concreto y de contenido razonable. Y en segundo lugar porque cuando, siendo posible, no se comprueba el indicio o noticia disponible, de ellos se sigue que, de ser falso, el auto habilitante no se sustentará en indicios auténticos, pero no que, de ser verdadero, el indicio razonable del delito deje de ser tal por el solo hecho de no haberse comprobado, en cuyo caso ni la intervención carecerá de su objetivas justificación ni la resolución padecerá por ello una insuficiencia motivacional, si razona suficientemente en juicio de ponderación la procedencia de la medida.

En el oficio remitido por la Brigada Provincial de la Policía Judicial UDYCO I 8SEVILLA), se expone que el pasado 11 de marzo se puso en contacto con dicha Unidad una persona, que será designada a partir de este momento en las actuaciones como TPI, afirmando que quería colaborar con la misma a fin de desarticular una organización, en su mayor parte y en rama más baja articulada por braceros de origen rumano, dedicada a la introducción de grandes partidas de hachís en Andalucía, procedentes de Marruecos. Tras ser contratada su filiación y personalidad se le tomó manifestación como testigo protegido, resultando parecer la misma bastante concreta y exacta y al menos concordante en lo relativo a la operatividad de una organización dedicada a la introducción de droga en España.

A raíz de dichas declaraciones y de las labores de vigilancia y seguimiento de varios miembros de la organización, llevadas a cabo entre el 15 y el 29 de marzo pasado, se obtienen ciertos datos concretos de la organización, tales como que la misma utiliza embarcaciones de grandes dimensiones, de entre 10 y 15 metros de eslora y dotadas de motores normalmente de 250 caballos de potencia, con las que introducen entre 3.000 y 4.000 Kg. De hachís en la península, a través de la costa de Huelva para su distribución en Sevilla. Se ha podido saber a través de las manifestaciones del testigo que existen dos ramas independientes, una de ellas encabezada por un tal Raul Hipolito , " Cerilla ", con domicilio en Cartaya, el cual a su vez y al parecer recibe instrucciones de Norberto Bernardo , " Cachas ", histórico traficante de hachís y actualmente en prisión. La otra rama estaría compuesta por los hermanos gemelos "Kim y Abraham", de origen marroquí y afincados en la provincia de Huelva. Como jefe del brazo operativo de contraría el identificado por el testigo y que resultó ser Leovigildo Obdulio , " Pulga ". Esta persona es la encargada de gestionar las negociaciones con los líderes superiores, encargándose de gestionar los precios y la infraestructura material que requiera la operación, habiéndose obtenido de las labores de vigilancia llevadas a cabo que al menos cuenta la organización con dos furgonetas sustraídas, tres vehículos rápidos de lanzadera, dos naves alquiladas (una para ocultar las furgonetas sustraídas y otra para ocultar temporalmente el hachís) y numerosas armas de fuego.

Bajo el mando del anterior se encuentran Olegario Ignacio ), encargado de patronar la embarcación en algunas ocasiones y Fabio Norberto ( Chapas ), encargado de sustraer los vehículos que son utilizados para el transporte del hachís y de alquilar las naves donde se encuentra almacenado hasta su posterior transporte y distribución; y, tras este eslabón intermedio se ubican los alijadores, unos quince individuos de origen rumano, que no tienen acceso a la información detallada con la que cuentan escalones superiores, siendo requeridos normalmente el mismo día o a lo sumo un día antes de la operación de tráfico de drogas en la que ha de trabajar.

A ello debe añadirse que a ninguno de los investigados se le ha detectado la realización de actividad laboral alguna, manteniendo un elevado tren de vida (varios vehículos de alta gama, que constar a nombre de terceros), un alto grado de jerarquía (las reuniones son convocadas por " Pulga ", que normalmente recoge a los demás implicados, el hecho de acudir a las reuniones con armas simuladas, de volver la cabeza en varias ocasiones para ver si son seguidos, extremando al máximo las medidas de seguridad en sus desplazamientos (cambios bruscos de velocidad, continuas vueltas en las rotondas, continuos giros y cambios de vehículo).

Dichas maniobras de contravigilancia dificultan gravemente las posibilidades de seguimiento e interceptación de la mercancía objeto del tráfico ilícito, interesando dicha Unidad a la vista de cuanto acontece y agotadas otras posibles vías de investigación, la intervención, grabación y escucha de los teléfonos antes indicados.

Los anteriores indicios son suficientes para adoptar la medida de investigación solicitada, atendiendo, básicamente, a la declaración del testigo que dio lugar al inicio de la investigación y las diligencias de vigilancia y seguimiento llevadas a cabo por los agentes solicitantes, las cuales indican que las informaciones obtenidas son fiables y que tanto el investigado como su mujer, que conduce habitualmente el vehículo, pudieran estar implicados en los hechos delictivos relacionados anteriormente.

La medida solicitada, por otro lado, es proporcional a los delitos investigados, de un lado contra la salud pública, castigado con penas en el tipo básico de hasta nueve años de prisión.

Finalmente, la medida solicitada es necesaria para las especiales características de las formas de delincuencia relacionadas con el tráfico de estupefacientes, que hacen especialmente difícil la investigación de dichos delitos, pues, como recuerdan las SSTS 298-11-1997 (RJ 1997/8561) y 28 marzo 1996 (RJ 1996/2464), la intervención telefónica que pueda solicitarse por los funcionarios policiales a los Jueces de Instrucción no es posterior al descubrimiento del delito, sino de averiguación del mismo e identificación de su autor, de ahí que sea suficiente, como sucede en el supuesto que nos ocupa, que exista una línea de investigación, sobre la comisión de hechos delictivos que precise, para una mayor eficacia en la lucha contra manifestaciones graves de criminalidad, del auxilio de una información que puede obtenerse a través de las intervenciones telefónicas.

Por todo ello, procede acordar la medida de intervención solicitada respecto del teléfono indicado en el oficio.

Si bien el artículo 302 de la L.E.Cr establece que las partes personadas podrán tomar conocimiento de las actuaciones e intervenir en todas las diligencias del procedimiento, sin embargo, lo dispuesto anteriormente, si el delito fuere público, podrá el Juez de Instrucción, a propuesta del Ministerio Fiscal, de cualquiera de las partes personadas o de oficio, declararlo total o parcialmente secreto para todas las partes personadas, con arreglo a los requisitos que se establecen, facultad implícitamente condicionada a la circunstancia de que, como en el presente caso ocurre, la falta de secreto sea susceptible de comprometer el éxito de la instrucción.

