STS 584/2012, 10 de Julio de 2012

El Juzgado de Instrucción nº 4 de La Laguna, instruyó sumario 1/08 contra Jose Antonio , Domingo , Ofelia y otros no recurrentes, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sta. Cruz de Tenerife, que con fecha 30 de junio de dos mil diez dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "PRIMERO.- Una investigación del Grupo I de la Unidad de Drogas y Crimen Organizado (U.D.Y.C.O.) de la Comisaria Provincial de Santa Cruz de Tenerife permitió averiguar, según el atestado, que en los primeros meses del año 2007 varios individuos de nacionalidad nigeriana, entre los que se encontraba el procesado declarado en rebeldía Maximo , " Triqui ", que no ha sido juzgado, y no es objeto de enjuiciamiento, se dedicaría a distribuir entre intermediarios de menor nivel dentro del ilícito tráfico de sustancias estupefacientes partidas de cocaína procedentes de Madrid. Que se encargaba de enviar periódicamente por medio de "correos" según la acusación expresamente reclutados para su transporte por vía aérea el procesado también declarado rebelde Jose Ramón , procesado por un delito contra la salud pública y que no es objeto de enjuiciamiento por su situación procesal de rebeldía, el cual controlaría desde Madrid a una serie de individuos de su misma nacionalidad por medio de los cuales reclutaba a individuos que se encargaban de hacer transportes de cocaína por vía aérea a varias localidades de la península y de Europa, y principalmente a Tenerife, donde se encontraba en permanente concierto con aquellos individuos nacionales de Nigeria, la mayoría de los cuales no han podido ser plenamente identificados en el curso del procedimiento. Cuya misión consistía en recibir la droga transportada desde Madrid bajo el control del procesado rebelde Jose Ramón y darle inmediata salida en el mercado de consumidores, normalmente a través de otros intermediarios que obtenían sus beneficios mediante su reventa a menor escala.

SEGUNDO.- El procesado Abilio , nacido el NUM000 de 1969, provisto de documento nacional de identidad número NUM001 y sin antecedentes penales, el día 23 de junio de 2007 viajó de Tenerife a Madrid para hacerse cargo de uno de estos envíos de cocaína, utilizando un pasaje aéreo comprado por el procesado rebelde Jose Ramón , para realizar el siguiente día 24 de junio un viaje a Amsterdam llevando una partida de cocaína por cuenta del procesado rebelde Jose Ramón . De este viaje al procesado Abilio regresó el día 26 de Junio de Madrid, donde recibió un mensaje SMS del procesado Jose Ramón facilitándole los códigos de un vuelo con el trayecto Madrid-Lanzarote para el cual le había comprado previamente el correspondiente pasaje, y dándole luego diversas instrucciones para que tomara un enlace aéreo, así como sobre el destino que debería darle a la cocaína transportada una vez que llegara a Tenerife. Antes de embarcar en Lanzarote en vuelo de la compañía Binter con destino a Tenerife, el procesado Abilio recibió una llamada telefónica del procesado Jose Ramón por medio de la cual le comunicó que la droga que transportaba iba destinada a una mujer nigeriana residente en el Sur de Tenerife, policialmente identificada en la investigación como " Pecas ", con lo cual se puso inmediatamente en contacto el procesado Abilio para informarle de su pronta llegada a Tenerife con la cocaína.

Sobre las 16,30 horas del día 26 de junio de 2007 agentes de la unidad policial investigadora procedieron a la detención del procesado Abilio cuando desembarcaba en el aeropuerto de Los Rodeos del vuelo de la compañía Binter NUM002 procedente de Lanzarote, y descubrieron en el doble fondo de la maleta que había facturado primero en Madrid y luego por segunda vez en Lanzarote, dos paquetes que contenían, respectivamente, 999,6 gramos de cocaína con una pureza del 29% y 3.690,5 gramos de cocaína con una pureza del 36,13, en total 1.632,25805 gramos puros de esta droga que causa grave daño a la salud y que hubiera alcanzado un precio de 76.137,07 euros una vez introducida en el mercado insular de consumidores. En el momento de la detención le fueron intervenidos al procesado un teléfono móvil marca Sagem con el que había realizado los contactos previos con el procesado Jose Ramón y la mujer destinataria de la droga llamada " Pecas ", junto con 500 euros en efectivo procedentes del tráfico de drogas.

