STS 650/2012, 24 de Julio de 2012

El Juzgado de Instrucción nº 8 de los de la Alicante, instruyó el procedimiento abreviado con el número 77/2.010, contra Ceferino , y, una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 3ª, rollo 83/2010) que, con fecha trece de Junio de dos mil once, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Son - y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes:

PRIMERA: El acusado Ceferino , mayor de edad (nacido el NUM000 -75) y sin antecedentes penales, en calidad de administrador único de la mercantil "Photoviajes S.L.", tenía concertado con IATA (International Air Transport Asociation) un contrato de agencia de ventas a pasajeros, por el cual la referida mercantil quedaba autorizada para vender billetes de transporte aéreo de pasajeros por cuenta de las compañías aéreas miembros de la Asociación con obligación de ingresar los días 15 de cada mes, en la cuenta bancaria de IATA, la suma del importe de la liquidación correspondiente a los billetes vendidos durante el mes anterior en la agencia. El acusado, con ánimo de enriquecimiento ilícito, no ingresó la liquidación de diciembre de 2008, por importe de 206.049,15 euros, ni la del mes de enero de 2009, por importe de 16.699,25 euros. Por dicho motivo en fecha 16/01/2009 la agencia del acusado quedó desconectada del sistema informático de reservas y emisión de billetes.

IATA contaba con un aval prestado por el acusado por valor de 60.000 euros que ha sido ejecutado. "Iberia L.A.E. también ejecutó un aval que garantizaba individualmente las obligaciones de "Photoviajes, S.L." frente a dicha compañía, recuperando la cantidad de 9.921,64 euros que se le debían.

Las agencias perjudicadas por los billetes vendidos sin percibo de su importe son las siguientes:

Avianca S.A. en 58.827,26 euros, KLM en 14.021,72 euros, Air Comet S.A. en 13.317,42 euros, Aerosur S.A. en 7.704,23 euros, British Airways en 7.696,57 euros, Lufthansa en 7.596,08 euros, Alitalia SPA en 5.590,08 euros, Air Europa L.A. en 5.470,52 euros, Tap Air Portugal 5.123,77 euros, Delta Airlines INC en 5.023,09 euros, Aerolineas Argentinas en 4.373,31 euros, Lan airlines S.A. 4.308,28 euros, American Airlines 2.743,72 euros, Air France 2.228,18 euros, SAS en 1.439,78 euros, Spanair en 1.412,34 euros, Swiss Int. Airlines en 874,93 euros, Continental Airliens 677,60 euros, Royal Air Maroc 649,14 euros, Tarom 336,32 euros, Santa Bárbara en 213,13 euros, Air Berlín en 397,80 euros, Tunis Air en 120,86 euros y Aeroflot Russian Air en 11,98 euros"(sic).

Segundo.- La Audiencia Provincial de Alicante en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos condenar y condenamos al acusado en esta causa Ceferino como autor responsable de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas genéricas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN DE TRES AÑOS Y SEIS MESES con su accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE SEIS MESES, fijando la cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día pro cada dos cuotas de multa impagadas, y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

INDEMNIZARÁ a las siguientes entidades aéreas:

1. Avianca S.A. en 58.827,26 euros. 2. Air Comet S.A. en 13.317,42 euros.

3. KLM en 14.021,72 euros. 4. Aerosur S.A. en 7.704,23 euros.

5. Airways en 7.696,57 euros. 6. British, Lufthansa en 7.596,08 euros.

7. Alitalia SPA en 5.590,08 euros. 8. Europa L.A. en 5.470,52 euros.

9. Air, Tap Air Portugal 5.123,77 euros. 10. Delta Airlines Inc. en 5.023,09 euros.

11. Aerolíneas Argentinas en 4.373,31 euros. 12. Lan Airlines S.A. 4.308,28 euros.

13. American Airlines 2.743,72 euros. 14. Air France 2.228,18 euros.

15. SAS en 1.439,78 euros. 16. Spanair en 1.412,34 euros.

17. Swiss Int Airlines en 874,93 euros. 18. Continental Airlines 677,60 euros.

19. Royal Air Maroc 649,14 euros. 20. Tarom 336,32 euros.

21. Santa Bárbara en 213,13 euros. 22. Air Berlín en 397,80 euros.

23. Tunís Air en 120,86 euros. 24. Aeroflot Russian Air en 11,98 euros.

    Requiérase al condenado al abono, en plazo de QUINCE DÍAS de la multa impuesta, caso de impago y de ser insolvente, cumpla el mismo la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria"(sic).

    Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recursos de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma por Ceferino , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el correspondiente recurso.

    Cuarto.- El recurso interpuesto por Ceferino , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Recurso de casación por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la LOPJ en relación con el I.- El artículo 24.1 de la Constitución pro la indefensión causada a su representado. II.- El artículo 24.2 de la Constitución al haberse producido en todo momento una clara vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2. - Recurso de casación por infracción de Ley, al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por: I.- Una indebida aplicación al artículo 252 del Código Penal , al no constituir delito la actuación de su representado, no cabiendo la aplicación del artículo 250.1.5 del Código Penal . II.- Al haberse infringido el artículo 66 del Código Penal , al no aplicarse el mismo en la fijación de la pena impuesta. III.- Una indebida aplicación del art. 74.1 del Código Penal , no siendo en el presente caso de aplicación la continuidad delictiva.

3. - Infracción de Ley, al amparo de lo previsto en el art. 849.2 de la LECrim , por existencia de error en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en las actuaciones, tanto respecto a las actas del juicio oral que fueron objeto de debate en la vista de apelación que ha dado lugar a la Sentencia que ahora se recurre como respecto de los Informes Periciales obrantes en autos.

   Quinto.- Instruida la parte recurrida, impugna el recurso interpuesto y solicita su desestimación por los motivos que obran el escrito unido a los presentes autos; por parte del Ministerio Fiscal, apoya parcialmente el segundo de los motivos del recurso por las razones expuestas en el escrito unido a las presentes actuaciones e impugna el resto de los motivos del recurso por los argumentos expuestos en el mismo; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

   Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día diecisiete de Julio de dos mil doce.

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito de apropiación indebida a la pena de tres años y seis meses de prisión y multa. Según los hechos probados, en el marco de un contrato de agencia de ventas a pasajeros suscrito con IATA, vendió billetes por el importe total de 222.748,40 euros, cantidad que hizo suya, sin ingresarla en la cuenta de IATA designada en el referido contrato. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo denuncia vulneración de precepto constitucional, centrando su alegación sobre tres cuestiones diferentes. En primer lugar, señala que se le ha causado indefensión, ya que el asunto debería haber sido objeto de un pleito civil, precisando que se le reclaman cantidades que en parte corresponden a sanciones y no a billetes vendidos. En segundo lugar, alega vulneración de la presunción de inocencia, pues afirmando como ha hecho que las cantidades correspondientes a los billetes vendidos no le habían sido entregadas por las agencias minoristas que los habían vendido, las acusaciones no han demostrado que esas cantidades las hubiera efectivamente recibido. Y en tercer lugar, se queja de que la Audiencia no ha valorado la prueba de descargo constituida por la documentación relativa a las demandas civiles presentadas por el recurrente contra aquellas agencias.

1. En cuanto al primer aspecto, no se aprecia ninguna relación, relevante en sede casacional, entre la obligación constitucional de evitar la indefensión del acusado en el proceso penal y el que los hechos hayan sido considerados constitutivos de delito y hayan dado lugar a una causa penal, en lugar de haberse planteado como una cuestión civil.

En lo que se refiere a la presunción de inocencia y a la valoración de la prueba de descargo, está acreditada la existencia del contrato de agencia y las obligaciones derivadas del mismo, de forma que el recurrente recibía el dinero de la venta de los billetes solo para entregarlo mensualmente a IATA; igualmente lo está que el recurrente vendió los billetes que se corresponden con el importe de la deuda; y también que esos importes, correspondientes al mes de diciembre de 2008 y al periodo comprendido entre los días 1 y 16 de enero de 2009, no fueron ingresados en la cuenta de IATA. Desde esos datos es razonable alcanzar la conclusión contenida en la sentencia, es decir, que el acusado recibió el importe de los billetes vendidos y en lugar de entregarlo a quien correspondía, lo hizo suyo.