En atención a lo expuesto,

DISPONGO: Incoar Diligencias Previas, que se registrarán en el libro de los de su clase, dando cuenta de su incoación y de los hechos que la determina al Ministerio Fiscal; declarar secreto el presente procedimiento, con carácter total, durante 30 días; decretar se averigüe la titularidad y la intervención, grabación y escucha, así como todos los datos relativos a su interceptación , de los teléfonos móviles NUM025 y NUM026 , pertenecientes a la Compañía MOVISTAR, y NUM027 de la compañía VODAFONE, cuyo usuario es D. Leovigildo Obdulio , alias " Pulga ", así como de los números NUM028 , cuyo usuario es D. Juana Delfina y NUM029 , cuyo usuario es D. Fabio Norberto , alias " Chapas ", estos dos últimos de la Cía. VODAFONE.

Todo ello con la finalidad de investigar unos presuntos delitos contra la salud pública y receptación; la intervención, grabación y escucha será llevada a cabo por funcionarios de la Brigada Provincial de la Policía Judicial UDYCO I (SEVILLA), de la dirección General de la Policía y de la Guardia Civil, por plazo de treinta días a contar desde la fecha de inicio de la intervención; líbrese los correspondientes oficios a la UDYCO I SEVILLA y a los Delegados de la Compañías Telefónicas MOVISTAR y VODAFONE en esta provincial; la autoridad policial solicitante deberá dar cuenta de la fecha de inicio de la intervención y escucha e informará cada quince días del resultado de la misma, presentando todas las cintas grabadas durante las veinticuatro horas de cada día y de su correspondiente transcripción mecanográfica, autorizándose a fin de preservar la intimidad de terceras personas, la no transcripción literal y la exclusión de las conversaciones que carezcan de interés para la investigación y/o no guarden relación con los hechos, con objeto de verificar su cotejo por el Secretario Judicial, debiendo aquella autoridad disponer la inmediata desconexión de la intervención una vez cumplido aquel período, sin necesidad de nuevo oficio o recordatorio.

Así lo acuerda, manda........"

Y el oficio de la Unidad de Drogas y del Crimen Organizado Grupo I de Sevilla que solicitaba las intervenciones telefónicas se trascribe a continuación:

"OFICIO

NI ReP: R° DE S : 67074 /10

S/ ReP: D. P. 1484/10

ASUNTO: SDO. INTERVENCIONES TELEFÓNICAS.

DESTINATARIO: ILTMO. SEÑOR/A MAGISTRADO/A JUEZ DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO DOCE DE LOS DE SEVILLA.

Este Grupo 1 de la Unidad de Drogas y Crimen Organizado (U.D.Y.C.O.) de Sevilla tiene como principal objetivo la desarticulación de organizaciones dedicadas a la introducción de grandes partidas de sustancia estupefaciente (modalidad hachís) en España, así como aquellos grupos organizados dedicados al transporte y ocultación de esta sustancia en cualquier punto de la geografia española.

En el marco de estos objetivos se recibe información (recogida en acta de testigo protegido) referente a una organización dedicada a la introducción de grandes partidas de hachís en la península, así como al transporte a través de la geografia española de estos alijos, quizá con el objetivo de entregarlo a otra organización cuya misión fuese subirlo a otros países de Europa.

Esta información ya fue transmitida a V.I. en atestado policial que da lugar a las Diligencias Previas 1484/10 de ese Juzgado.

Volviendo a la investigación, la información que claramente se ha obtenido es que dicha organización llevará a cabo el transporte de una gran cantidad de hachís desde la localidad de Huelva a la de Sevilla.

Esta organización cuenta con una infraestructura de unos veinte ciudadanos rumanos. En un primer eslabón se encuentra el encargado de contactar con otras organizaciones que se dedican a la introducción de hachís a gran escala vía marítima.

Esta rama de la organización utiliza embarcaciones de grandes dimensiones, entre diez y quince metros de eslora, dotadas de motores normalmente de 250 caballos de potencia, comúnmente denominadas "semirrígidas de motor fuera borda". En estas embarcaciones se puede transportar una media de ciento veinte paquetes de arpillera (fardos de hachís) pesando cada uno treinta kilos, lo que conlleva una introducción de unos 3000 y 4000 kilos de hachís en la Península.

La introducción del hachís vía marítima está coordinada por un ciudadano español de la zona de Huelva llamado: Raul Hipolito (a) " Cerilla ", titular del DNI- NUM030 , nacido en Huelva el día NUM031 de 1977, hijo de Toribio y de María del Carmen, con domicilio en la CALLE000 número

Otra organización dedicada a la actividad delictiva, es la compuesta por dos hermanos gemelos llamados "Kim y Abraham", de origen marroquí, afincados al parecer en la provincia de Huelva.

Por otro lado, los responsables de llevar a cabo los alijos, transporte, ocultación del estupefaciente, lo constituye un grupo de personas perfectamente organizado y estructurado, con cierto grado de "jerarquía" entre ellos, todos ellos de nacionalidad "rumana", que han sido identificados como:

Leovigildo Obdulio (a) " Pulga ", nacido en Rumania, el NUM024 de 1981, hijo de Gheorge y Aniculta, con domicilio en la 4 de Cartaya, Huelva, en la AVENIDA000 , NUM032 , NUM032 NUM033 , usuario de NUM034 .

Fabio Norberto (a) Chapas ", titular del NIE NUM013 , nacido en Braila (Rumania) el día NUM022 de 1976, hijo de Neculai y de Lenuta, con domicilio en la PLAZA000 , número NUM032 piso NUM035 letra NUM036 de Huelva.

Olegario Ignacio (a) " Sordo ", nacido en SLATINA (Rumania) el día NUM021 de 1982, hijo de Ion y de Lucía, le figura domicilio en la PLAZA000 , número NUM032 piso NUM037 letra NUM036 de Huelva.

Juana Delfina , titular del NIE- NUM014 , nacido en SLATINA (Rumania) el día NUM023 de 1982, hijo de Alexanaru y de Elena, le figura domicilio en la CALLE001 número NUM038 piso NUM039 , puerta NUM040 de Sevilla.

De estos reseñados, sería el apodado " Pulga " el máximo responsable, persona ésta encargada de dar las ordenes a " Chapas y Sordo "

(por lo tanto permanecen en un segundo escalón dentro del organigrama de la organización), para que sean éstos los encargados de reclutar al resto de personas (hasta un número aproximado de quince, encargados de llevar a cabo los alijos, transporte y posterior guarda del estupefaciente). La organización desarrolla la actividad delictiva principalmente por las costas de Huelva y en horas nocturnas con un gran dispositivo de personas que garantizan la operación. Para ello utilizan embarcaciones de gran eslora, vehículos para el transporte (la mayoría de las veces vehículos que han sido sustraídos previamente para tal fin, normalmente furgonetas de grandes dimensiones).