Abilio una vez detenido por la policía judicial manifestó que la destinataria de la droga era " Pecas " facilitando su dirección a los Agentes, a los que acompañó al Sur de Tenerife, a Buzanada, designando el lugar donde vivía " Pecas ", la que al percatarse de la presencia policial huyó en un vehículo.

TERCERO.- Con el procesado rebelde Jose Ramón colaboraba en Madrid la procesada Ofelia , nacional de Nigeria nacida el NUM003 de 1.981, con NIE NUM004 y sin antecedentes penales, la que vivía en el mismo domicilio desde hacía dos años, en la localidad e Ciempozuelos.

El procesado Teodulfo , alias " Picon ", nacido el NUM005 de 1.941, provisto de documento nacional de identidad número NUM006 y sin antecedentes penales, y taxista de profesión en la localidad de Ciempozuelos, en el que había ocho licencias de taxis y en que era práctica habitual que los cilientes llamaran a los taxistas a sus teléfonos particulares, al no exitir radiotaxis ni paradas con teléfono, siendo la propia Policía Local la que ante una llamada solicitando un taxi facilitaban el teléfono de Teodulfo , haciendo sus servicios previo acuerdo o mediante llamadas telefónicas.

Entre los clientes de Teodulfo se encotnraba el procesado en rebeldía Jose Ramón y Ofelia quien en varias ocasiones llevaba en su taxi a los "correos" que salían de Madrid, desde el Aeropuerto de Barajas, normalmente acompañados Jose Ramón o Ofelia , aunque en algunas ocasiones iban solos, el taxista y el "correo", sin que haya quedado acreditado que Teodulfo entregara a Abilio una maleta conteniendo cocaína, ni que supiera que las maletas que portaban los correos que llevaba en su taxi contuviera droga, cuando los llevaba al Aeropuerto.

CUARTO.- A partir del 1 de agosto de 2007 el procesado rebelde Jose Ramón planificó la introducción de una partida de cocaína que se iba a adquirir en Mali, reclutándose a un "correo" encargado primero de sacar el dinero de España yluego de transportar la cocaína desde Africa gestinando la compra de los pasajes aéreos del procesado Cecilio , nacido el NUM007 de 1984, provisto de documento nacional de identidad nº NUM008 , y sin antecedentes penales, el que voló el día 7 de agosto de 2007 desde el Aeropuerto de Tenerife Noste con destino a Madrid, donde fue recogido por la procesada Ofelia , la que iba en el taxi de Teodulfo , viajando Cecilio a Mali para adquirir la cocaína, regresando al cabo de una semana a Gran Canaria procedente de Mali con escala en Mauritania.

Durante la estancia del procesado Cecilio en Mali, la procesada Ofelia se encargó, por medio de uno de los teléfonos móviles que le facilitó el procesado rebelde Jose Ramón , de asegurarse que la cocaína de los suministradores africanos le era entragada al "correo" Cecilio , cuyo viaje de regreso controlaba Ofelia en todo momento, para proporcionarle los billetes de regreso a las Islas Canarias.

En horas de la madrugada del día 17 de agosto de 2007 el procesado Cecilio resultó detenido a su llegada al Aeropuerto de Las Palmas de Gran Canaria procedente de Nouakchott (Mauritania) en el vuelo Air Mauritania NUM009 en el momento en que se hacía cargo de la maleta en cuyos dobles fondos había transportado desde Mali cuatro paquetes que contenían 3.764,00 gramos de cocaína con una pureza del 71,52%, 2.692,0128 gramos de cocaína pura, droga que causa grave daño a la salud y que hubiera alcanzado un precio de 126.195,58 euros una vez introducida en el mercado de consumidores. En el momento de la detención le fueron intervenidos al procesado un teléfono móvil marca Motorola utilizado en sus contactos criminales y un papel con anotaciones relativas al tráfico ilegal de drogas, entre las que figuraban la del teléfono con el que se había mantenido en permanente contacto con la procesada Ofelia , a la que conocía, y a la que había entregado un mes antes un paquete de cocaína, el que fue revisado por ella, entregándole el dinero a Cecilio .