El destino de la sustancia estupefaciente es la ciudad de Sevilla, estando afincado parte de los miembros, según se extrae de las vigilancias, en la ciudad de Sevilla.

MODUS OPERANDI :

La estructura criminal que se viene investigando ha sido objeto de varias detenciones anteriores, motivada por hechos similares a los aquí se describen, y ha sido sometida a investigaciones por otros grupos operativos de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Del conocimiento que aportan estas investigaciones anteriores, así como de las vigilancias ya realizadas en el marco de esta operación, así como del análisis exhaustivo de la documentación obrante en los distintos archivos policiales, se extrae que la forma de operar de esta organización criminal puede describirse tal que sigue:

El responsable del brazo operativo de la organización es Leovigildo Obdulio ( Pulga ), ciudadano rumano bajo cuyo mando se encuentran Olegario Ignacio y Fabio Norberto " Chapas ". Bajo este eslabón intermedio se ubican los alijadores, a la sazón quince individuos de origen rumanos que no tienen acceso a la información detallada con la que cuentan escalones superiores, siendo requeridos normalmente el mismo día o a lo sumo un día antes de la operación de tráfico de drogas en la que deben trabajar.

Ha de significarse que esta investigación se centra en la persona de Leovigildo Obdulio , " Pulga ", ello no significa que este individuo constituya la cúpula de la organización. Sí se erige jefe del brazo operativo, pero su estructura suele trabajar en ocasiones a las órdenes de Raul Hipolito , " Cerilla ", a su vez brazo derecho de Norberto Bernardo , " Cachas ", un histórico traficante de hachís, quizá uno de los más potentes de los que operan por la zona de Huelva y que actualmente dirige sus operaciones desde prisión a través del mencionado " Cerilla ".

En otras ocasiones, la estructura liderada por Leovigildo Obdulio , " Pulga " trabaja para unos hermanos de origen marroquí de los que sabernos se llaman Kim y Abraham.

En cuanto al modus operandi propiamente dicho, la estructura de " Pulga " comienza a trabajar, bien a requerimiento de " Cerilla " o a requerimiento de Kim, teniendo como principal misión encargarse de la introducción de alijos, bien desde las costas o bien desde otros puntos geográficos donde se encuentren, ocultación temporal de los mismos y posterior transporte hasta la ciudad de Sevilla, donde vuelven a ocultarlo en otra nave.

Así el mencionado Pulga es el encargado de las negociaciones con los líderes de organizaciones que requieren los servicios de su estructura, acordando el precio que cobrará por los servicios prestados, ya que la logística que él lidera requiere la siguiente infraestructura material: Dos furgonetas sustraídas y al menos tres vehículos rápidos de lanzadera, dos naves alquiladas (una para ocultar las furgonetas previamente sustraídas y otra para ocultar temporalmente el hachís), y numerosas armas de fuego.

Por introducción debemos entender el alijamiento en la costa (es decir, en ningún momento esta organización gestiona la introducción de la embarcación en España ni las negociaciones con los marroquíes tendentes a conseguir la mercancía ni al trasvase de la misma desde el barco marroquí al español). A lo sumo, en algunas ocasiones Olegario Ignacio ha hecho de patrón de embarcación debido a sus conocimientos de navegación, pero a modo de personal operativo sin capacidad de decisión.

Un escalón por debajo de "Quejo" se encuentra Olegario Ignacio , encargado de sustraer los vehículos que serán utilizados para el transporte de las partidas de hachís y de alquilar las naves donde se ocultará la sustancia temporalmente hasta su traslado a Sevilla.

Este individuo también es el encargado de la custodia del alijo, labor para la que no duda en acudir con armas de fuego.

Por debajo de estos se encuentra Juana Delfina , cuya principal es reclutar a los alijadores y transportadores. Es decir, Pulga , le requiere cuando ya tiene un trabajo contratado y una mercancía a punto de entrar, con la única finalidad de que le reclute a los "braceros".

Estos alijadores o braceros constituyen el eslabón más bajo de la organización; personal operativo que recibe mínima información y siempre a última hora. La misión de estos individuos siempre es muy concreta: encargarse de transportar la sustancia de un lugar a otro.

Una característica fundamental de las organizaciones criminales constituye el hecho de que su estructura piramidal (un número de miembros mayor en la base de la estructura y una cúpula muy concreta) es exactamente inversa a la cantidad de información con la que cuentan sus miembros, es decir, en este caso " Pulga " cuenta con la totalidad del conocimiento acerca de la introducción del alijo, la procedencia, la propiedad y el destino del mismo, y en el extremo opuesto encontramos a los braceros, que sólo conocerán a última hora que deben transportar un alijo de un punto a otro.

Este es por tanto el modus operandi de la organización que viene investigándose por este Grupo 1 de UDYCO de Sevilla, sin descartar que, por tratarse la mayoría de los miembros delincuentes comunes, en un momento determinado puedan abordar otro tipo de "trabajo" que nada tenga que ver con lo aquí investigado.

El organigrama de la organización delictiva que investigamos puede resumirse gráficamente de la siguiente manera:

OPERACIÓN. KIM

(Siguen las fotos de Norberto Bernardo " Cachas ", Raul Hipolito " Cerilla ", Leovigildo Obdulio " Pulga ", Olegario Ignacio , y Fabio Norberto " Chapas " así como esquema organizativo).

ANTECEDENTES DE LOS INVESTIGADOS:

* Leovigildo Obdulio (a) " Pulga ", consta en los archivos policiales que ha estado detenido en las siguientes ocasiones:

- En fecha 19-08-2001 por Robo o Hurto de Uso de Vehículos.

- En fecha 13-02-2002 por Robo o Hurto de Uso de Vehículos.

- En fecha 25-09-2002 por Robo.

- En fecha 17-02-2004 por Robo con Fuerza en las Cosas.

- En fecha 31-03-2004 por Robo con Fuerza en las Cosas.

- En fecha 10-08-2005 por Robo con Fuerza en las Cosas.

- En fecha 20-03 -2006 por Robo con Fuerza en las Cosas.

- En fecha 22-03-2006 por Estancia Ilegal.

- En fecha 30-07-2006 por Tráfico de Drogas.

Fabio Norberto (a) Chapas ", le consta en los archivos policiales las siguientes detenciones:

- En fecha 30-1 1-2007 fue detenido por allanamiento de morada, lesiones, detención ilegal y tenencia ilícita de armas.

Olegario Ignacio (a) " Sordo ", consta en los archivos policiales que ha estado detenido en las siguientes ocasiones:

- En fecha 05-09-2006 por Robo con Violencia o Intimidación.

- En fecha 18-1 1-2007 por Daños y Lesiones.

- En fecha 30-1 1-2007 fue detenido por allanamiento de morada, lesiones, detención ilegal y tenencia ilícita de armas.

- En fecha 14-12-2009 le consta una detención por reclamación.

Juana Delfina , le consta en los archivos policiales las siguientes detenciones:

- En fecha 25-02-2002 por Infracción a la Ley de Extranjería.

VEHÍCULOS DE LOS INVESTIGADOS:

-- El mencionado " Chapas " utiliza:

o Chrisler gris con cristales tintados matrícula ....-WSX .

o Vehículo BMW matrícula .... RWD .

-- El mencionado " Sordo " utiliza:

° Audi A-4 de color negro matrícula ....-ZND .

o Audi A6 de color negro matrícula .... SSF

-- El mencionado Juana Delfina utiliza:

° Vehículo Ford Courier matrícula RO-....-RK .

o BMW serie 3 matrícula HO-....-SH .

° Renault Megane de color rojo, KF-....-OP .

-- El mencionado " Pulga " utiliza:

o BMW serie MS de color negro

o RANGE ROVER de color negro.

NAVES:

Utilizada por Leovigildo Obdulio :

o N-431, km 104, tras gasolinera Cepsa (pasado la localidad de Cartaya dirección Gibraleón), en esta nave supuestamente ocultan los vehículos que previamente sustrae la organización para transportar hachís.

o Nave industrial en el polígono industrial de Huelva, ubicada junto a la BMW, con una puerta de color azul y con un cartel que dice que se encuentra en venta.

o Bar "La Proa", ubicado en la calle Practicante Martín del Molino de Huelva.

Normalmente tanto los vehículos como los inmuebles utilizados suelen estar a nombre de personas del entorno de los investigados, raramente figuran ellos mismos.

VIGILANCIAS EN TORNO A LOS INVESTIGADOS:

El lunes día 15 de marzo de 2010 el Oficial de Policía carné profesional número NUM041 y el Policía NUM042 establecen un dispositivo de vigilancia discreta en torno al vehículo marca BMW matrícula .... RWD en la ciudad de Huelva, en la calle Escritor Luis Manzano. El vehículo, que se encuentra a nombre de Lina Ana , se encontraba estacionado en las inmediaciones del domicilio utilizado actualmente por el mencionado " Chapas ".

El vehículo fue controlado desde las 10:00 horas hasta las 15:00 horas. Sobre las 11:00 horas, el vehículo es conducido por un individuo con rasgos exteriores coincidentes con los de nacionalidad rumana, saliendo de la ciudad de Huelva, dirección Cartaya. Se significa que no pudo observarse corno se introducía el individuo en el vehículo ni de donde procedía. Se observa como el vehículo realiza una parada en una gasolinera Cepsa, en la parte de atrás (no a repostar, por tanto), donde se ubican dos naves industriales, entrando el mencionado individuo en una de las naves y cerrando la puerta tras de sí.

Pasados unos quince minutos el individuo de nacionalidad rumana sale de la nave, cierra y regresa en el mencionado vehículo a la ciudad de Huelva. En el recorrido (de ida y vuelta) se observa como el individuo adopta extremadas medidas de seguridad, tales como dar varios giros en las glorietas, reducir e incrementar bruscamente la velocidad, todo ello con el fin de detectar posibles seguimientos policiales.

Tales fueron las medidas de seguridad adoptadas por el individuo, que los funcionarios que llevaban a cabo la vigilancia se vieron obligados a desistir y levantar el servicio, para evitar ser detectados.

No obstante, pasados aproximadamente a las 13:00 horas el vehículo fue detectado nuevamente estacionado en la calle Escritor Luis Manzano.

El martes 16 de marzo de 2010 en servicio de tarde.

Los funcionarios con números de carné profesional NUM041 y NUM042 establecen un dispositivo de vigilancia en tomo a la PLAZA000 de Huelva. Sobre las 18.15 horas salen de! portal número uno dos individuos de gran estatura que los funcionarios pueden identificarlos plenamente siendo éstos " Chapas " y " Sordo ". Se dirigen a una calle próxima al domicilio donde se encuentra aparcada una furgoneta marca Chrysler y modelo Voyager de color gris con los cristales traseros tintados, siendo la matrícula ....-WSX . Abandonan el lugar en la mencionada furgoneta y se dirigen a un establecimiento de MacDonald's cercano al domicilio.

En el trayecto desde el domicilio mencionado hasta el establecimiento realizan multitud de maniobras de contravigilancia, llegando uno de los investigados a salir del vehículo bruscamente tras una parada imprevisible a fin de comprobar si eran seguidos, lo que obliga a los funcionarios actuantes a seguir adelante, sin perderlos de vista.

En el establecimiento McDonald's contactan con un individuo que los funcionarios lo identifican sin ninguna duda, siendo este Leovigildo Obdulio , alias " Pulga ". Tras una breve entrevista durante la que los componentes no dejaron en ningún momento de realizar maniobras de vigilancia (saliendo en una ocasión el mencionado Pulga del local a comprobar las inmediaciones), abandonan el lugar a gran velocidad, a buen seguro para abortar un posible seguimiento, conduciendo " Pulga " un vehículo Range Rover de color negro al que no pueden observar la matrícula. Se dirigen en dirección a Punta Umbría a velocidad vertiginosa, por lo que los funcionarios actuantes pierden de vista a los investigados.

El jueves 18 de marzo de 2010 , se monta dispositivo de vigilancia en torno a los individuos investigados, formado por el Subinspector de policía con carné profesional número NUM043 y el Oficial con carné profesional NUM041 . El dispositivo abarca desde las 18:00 horas del día 18, hasta las 02:00 horas del día 19 de los corrientes. Sobre las 19:15 horas, los investigadores detectan corno el vehículo se pone en movimiento siendo utilizado por la misma persona que lo utilizó el día 15. El usuario del mencionado vehículo se pone en circulación y se dirige por la carretera de Cartaya hasta las naves ya mencionadas en la vigilancia del día 15, al igual que en esta fecha, tras estacionar el vehículo delante de la puerta de la nave, se introduce en el interior de ésta cerrando la puerta tras de sí. Pasada una media hora, abandona este lugar y regresa a Huelva. Tras dar varias vueltas por la ciudad, estaciona el vehículo en la calle Escritor Luis Manzano y se introduce en el número uno de la PLAZA000 .

Significando que a partir de este momento, el mencionado vehículo ya no fue utilizado en toda la tarde-noche.