QUINTO.- El mismo día 17 de agosto de 2.007 el procesado rebelde Jose Ramón preparó el envío de una partida de cocaína a Tenerife, uno de cuyos destinatarios era en este caso el procesado Jose Antonio , nacido el NUM010 de 1.963, provisto de documento nacional de identidad número NUM011 y sin antecedentes penales, que ya había recibido previas partidas de esta droga abonando luego parte del dinero obtenido, con descuento de sus beneficios, a los miembros nigerianos radicados en Tenerife, dedicándose a entregar posteriormente la cocaína a otros intermediarios que la revendían en el mercado ilegal de consumidores en la zona Sur de Tenerife y en la Isla de La Palma, habiéndose puesto en contacto con alguno de estos clientes a los que suministraba la cocaína en los días previos a la recepción de esta nueva partida de cocaína procedente de Madrid.

El procesado rebelde Jose Ramón , se puso en contacto con el también procesado Domingo , nacido el NUM012 de 1.982, provisto de documento nacional de identidad número NUM013 y sin antecedentes penales, al que gestionó un pasaje desde Tenerife a Madrid para negociar un nuevo transporte de cocaína con destino a las Islas Canarias, viaje que realizó el día 22 de agosto de 2007 en un vuelo de la compañía Spanair con destino a la capital de España, donde fue recogido a su llegada por la procesada Ofelia , que iba en el taxi de Teodulfo , el que los trasladó al Hostal Plaza de Valdemoro, ignorando Teodulfo las actividades de Ofelia y de Domingo , una maleta preparada con cocaína que tenía que transportar con destino a Tenerife.

A las 18,30 horas del siguiente día 23 de agosto de 2.007 el procesado Domingo fue detenido a la salida de la terminal de llegadas del aeropuerto Tenerife Norte a su llegada a Barcelona, donde había realizado una escala procedente de Madrid, en el vuelo de la compañía Air Europa NUM014 , encontrando oculto en el doble fondo de su bolso de viaje un paquete que contenía 1.996,9 gramos de cocaína con una pureza del 55,5%, 1.108,2795 gramos de cocaína pura, droga que causa grave daño a la salud y que hubiera alcanzado un precio de 51.953,68 euros una introducida en el mercado de consumidores. En el momento de la detención le fueron intervenidos al procesado un teléfono marca Sonny Eirksson y 210 euros en efectivo.

Una vez detenido por la policía judicial el procesado Domingo reconoció en todas las declaraciones prestadas en el curso del procedimiento su participación en los hechos, reconociendo tanto a los individuos del grupo criminal que lo había contratado para realizar funciones de "correo" transportando cocaína, como a las personas que conocía como receptores de la sustancia estupefaciente en Tenerife, rectificando en el plenario su negativa a reconocer a una de las procesadas durante la instrucción por haber sufrido amenazas durante su estancia en prisión por estos hechos.

Una vez intervenida policialmente esta partida de cocaína, sobre las 20,30 horas del mismo día 23 de agosto de 2007 la policía judicial procedió a la detención de uno de sus destinatarios en Tenerife, el procesado Jose Antonio en Puerto Colón, interviendo en su poder tres teléfonos móviles marcas Motorola (dos) y Nokia utilizados para sus contactos criminales y 1.270 euros procedentes del tráfico de drogas, y a quien iba destinada una parte importante de la droga, que no se ha podido determinar.

Después de la detención de los tres correos enviados a Tenerife y de la incautación de más de diez kilogramos de cocaína que pretendían introducir para su distribución en Tenerife, la unidad policial investigadora averiguó que la cocaína era preparada en maletas de doble fondo y entregadas a los "correos" en el domicilio que el procesado rebelde y Ofelia tenían en la localidad madrileña de Ciempozuelos.