El día 19/03/10 en horario de tarde, los funcionarios titulares de los carnet profesional número NUM043 , NUM041 , NUM044 y NUM045 , montan dispositivo de vigilancia y observación en torno a los investigados, concretamente sobre el domicilio de " Chapas y Sordo " ( PLAZA000 número NUM032 , piso NUM035 NUM040 y sobre el vehículo BMW matrícula .... RWD color gris plateado. Sobre las 21:00 horas, se detecta la llegada a las inmediaciones del domicilio mencionado, e! vehículo Renault Megane de color rojo matrícula KF-....-OP , ocupado por tres individuos de nacionalidad "rumana", ambos suben al piso de " Chapas y Sordo " y permanecen en el mismo por espacio de una hora treinta minutos, pasado este tiempo, los tres ocupantes del vehículo regresan a Sevilla. Uno de ellos fue identificado como el ya reseñado Juana Delfina , Aproximadamente a las 23.30 el vehículo llega a Sevilla, concretamente a la CALLE001 sita en la barriada de los Pajaritos, donde reside el mencionado " Muñeca ".

En fecha 22/03/10 los funcionarios NUM046 , NUM047 y NUM048 (pertenecientes al Grupo de Vigilancias de UDYCO), instalan un dispositivo de vigilancias y observación en torno al domicilio de " Chapas y Sordo " y el vehículo de éste, el BMW .... RWD éste es detectado estacionado en la calle Dulce Nombre de María. El objetivo sometido a vigilancia ( Olegario Ignacio (a) " Sordo "), es detectado en la calle Practicante Martín del Molino, en el bar "La Proa", se comprueba por parte de los investigadores que la persona que está atendiendo en el establecimiento es la pareja sentimental del mencionado " Sordo .

Por otro lado, los funcionarios titulares de los carnets profesionales número NUM043 y NUM041 , detectan (sobre las 21h15) la llegada al domicilio de " Chapas y Sordo " de los mismos individuos que acudieron el día 19/03/10 entre ellos el mencionado Juana Delfina . Tras subir al domicilio, ambos permanecen en el mismo por espacio de dos horas, pasado este tiempo, los tres individuos abandonan la morada y se dirigen hasta el vehículo tipo furgoneta Ford Courier de color gris matrícula RO-....-RK .

Los investigados comprueban abiertamente si son vigilados en el momento de la salida del domicilio, avistando ambos lados de la calle, impidiendo a los actuantes acercarse al lugar.

La mencionada furgoneta con los investigados dentro es seguida por los funcionarios hasta la Barriada de los Pajaritos de Sevilla, donde se da por finalizado el seguimiento, ya que vuelven a adoptar numerosas medidas de vigilancia a la llegada a dicha barriada. Se significa que se desiste de la vigilancia a fin de no poner en peligro la investigación en curso.

Hechas las gestiones sobe el mencionado vehículo, consta que éste figura a nombre de Juana Delfina , con domicilio en la CALLE001 número NUM038 , piso NUM049 NUM040 de Sevilla.

En fecha 25/03/10 los funcionarios NUM043 , NUM041 , NUM050 y NUM045 , montan dispositivo de vigilancias y observación en tomo al domicilio de " Chapas y Sordo " y el vehículo de éste, el BMW .... RWD . Sobre las 21h50, llega al domicilio objeto de vigilancia, el vehículo Renault Megane de color rojo KF-....-OP , ocupado por dos individuos, uno de ellos el ya conocido corno Muñeca , ambos al igual que en otras ocasiones y una vez estacionado el vehículo en las inmediaciones, suben al domicilio de " Chapas y de Sordo ". Sobre las 22H30, se detecta la llegada del otro vehículo de " Sordo ", el Audi A-4 de color negro matrícula ....-ZND , éste vehículo es conducido por el "principal investigado", el llamado Leovigildo Obdulio (a) " Pulga ", éste una vez que estaciona el vehículo en las inmediaciones, comprueba en todo momento si está siendo sometido a vigilancia, sube al piso de los investigados y permanece en le mismo por espacio de una hora, pasado este tiempo, abandona el lugar.

Es seguido por los funcionarios NUM050 y NUM045 y, debido a la "agresividad" que utiliza en la conducción, es perdido de vista por los investigadores a la salida de Huelva dirección Cartaya. Se significa que la conducción adoptada por el investigado es imposible de seguir sin llamar la atención de él mismo, de ahí que conduzca en todo momento de tan inusual manera.

Por otro lado, y pasado unos cinco minutos desde que " Pulga " abandonó el domicilio, salen del mismo " Sordo " y los dos ocupantes del Renault Megane KF-....-OP , entre ellos Juana Delfina , ambos se dirigen hasta el vehículo de BMW .... RWD y tras ponerlo en marcha, se dirigen por la carretera nacional 43 1 que une Huelva con Cartaya.

Es seguido por los funcionarios encargados de la investigación hasta las inmediaciones del lugar donde estuvo " Sordo " el pasado día 15, es decir, se observa como el vehículo realiza una parada en una gasolinera Cepsa, en la parte de atrás donde se ubican las dos naves industriales controladas por la organización, donde presuntamente ocultan dos vehículos sustraídos. Acto seguido, los tres ocupantes regresan a Huelva y una vez en la ciudad, los dos usuarios del Renault Megane inician regreso a Sevilla, son las 00H15 aproximadamente cuando se da por finalizada la vigilancia.

Domingo 28 de marzo de 2010

Los funcionarios con números de carné profesional NUM041 y NUM042 establecen en torno al vehículo Renault Megane con matricula de KF-....-OP , aparcado en la calle Miguel Fleta de Sevilla una vigilancia que se inicia a las 16:00 horas. No se observa ningún movimiento hasta las 18:45 horas, cuando en un descampado cercano al punto de observación aparca la furgoneta Chrysler ....-WSX conducida por " Chapas " y un segundo vehículo marca Audi A4 con matrícula .... SSF que conduce un individuo aún sin identificar.

" Chapas " y este segundo individuo se introduce en la Asociación Peña Bética Cultural Manuel Ruiz de Lopera situada en la calle Algaba. Al lugar acude andando y desde una calle posterior al establecimiento Juana Delfina con otro individuo de aspecto rumano. Ambos giran la cabeza al menos en tres ocasiones para comprobar si se encuentran sometidos a vigilancia.

Al cabo de quince minutos salen de la Peña Bética y en la vía pública se reúnen con cerca de diez personas que van acudiendo por separado. Todas ellas tienen aspecto de ciudadanos de nacionalidad rumana. Establecen esta reunión hasta cerca de las 21:45 horas, momento en el que todos se dispersan, observando los funcionarios como " Chapas " abandona el lugar a bordo de el Audi A4 con el individuo que lo conducía. La furgoneta Chrysler se queda aparcada en el descampado permaneciendo allí toda la noche.