SEXTO.- Los procesados Celso , nacional de Nigeria, nacido el NUM015 de 1.982, con NIE NUM016 y sin antecedentes penales, y María Virtudes , nacida en Nigeria el NUM017 de 1.981, con pasaporte de Australia número NUM018 y sin antecedentes penales, viajaron el día 25 de agosto de 1.997 a Tenerife con la finalidad de pasar un fin de semana, al ser el cumpleaños de María Virtudes , la que se había desplazado desde Australia a Estados Unidos para visitar a su padre, viajando posteriormente a Valencia y Barcelona, lugares que ya conocía y en los que tenía amistades, teniendo intención de trabajar unos meses en Madrid en una delegación de la empresa en la que prestaba servicios en Australia, y encontrándose con Celso en Barcelona, al que le unía una antigua amistad, decidieron hacer el viaje a Tenerife, quedándose posteriormente un par de noches en casa de Jose Ramón y Ofelia , al tener amistad el procesado rebelde con Celso .

El día 28 de agosto de 2.007 la policía judicial procedió a la detención en Madrid del procesado Teodulfo , intervenido en su poder un teléfono móvil marca Nokia 6288, de la procesada María Virtudes , que portaba un teléfono móvil marca Motorola V3; del procesado Celso , portaba un teléfono móvil marca Motorola V3, y de la procesada Ofelia , en cuyo poder se intervino otro teléfono móvil marca Samsung, X510, que era utilizado para los contactos mantenidos con los procesados en sus actividades de tráfico ilegal de drogas.

Y seguidamente, sobre las 13,40 horas del día 28 de agosto de 2.007 una comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada y registro del domicilio de los procesados Jose Ramón y Ofelia , sito en la AVENIDA000 núm. NUM019 , portal NUM020 , piso NUM021 - NUM022 de Ciempozuelos (Madrid), encotnrando en su interior al procesado Jose Ramón preparando "bellotas" o "bolas" plastificadas de cocaína; en concreto se encontraron en el interior de la vivienda 1.892 gramos de cocaína con una pureza del 38,6% y un precio de 34.235,40 euros, 115,722 gramos de cocaína con una pureza del 41,3% y un precio de 2.240,44 euros, 141 gramos de cocaína con una pureza del 41,4% y un precio de 2.748,20 euros, 9.334 gramos con una pureza del 40,55 y 3,034 gramos de cocaína con una pureza del 41,4% y un precio de 58,88 euros; junto con una bolsa con 3.320 gramos de fenatecina utilizada para adulterar la cocaína, 1.300 euros procedentes del ilícito tráfico de drogas y las tarjetas de embarque que habían utilizado los procesados Celso y María Virtudes para los trayectos Barcelona-Gran Canaria el 25 de agosto y Tenerife-Madrid el 26 de agosto de 2.007.

SÉPTIMO.- Por otra parte, la unidad judicial investigadora averiguó que el procesado Alonso , alias " Birras ", nacional de Venezuela nacido el día NUM023 de 1.978, con pasaporte venezolano número NUM024 , el cual bajo la indentidad de Eugenio , nacido el NUM025 de 1.973, se encontraba por esas fechas en Madrid dedicado a la planificación de viajes de "correos" procedentes de Sudamérica, encargándose de la recepción de las partidas de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud cocaína, para luego redistribuirlas a otras provincias españolas, entre ellas, a Santa Cruz de Tenerife, para cuyo destino contaba con la colaboración, también en Mdrid, del procesado Leopoldo , nacional de Venezuela, nacido el NUM026 de 1.975, con NIE NUM027 y sin antecedentes penales, con el que en los primeros días del mes de julio de 2007 se concertó para que transportara una partida de cocaína desde Venezuela hasta Madrid prometiéndole un premio de 12.000 euros por el transporte de la droga como "correo".

Sobre las 22,15 horas del día 9 de julio de 2.007 agentes de la unidad policial investigadora procedieron a la detención del procesado Leopoldo a su llegada al aeropuerto de Madrid-Barajas procedente de Caracas, con escala en Frankfurt, en el vuelo de la compañía IBERIA NUM028 , encontrando que transportaba un maletín que contenía una bolsa de plástico con 2.963,5 gramos de cocaína con una pureza del 79,5% (2.355,9825 gramos de cocaían pura), droga que causa grave daño a la salud y que hubiera alcanzado un precio de 110.443,22 euros una vez introducida en el mercado de consumidores. En el momento de la detención le fueron intervenidos al procesado dos teléfonos móviles marca NOKIA y LG con el que había realizado los contactos previos con el procesado " Birras " destinatario de la droga y encargado de su posterior distribución en el mercado nacional de consumidores.

Finalmente, el día 6 de septiembre de 2.007 una comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada y registro de la vivienda utilizada en aquellas fechas por el procesado " Birras ", sita en la CALLE000 núm. NUM029 , NUM030 NUM031 de Madrid, donde la policía judicial intervino dos móviles y una agenda de teléfonos con anotaciones relativas al tráfico de drogas, junto con un pasaporte y cédula de identidad de Venezuela a nombre de Alonso ."

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos condenar y codnenamos a Abilio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, con la concurrencia de la circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica del artículo 21.6 en relación a la circunstancia 4ª, como muy cualificada, a las pensa de seis años y nueve meses de prisión, y multa de 200.000 euros con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales en proporción.

Debemos condenar y condenamos a Cecilio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de nueve años de prisión, multa de 300.000 euros, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y costas procesales en proporción.

Debemos condenar y condenamos a Domingo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica del artículo 21.6 en relación con la circunstancia 4ª de colaboración como muy cualificada, a las penas de seis años y nueve meses de prisión y multa de 150.000 euros, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas procesales en proporción.

Debemos condenar y condenamos a Ofelia como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de once años y tres meses de prisión, multa de 600.000 euros, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y costas procesales en proporción.

Debemos condenar y condenamos a Jose Antonio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años de prisión y multa de 90.000 euros, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y costas procesales en proporción.

Debemos condenar y condenamos a Leopoldo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de diez años de prisión, multa de 300.000 euros, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y costas procesales en proporción.

Debemos condenar y condenamos a Alonso , alias " Birras " ( Eugenio ) como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de once años de prisión, multa de 300.000 euros, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y costas procesales en proporción.

Debemos condenar y condenamos a los procesados al pago a cada uno de ellos de una séptima parte de las costas procesales, declarando de oficio el resto, tres terceras partes.

Se acuerda el comiso y destrucción de la droga. Se acuerda el comiso del teléfono móvil marca Sagem y 500 euros intervenidos al procesado Abilio , de los dos teléfonos móviles marca Nokia y LG intervenidos al procesado Leopoldo , del teléfono móvil marca Motorola intervenido a Cecilio , del teléfono móvil marca Sonny Erikson y 210 euros intervenidos a Joachim Apel Horst, de los tres teléfonos móviles marcas Motorola (dos) y Noka y 1.270 euros intervenidos a Jose Antonio y de un teléfono móvil marca Samsung x 510, intervenido a Ofelia , los que deberán quedar a disposición del fondo especial previsto en la Ley 17/2003, de 29 de mayo.

Para el cumplimiento de la pena princiapl que se impone en ésta resolución, les abonamos a los procesados todo el tiempo que han estado privados de libertad por ésta causa.

Que debemos absolver y absolvemos a Teodulfo , a Celso y María Virtudes de la acusación formulada contra ellos por el Ministerio Fiscal."

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Jose Antonio , Domingo , Ofelia , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Jose Antonio :

PRIMERO Y TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECRim ., en relación con la aplicación indebida de los artículos 72 y 66.1.6 -motivo primero-, por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim ., por inaplicación indebida del artículo 368, apartado segundo CP -motivo tercero.

SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim ., y por inaplicación indebida del artículo 368, en relación con el artículo 377 Cp .