Lunes 29 de marzo de 2010

Los funcionarios con números de carné profesional NUM041 y NUM051 se dirigen a las 17:00 horas al descampado donde se encontraba la furgoneta Chrysler, observando que ahora se encuentra estacionada en una calle adyacente.

Éstos funcionarios se dirigen a Huelva para averiguar si el mencionado " Chapas " se encuentra en esta localidad. Al llegar al domicilio situado en la PLAZA000 observan al vehículo Audi A4 con matrícula ....-ZND en segunda fila con Leovigildo Obdulio " Pulga " en su interior. Del domicilio situado en la PLAZA000 sale " Chapas " y se entrevista durante diez minutos con " Pulga ", abandonando éste el lugar en el mencionado Audi.

Pese a las medidas de precaución para evitar seguimientos policiales, estos funcionarios consiguen seguirlo hasta la Avenida de Italia, donde estaciona y se introduce en el número 75, establecimiento Armería La Tórtola.

De dicho establecimiento sale a las 19:50 h, y tras cinco minutos, con una bolsa de plástico, probablemente dotado de algún complemento para armas de fuego (se tiene conocimiento de que los investigados hacen uso de armas de fuego en sus operaciones de narcotráfico, si bien no se procede a consultar al empleado del establecimiento por temor a que guarde alguna relación con el investigado).

Realizadas gestiones posteriores se tiene conocimiento de que el artículo que había adquirido el investigado era una pistola de fogeo (simulada). Probablemente y aunque estos individuos hagan uso de armas de fuego real, con la finalidad de no portar siempre una de ellas a fin de evitar una posible detención, acudan a determinadas citas con armas simuladas, haciéndose respetar así entre los contrincantes.

Posteriormente se dirija a la Avenida del Alcalde Federico Molina Orta, donde a la altura del número 54 se entrevista en la vía pública con varios individuos de aspecto rumano. Tras un periodo de una hora abandonan el lugar estos individuos en un SEAT Altea de color rojo y matrícula de Rumania que no puede ser detectada ya que era imposible acercarse lo suficiente al vehículo debido a las maniobras de vigilancia adoptadas por los investigados.

Debido a la alta velocidad que circula " Pulga " los funcionarios no pueden realizar el seguimiento del vehículo sin poner en peligro la investigación, por lo que se desiste de dicho seguimiento.

OTROS INDICIOS OBTENIDOS:

Otros conocimientos que este Grupo 1 ha obtenido acerca de la organización investigada durante este período de tiempo son los expuestos en adelante, y que, a juicio de esta unidad, suponen claros indicios de que los investigados se sustentan económicamente de actividades ilícitas, concretamente del tráfico de drogas.

1. ) Durante el tiempo que han durado las vigilancias y seguimientos, a ninguno de los investigados se le ha detectado que realice ningún tipo de actividad laboral que, por otro lado justifique el ritmo de vida que llevan. Significando en este sentido, que el bar "La Proa", regentado por la pareja sentimental de " Sordo " es utilizado como "tapadera" para justificar ingresos que realmente provienen del tráfico de drogas. Esta conclusión se basa en que en las ocasiones en que se ha vigilado dicho bar se concreta que carece totalmente de clientela, concluyéndose que no sólo no reputa ingresos algunos, sino que su mantenimiento debe conllevar pérdidas económicas.

2. ) Tanto en sus desplazamientos a pie, pero sobre todo en los realizados en vehículos adoptan numerosas medidas de seguridad con el fin de detectar si son seguidos por algún cuerpo policial medidas que consisten en cambios bruscos en el ritmo de la velocidad, vueltas continuas en rotondas, paradas inesperadas, continuos giros para detectar presencia policial etc..

3. ) Los principales investigados, utilizan vehículos de alta gama que figuran a nombre de terceras personas, lo que supone un elevado tren de vida y un afán de no constar como propietario de los bienes.

4. ) Los principales investigados, como medida de seguridad, utilizan como "centro de operaciones " el domicilio de " Chapas y de Sordo " para mantener las reuniones con el resto de los investigados, sin duda con la finalidad de dificultar enormemente el control de dichas citas por parte de los Grupos Policiales evitar ser grabados o fotografiados durante las reuniones.

5. ) Entre los miembros del "grupo" existe un alto grado de "jerarquía", detectándose que las reuniones siempre son convocadas por Pulga o algún otro miembro relevante de la banda, recogiendo en ocasiones a los demás investigados o acercándose a sus domicilios si estos no tienen posibilidad de movimiento.

CONCLUSIONES Y PETICIÓN:

La finalidad última de la investigación sin duda alguna radica en LA DESARTICULACIÓN DE ESTA ORGANIZACIÓN DELICTIVA DEDICADA AL TRÁFICO DE DROGAS A GRAN ESCALA, aprehendiendo la sustancia estupefaciente que pretendan trasladar, interviniéndoles todo tipo de armas de fuego y demás elementos de prueba, deteniendo a los integrantes y pasándolos a disposición judicial.

No obstante a lo anterior este fin requiere una ardua y sacrificada investigación previa, repleta de vigilancias y seguimientos en horas intempestivas, trabajo de gabinete y demás gestiones necesarias; todo ello con la finalidad de ir recabando indicios que alimenten la imputación posterior tanto por el tráfico de drogas corno por los posibles delitos de blanqueo de capitales.

Pero esta compleja investigación se ve seriamente dificultada a causa de las innumerables medidas de contravigilancia que adoptan los encartados, así como por el carácter encriptado de todas las reuniones que mantienen y de todos los individuos que conforman la estructura, siendo prácticamente imposible detectar el día en que realizarán la siguiente operación de tráfico de drogas si no es recurriendo a otras herramientas de investigación que requieren mandamiento judicial.

Dada la trascendencia social del tipo delictivo, teniendo en cuenta la "idoneidad" del medio de investigación que se viene a solicitar, valorando que no se cuenta en este Ordenamiento jurídico con otro medio de investigación menos lesivo y que a su vez aporte frutos a este fin perseguido," se considera " y "necesaria" para erradicar esta actividad delictiva grave la observación telefónica de los principales implicados en esta operación

Se solicita dicha medida a fin de que tales observaciones sirvan de "apoyo" a los investigadores, poder seguir avanzando en la presente investigación y lograr de esta forma el total esclarecimiento de los hechos delictivos que motivan el presente informe.

Se significa que las interceptaciones telefónicas que se solicitan lo son de terminales utilizados en mayor medida para actividades criminales, por ello consideramos que el derecho a la intimidad no debe ser utilizado corno parapeto contra investigaciones motivadas por hechos graves (trafico de drogas a gran escala, asociación ilícita y tenencia ilícita de armas), debiendo prevalecer aquí la defensa de la seguridad pública.