La representación de Ofelia :

SEGUNDO Y CUARTO.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECrim ., por vulneración del derecho a un proceso público con todas las garantías -motivo segudo- y por vulneración del artículo 18.3 CE -motivo cuarto-

La representación de Domingo :

ÚNICO.- Al amparo del artículo 849.1 LECrim ., por aplicación indebida del artículo 66.1.2 Cp , al no haberse rebajado la pena por la atenuación muy cualificado en dos grados.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 3 de julio de 2012.

Este recurrente es condenado por un delito de tráfico de drogas y se declara probado que recibía la droga de un coimputado, declarado rebelde, y la revendía a otros traficantes en el sur de la isla de Tenerife. A continuación, se refiere que fue detenido otro de los coimputados, también recurrente, con dos kilogramos de cocaína en el aeropuerto siendo el recurrente el destinatario de una parte importante de la sustancia intervenida aunque no se ha podido determinar cuanta. Formaliza un primer motivo en el que denuncia el error de derecho, art. 849.1 de la Ley procesal penal , por la indebida aplicación del art. 368 del Código penal y la inaplicación de los arts. 72 y 66.1.6 del Código penal . Se queja de que la pena impuesta, cuatro años de prisión, excede en un año del mínimo legal imponible y no aparece motivada en la sentencia. Además, que la falta de determinación de la cantidad de sustancia que iba a ser destinada al recurrente no puede perjudicarle en la imposición de la pena.

El motivo se desestima. La exigencia de motivación en el concreto ejercicio de la función jurisdiccional consistente en la individualización de la pena es una exigencia impuesta en la ley penal que dispone que esa función ha de ajustarse a los dos parámetros que proporcional: la gravedad del hecho y las circunstancias personales del autor. El tribunal de instancia proporciona datos que permiten tener por satisfecha la existencia de motivación aludiendo a la reiteración de actos en los que el recurrente había recibido sustancia tóxica para su reventa a terceras personas que se encargaban de su distribución y al hecho de que la cantidad que iba a recibir era importante, aunque no se ha podido determinar cuanto iba a recibir razón por lo que no es de aplicación el tipo agravado de la notoria importancia.

El fundamento de la exigencia de una específica motivación de la pena radica, precisamente, en el deber de comunicar el ejercicio de la jurisdicción participando el porqué de una determinada opción frente a otra y el de facilitar la impugnación de ese concreto apartado. Mediante la expresión de las razones de la fijación de la pena en cuatro años, que excede en uno de la mínima prevista en la ley, el tribunal ha expuesto las razones de ese concreto ejercicio de la jurisdicción.

En definitiva la reiteración en la conducta y el hecho de que se declara que una parte importante de la cantidad intervenida, 2 kilogamos de cocaína, iban destinados al recurrente junto a la expresada "cierta continuidad", permiten la penalidad impuesta y se considera suficiente la motivación expuesta porque explica el ejercicio de la función de individualizar la pena.

En el segundo motivo denuncia el error de derecho por la indebida aplicación de la pena de multa al hecho. Argumenta que al ignorarse cuanta cantidad iba a ser destinada al recurrente para la realización de actos de tráfico no esposible determinar el importe de la droga destinada al tráfico y, por lo tanto, imponer la pena referenciada al valor o al beneficio que esperaba obtener.

El motivo se desestima. La impugnación va circunscrita al error de derecho, y debe ser respetuosa con el hecho declarado probado. En este se declara que la sustancia intervenida al correo que se la iba a entregar, en una cantidad importante, tenía un valor de 52.000 euros. La pena prevista al tipo, la pena pecuniaria, es la del tanto al triplo del objeto del tráfico, fijando el tribunal varios presupuestos para su aplicación, como el valor de la droga, el beneficio que se espera obtener. En el caso, la pena de 90.000 euros, teniendo en cuenta que la pena podía llegar hasta los 156.000 euros se ajusta a los márgenes en los que podía ser impuesta, por lo que el motivo se desestima al no resultar el error que denuncia.

RECURSO DE Ofelia

Esta recurrente ha renunciado a los motivos primero y tercero de su escrito de preparación y articula el segundo y cuarto con un contenido conjunto que examinamos al coincidir en su voluntad impugnatoria referida a la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones. Esta recurrente desarrolla en el hecho probado una conducta de colaboración con uno de los imputados que han sido declarado rebeldes de tal intensidad que rellena el tipo de la autoría en el hecho. Ella era quien controlaba a los correos con la droga y ese control consistía en comprarles los billetes, contactar con los proveedores en Mali y también en Madrid, siendo ella quien los recogía en el aeropuerto y los trasladaba a un hotel.

La impugnación va referida a la denuncia de vulneración de su derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y se limita a reproducir el contenido esencial de nuestra jurisprudencia sobre el derecho fundamental que considera ha sido vulnerado.

La falta de concreción de la queja sobre el derecho que invoca no permite una respuesta adecuada al contenido de la impugnación. Lo único que cabe es referir esa misma jurisprudencia que cita para destacar el contenido esencial del derecho y la correcta enervación del derecho que invoca. Bastaría con reproducir nuestra jurisprudencia sobre la legitimidad de las intervenciones teéfonicas cuando resulten necesarias para la indagación sobre la base de sospechas e indicios fuertes de la comisión del hecho delictivo y de la participación en el mismo de las personas respecto a las que se acuerda. Otro tanto cabe señalar respecto a la suficiencia del sistema SITEL para la recogida y grabación de conversaciones. En todo caso, el auto de la injerencia que recoge el estado de la investigación de un hecho delictivo del que se desgaja esta nueva causa es suficiente, junto a la transcripción de conversaciones relevantes, permite la injerencia.

Como dijimos en la STS 105/2011, de 23 de febrero . La adopción de la injerencia esta afectada por el principio de exclusividad de la jurisdicción. En su virtud, sólo puede ser establecida por el órgano jurisdiccional competente. Además, tiene un caracter excepcional y con una finalidad probatoria de los hechos delictivos, su perpetración y autoría.

La resolución jurisdiccional ha de ponderar la proporcionalidad de la medida, comprobando la necesidad de la injerencia y la gravedad del hecho denunciado.

Por otra parte, la medida debe identificar la persona sobre la que se acuerda y el número de teléfono intervenido, determinando el plazo, susceptible de ampliación, por el que se acuerda, así como concretar el hecho delictivo que se investiga, pues no cabe decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir de manera general, o indiscriminada, actos delictivos (principio de especialidad).

En orden a la motivación, es preciso recordar que se trata de una resolución judicial, como tal afectada por el art. 120 CE . Tratándose de una diligencia que requiere la existencia de indicios que se investigan, su exigencia no puede equipararse a la de otras resoluciones, que requieren la fundamentación de una imputación objetiva y subjetiva (Cfr. arts. 789.5 y 384 de la Ley procesal ). La resolución judicial que autorice la injerencia debe motivar su adopción comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de hecho delictivo y que la solicitud, y la adopción, guarda la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo. Una exigencia mayor sobre el contenido de la motivación podría hacer innecesaria la medida, pues cuando se solicita y expide el mandamiento se trata de acreditar un hecho delictivo, y su autoría, sobre la base de unos indicios de su existencia. No se trata, en definitiva, de una resolución jurisdiccional que resuelve un conflicto planteado entre partes con interés contrapuesto, sino de una resolución judicial que tutela un derecho fundamental en el que el Juez actúa como garante del mismo y en el que es preciso comprobar la proporcionalidad de la injerencia, tanto desde la gravedad del hecho investigado, como de la necesidad de su adopción. Es preciso, en este sentido, que el tribunal exprese las razones que hagan legítima la injerencia, si existe conexión razonable entre el delito investigado, en este caso un delito grave como el investigado, y la persona o personas contra las que se dirige la investigación. En términos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, las sospechas que han de emplearse en este juicio de proporcionalidad "no son solo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, en un doble sentido. En primer lugar, el de ser accesibles a terceros sin lo que no serían susceptibles de control, y, en segundo lugar, han de proporcionar una base real de lo que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito". Estas sospechas han de fundarse en "datos fácticos o indicios", en "buenas razones" o "fuertes presunciones".