Por todo ello se solicita a V.I., si a lo estima oportuno y conforme a Derecho, conceda la INTERVENCIÓN Y OBSERVACIÓN telefónica de los abonados en adelante expuestos.

PARA ELLO SE SOLICITA DICTE AUTO DE MANDAMIENTO DE INTERVENCIONES TELEFÓNICAS DE LOS ABONADOS NÚMEROS

- NUM028 comercializado por la Compañía Telefónica VODAFONE, cuyo usuario es Juana Delfina .

- NUM029 , comercializado por la Compañía Telefónica VODAFONE, cuyo usuario es Fabio Norberto " Chapas "

- NUM025 , comercializado por la Compañía Telefónica MOVISTAR, cuyo usuario es Leovigildo Obdulio " Pulga ".

Los Oficios correspondientes a estas intervenciones, en caso de ser concedida dicha solicitud, deberán ir dirigidos a las Compañías Telefónicas referidas y en los mismos deberá de solicitarse la titularidad o cualquier dato que consten en los archivos que permitan identificar a su titular o usuario, solicitando además de las conversaciones que se produzcan, se faciliten todos los demás datos asociados a dicha interceptación.

Las investigaciones, así corno las escuchas correspondientes serían llevadas a cabo por funcionarios pertenecientes a la Brigada Provincial de Policía Judicial, Grupo 1 de la Sección de la U.D.Y.C.O de Sevilla, encargados por tanto de informar a V.I. con la periodicidad que desee del estado de la investigación y, en concreto, de los indicios obtenidos de las transcripciones telefónicas.

Sevilla, a 31 de marzo de 2010

EL INSPECTOR, JEFE DE GRUPO".

El Auto judicial y el oficio policial acabados de reseñar evidencian que la resolución judicial que autorizaba las intervenciones solicitadas no se refería a meras deducciones o sospechas en cuanto consideraba dato fácticos y objetivos así como "buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass , y de 5 de junio de 1992, caso Lüdi )".

Es doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 200/1997, de 24 de noviembre ; 126/2000, de 16 de mayo , y 299/2000, de 11 de diciembre ) que una resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, "contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva". y en los momentos iniciales de la investigación no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada precisamente para profundizar en una investigación ya iniciada.

Ciertamente, la protección constitucional del secreto de las comunicaciones, y en especial de las telefónicas, viene garantizada por el artículo 18.3 de la Constitución que admite, mediante resolución judicial, la intromisión en la esfera de la intimidad en supuestos que estén justificados. Pero no se puede olvidar que la intervención telefónica que pueda solicitarse por los funcionarios policiales a los Jueces de Instrucción no es posterior al descubrimiento del delito, sino de averiguación del mismo e identificación de su autor ( art. 126 de la Constitución ); de ahí que sea suficiente, como sucede en el supuesto que nos ocupa, que exista una línea de investigación, sobre la comisión de hechos delictivos que precise, para una mayor eficacia en la lucha contra manifestaciones graves de criminalidad, del auxilio de una información que puede obtenerse a través de las intervenciones telefónicas.

Exigir una justificación fáctica exhaustiva se compaginaría mal con una investigación que, aunque iniciada, precisa de ese medio de observación precisamente para aportar mayores indicios sobre la realización de graves conductas delictivas y sobre las personas que puedan estar implicadas, otra cosa haría innecesaria la injerencia en un derecho fundamental o lo que es peor, arrastraría, como sucede en este caso, a una ineficacia absoluta a un minucioso trabajo policial y judicial, por un injustificada confusión entre lo que es una línea de investigación y los indicios inequívocamente incriminatorios que permiten dictar el auto de procesamiento o que obtenidos en el acto del plenario constituyen la prueba de cargo en los que puede sustentarse una sentencia condenatoria.

Por otra parte, es cierto que las informaciones suministradas por confidentes no pueden tener acceso al proceso como pruebas de cargo sin embargo no se puede negar a tales informaciones, como parece sostenerse en la decisión de la mayoría, ninguna eficacia o alcance cuando se utilicen exclusivamente como medios de investigación, corroboradas por gestiones policiales. Y esta Sala se ha pronunciado sobre tales informaciones cuando eran utilizadas por la Policía Judicial para solicitar al Juez instructor unas intervenciones telefónicas. Así, en la Sentencia 248/2012, de 12 de abril, se expresa que en el primero de los motivos del recurso..., al amparo de lo previsto en el art 852 de la Lecrim y 5 4º de la LOPJ , alega infracción de precepto constitucional y concretamente del art 18 3º de la CE de 1978 , que garantiza el derecho al secreto de las comunicaciones, por considerar que el auto judicial que autorizó la intervención de las comunicaciones es nulo por falta de motivación al haberse adoptado sobre la base de un informe policial fundado exclusivamente en informaciones de confidentes. Esta Sala se pronunció ya en una inicial sentencia de 26 de septiembre de 1997 (núm. 1149/97 ), acerca de la prohibición de utilización de informaciones procedentes de confidentes anónimos como prueba de cargo o como indicio directo y único para adoptar medidas restrictivas de derechos fundamentales, estableciendo una doctrina que ha sido muy reiterada a partir de aquella fecha (por ejemplo, entre las resoluciones más recientes, STS 210/2012, de 8 de marzo ), y que por ello conviene recordar en su formulación original.