A la vista de lo anteriormente expuesto analizaremos los reproches de la impugnación a los Autos de intervención telefónica. El oficio policial de petición de la injerencia telefónica contiene elementos suficientes para acoger la pretensión que se solicita y son consecuencia de una investigación previa que se enmarca en un proceso judicial del que la nueva injerencia trae causa.

La alegación del recurrente sobre las indagaciones en el juicio sobre la realidad de los indicios suministrados al Juez de instrucción carece de base atendible pues, de una parte, el tribunal de instancia no los destaca como tales indicios y, sobre todo, porque se trata de indicios, no de hechos probados dirigidos al Juez de instrucción para acordar una injerencia.

El tribunal de instancia dedica una argumentación contundente a este apartado de la impugnación que reproducimos para la desestimación de este contenido de la queja.

Constatada la existencia de una motivación suficiente para la adopción de la injerencia en el secreto de las comunicaciones, abordamos otros aspectos de la queja casacional.

Solo resta argüir sobre la alegación de falta de tutela judicial efectiva por la audición de las cintas en el juicio oral que fueron traducidas en el juicio oral cuando no lo habían sido en el sumario, precisamente, por la inexistencia de un traductor de la lengua Ibo, que sí asistió al juicio oral y tradujo las conversaciones.

En el motivo carece de base atendible, pues la audición de las cintas, y su traducción, se realizó con absoluto respeto de las garantías procesales previstas en el ordenamiento. En el juicio oral se oyeron las grabaciones dando contenido a la injerencia telefónica y se realizó mercede al intérprete de Ibo.

No obstante lo anterior constatamos, a instancias del Ministerio fiscal, que la penalidad aparece mal impuesta, aunque ese concreto extremo no ha sido objeto de impugnación por la defensa de la recurrente. Esta ha sido condenada por un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia a la pena de 11 años y tres meses de prisión, y multa de 600.000 euros. La penalidad que surge de la reforma de la LO 5/2010 prevé una extensión conformada por los seis a nueve años de prisión. Atendiendo a los criterios de individualización de la sentencia estimamos procedente la pena de 7 años y seis meses de prisión y la pena de multa de 600.000 euros.

RECURSO DE Domingo

Formaliza un único motivo en el que alza su queja por error de derecho al no aplicar el art.66.1.2 del Código penal y reducir en dos grados la penalidad por la consideración de muy calificada de la atenuante de confesión.

El motivo se desestima. El recurrente confesó los hechos cuando había sido detenido y se le había intervenido la sustancia que portaba, casi dos kilogramos de cocaína, afirmándose en el hecho probado que este acusado había realizado la misma conducta en otras ocasiones. Concurre la atenuante de confesión pero ésta no es fruto de un abandono voluntario del actuar delictivo sino una confesión de un hecho por el que ya había sido detenido con la intervención en su poder de la sustancias. La sentencia subsume el hecho en la atenuación calificada y reduce en un grado la penalidad procedente, lo que confirmamos en esta Sentencia. La reforma de la penalidad de este delito por la reforma operada por la L.O. 5/2010, hace procedente revisar la pena e imponer la pena de 5 años de prisión, para lo que atendemos a los criterios de individualización expuestos en la sentencia. Mantenemos el resto de los pronunciamientos de la sentencia impugnada.

No incurren los elementos que hemos señalado para la cualificación de la atenuación.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional interpuesto por las representaciones de los acusados Domingo y Ofelia , contra la sentencia dictada el día 30 de junio de dos mil diez por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife , en la causa seguida contra ellos mismos y otros, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas correspondientes a sus recursos . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional interpuesto por la representación del acusado Jose Antonio , contra la sentencia dictada el día 30 de junio de dos mil diez por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife , en la causa seguida contra el mismo y otros, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas correspondiente a su recurso . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Julio de dos mil doce.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de La Laguna, con el número 1/08 y seguida ante la Audiencia Provincial de Sta. Cruz de Tenerife, por delito contra la salud pública contra Jose Antonio , Domingo , Ofelia y otros no recurrentes y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 30 de junio de dos mil diez , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, hace constar lo siguiente:

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el tercero y cuarto de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial de los recurrentes Ofelia y Domingo .