Decía dicha resolución que "la aceptación y valoración como prueba de cargo de las declaraciones de confidentes policiales anónimos, traídos al proceso a través del testimonio referencial de la policía, vulnera el derecho constitucional a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 Constitución Española ) y, de modo concreto, el derecho a interrogar y hacer interrogar a los testigos de cargo, que garantiza el art. 6.3.d) del Convenio de Roma . Yerra, sin embargo, el recurrente al afirmar que esta práctica "debió ser proscrita hace tiempo en nuestro país", pues ya lo está legalmente desde que se publicó la Lecrim. en 1882. En efecto el art. 710 exige, de modo expreso, que los testigos de referencia "precisarán el origen de la noticia, designando con su nombre y apellidos, o con las señas con que fuere conocida, a la persona que se la hubiere comunicado", es decir que el testimonio de referencia no puede servir legalmente de cauce para traer al proceso, como prueba de cargo, los testimonios anónimos de confidentes policiales. En definitiva la utilización como prueba de cargo de testimonios de confidentes anónimos, que no pueden ser interrogados por los acusados ni siquiera cuestionados en su imparcialidad por desconocer su identidad, aparece proscrita en nuestro Ordenamiento en todo caso. En primer lugar, en el plano de los derechos fundamentales reconocidos supranacionalmente, por vulnerar el art. 6.3.d) del Convenio de Roma , ratificado por España el 26 de Septiembre de 1979 (BOE 10/10/79), que garantiza expresamente el derecho del acusado a interrogar a los testigos de cargo. En segundo lugar, en el plano Constitucional, por vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías y sin indefensión, reconocido en el art. 24.1 º y 2º de la Constitución Española . En tercer lugar, en el plano de la legalidad ordinaria, por desconocer lo prevenido en el art. 710 de la Lecrim ., conforme al cual los testigos de referencia "precisarán el origen de la noticia, designando con su nombre y apellidos, o con las señas con que fuere conocida, a la persona que se la hubiere comunicado", como ya se ha expresado. Y, por último, en el ámbito jurisprudencial, al violentar las exigencias que tanto la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC. 217/89 , 303/93 o 35/95 ), como la de esta Sala (SSTS, 30 de Mayo de 1995 o 563/96 , de 20 de Septiembre, entre otras), imponen para la validez como prueba de cargo del testimonio de referencia... Una segunda cuestión se plantea por lo que se refiere a la recogida previa de información, efectuada por la policía en su labor preventiva,.... En esta fase preliminar, efectivamente, la policía utiliza múltiples fuentes de información: la colaboración ciudadana, sus propias investigaciones e, incluso, datos suministrados por colaboradores o confidentes policiales. La doctrina jurisprudencial del TEDH. ha admitido la legalidad de la utilización de estas fuentes confidenciales de información , siempre que se utilicen exclusivamente como medios de investigación y no tengan acceso al proceso como prueba de cargo (Sentencia Kostovski, de 20 de Noviembre de 1989, Sentencia Windisch, de 27 de Septiembre de 1990). Habría, sin embargo, que establecer una limitación adicional. En efecto no basta con excluir la utilización de la "confidencia" como prueba de cargo, para garantizar una adecuada tutela de los derechos fundamentales. Es necesario excluirla también como indicio directo y único para la adopción de medidas restrictivas de los derechos fundamentales. Ha de recordarse que la confidencia puede ocultar un ánimo de venganza, auto exculpación, beneficio personal, etc., así como el antiguo brocardo de que "quien oculta su rostro para acusar, también es capaz de ocultar la verdad en lo que acusa". Es por ello por lo que la mera referencia a informaciones "confidenciales" no puede servir de fundamento único a una solicitud de medidas limitadoras de derechos fundamentales (entradas y registros, intervenciones telefónicas, detenciones, etc.), y, en consecuencia, a decisiones judiciales que adoptan dichas medidas, salvo supuestos excepcionalísimos de estado de necesidad, (peligro inminente y grave para la vida de una persona secuestrada, por ejemplo). La supuesta información debe dar lugar a gestiones policiales para comprobar su veracidad, y sólo si se confirma por otros medios menos dudosos, pueden entonces solicitarse las referidas medidas" ( Sentencia de 26 de septiembre de 1997, núm . 1149/97 ). En el caso actual, sin embargo, la decisión judicial autorizando la intervención telefónica se apoya en una solicitud policial minuciosa y detallada que no se fundamenta en una mera confidencia sino que, siguiendo el " modus operandi " que se indica en la sentencia anteriormente citada y que se ha cumplido correctamente por la fuerza policial, se apoya en las diligencias de investigación practicadas con motivo de la confidencia inicial. ....Se añade en esta Sentencia que el auto de entrada y registro no se fundamenta, como alega la parte recurrente, en un informe policial que tiene su apoyo exclusivo en manifestaciones de confidentes, sino que el referido informe se ha elaborado, siguiendo los criterios marcados por la sentencia citada de 26 de septiembre de 1997, núm. 1149/97 , es decir que partiendo de la información confidencial se han practicado diversas gestiones policiales para comprobar su veracidad, y sólo cuando dicha información ha sido confirmada por otros medios menos dudosos, es cuando se solicita la intervención telefónica. Ha recordado de forma muy reiterada esta Sala (sentencia 320/2004, de 17 de marzo , entre muchas otras) que el secreto de las comunicaciones telefónicas constituye un derecho fundamental que la Constitución garantiza en el art. 18 párrafo Tercero. La declaración Universal de los Derechos Humanos en su art. 12º, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su art. 17º y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales en su art. 8º, que constituyen parámetros para la interpretación de los derechos fundamentales y libertades reconocidos en nuestra Constitución conforme a lo dispuesto en su art. 10 2º, garantizan de modo expreso el derecho a no ser objeto de injerencias en la vida privada y en la correspondencia, nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Sin embargo este derecho no es absoluto, ya que en toda sociedad democrática existen determinados valores que pueden justificar, con las debidas garantías, su limitación ( art. 8º del Convenio Europeo ). Entre estos valores se encuentra la prevención del delito, que constituye un interés constitucionalmente legítimo y que incluye la investigación y el castigo de los hechos delictivos cometidos, orientándose su punición por fines de prevención general y especial. En nuestro ordenamiento la principal garantía para la validez constitucional de una intervención telefónica es, por disposición constitucional expresa, la exclusividad jurisdiccional de su autorización, lo que acentúa el papel del Juez Instructor como Juez de garantías, ya que lejos de actuar con criterio inquisitivo impulsando de oficio la investigación contra un determinado imputado, la Constitución le sitúa en el reforzado y trascendental papel de máxima e imparcial garantía de los derechos fundamentales de los ciudadanos, de manera que la investigación, impulsada por quienes tienen reconocida legal y constitucionalmente la facultad de ejercer la acusación, no puede, en ningún caso ni con ningún pretexto, adoptar medidas que puedan afectar a dichos derechos constitucionales, sin la intervención absolutamente imparcial del Juez, que en el ejercicio de esta función constitucional, atribuida con carácter exclusivo, alcanza su máxima significación de supremo garante de los derechos fundamentales.

Los razonamientos que se acaban de dejar expresado en la sentencia referida son perfectamente aplicables al supuesto que examinamos en el presente caso, en el que discrepamos del criterio de la mayoría, ya que el Juez instructor actuó con pleno acierto y total corrección adaptándose a este modelo constitucional al acordar las intervenciones telefónicas ya que concurrían los siguientes elementos: a) resolución judicial, b) suficientemente motivada, c) dictada por Juez competente, d) en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional, e) con una finalidad específica, de investigar gravísimas conductas contra la salud pública.

Entendemos, por consiguiente, que el Auto de fecha 14 de mayo de 2010 , dictado por la Juez instructor de Ayamonte, no ha vulnerado el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

Carlos Granados Perez Antonio del Moral Garcia

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.