En la sentencia se valora expresamente la prueba documental aportada en descargo del recurrente, integrada por una sentencia de un Juzgado de Torrejón de Ardoz, en virtud de demanda de reclamación de cantidad contra la entidad Travilusión, S.L., aportada con el escrito de defensa, y copia de una demanda presentada el día anterior al juicio oral, aportada al inicio del mismo, contra otra entidad. La Audiencia concluye que tales documentos no prueban lo que el acusado sostiene. En primer lugar, porque frente a las reclamaciones de IATA, no consta ninguna explicación del acusado. En segundo lugar, porque la demanda contra Travilusión, S.L. no justifica una deuda que hiciera imposible el resto de los pagos, de la misma forma que esa circunstancia tampoco se justifica por la presentación de una demanda el día antes del juicio oral. Y en tercer lugar, por el resultado de la prueba testifical, respecto de la cual se cita en la sentencia una testigo, empleada del acusado, que afirmó que no se trabajaba con la entidad Travilusión, S.L. desde mucho antes de diciembre de 2008, de donde se obtiene que la deuda contraída por esa entidad no está relacionada con los impagos imputados en la presente causa; y una segunda testigo, también empleada del acusado, según la cual este último controlaba los pagos y además la entidad Agur viajes, contra la que se presentó la demanda cuya copia se aportó al inicio del plenario, pagaba con solo dos o tres días de retraso, por lo que tampoco ese dato demuestra que el incumplimiento del acusado recurrente tuviera su origen en un previo incumplimiento de terceros que le perjudicara.

Por todo ello, el motivo, en sus distintas alegaciones, se desestima.

En el segundo motivo del recurso, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la aplicación indebida de los artículos 252 y 250.1.5 del Código Penal . Sostiene que no pudo ingresar en la cuenta de IATA el importe de los billetes vendidos porque nunca le fueron abonados por las agencias minoristas con las que trabajaba. Además, alega que se incluye en la reclamación el importe de sanciones impuestas unilateralmente por las entidades aéreas (sic). En segundo lugar se queja de la inaplicación del artículo 66 del Código Penal en la individualización de la pena pues carece de antecedentes penales y reparó parte del perjuicio mediante la ejecución de los avales existentes. Y en tercer lugar, alega que se ha aplicado indebidamente el artículo 74.1 del Código Penal , pues no puede valorarse doblemente la cuantía para alcanzar el importe de mayor gravedad y luego a los efectos de la aplicación de la cláusula contenida en el precepto invocado. Alega en este sentido que la cuantía de más de 58.000 euros que se dice defraudada a Avianca, S.A. no corresponde a un solo hecho, sino a varios diferentes.

1. El motivo de casación regulado en el artículo 849.1º de la LECrim solamente autoriza a verificar si el tribunal de instancia ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos de pertinente aplicación, pero siempre en relación con los hechos declarados probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir ningún otros diferentes. No autoriza, sin embargo, a modificar el hecho probado, ni a construir la argumentación sobre una ocurrencia fáctica distinta de la recogida en la sentencia, hasta el punto que de incurrir en este último defecto, ello daría lugar a la inadmisión ( artículo 884.3º de la LECrim ). En consecuencia, la primera de las argumentaciones del recurrente debe ser rechazada, al basarse en hechos diferentes de los que el tribunal ha declarado probados.

2. En cuanto a la aplicación indebida del artículo 74.1 del Código Penal , el motivo ha sido apoyado por el Ministerio Fiscal y debe ser estimado. Efectivamente, esta Sala ha entendido que, en los casos de infracciones contra el patrimonio, cuando en ninguna de ellas, aisladamente considerada, sea posible la apreciación del subtipo agravado en atención a la cuantía (actualmente superior a 50.000 euros), que, sin embargo, se alcanza valorando el perjuicio total causado, la cláusula del artículo 74.1 en cuanto establece la imposición de la pena en su mitad superior, no es aplicable por impedirlo la prohibición de doble valoración. En esos casos, la pena se determina en atención al perjuicio total causado, y, en consecuencia, será la prevista en el artículo 250.1, que el tribunal podrá recorrer en toda su extensión, sin verse obligado a imponerla en su mitad superior.

   En el caso, el Tribunal de instancia ha impuesto la pena procedente en su mitad superior, y en justificación de su decisión ha tenido en cuenta que una de las perjudicadas lo fue por un importe superior a 50,000 euros. En realidad, aunque la mención al perjuicio total causado contenida en el artículo 74.2 pudiera inducir a una cierta confusión, en el delito de apropiación indebida la pena se determina en primer lugar en atención a la cuantía de lo defraudado, no necesariamente coincidente con el importe del perjuicio derivado de la infracción. De otro lado, en casos como el presente, el delito se consuma en el momento en el que tiene lugar la apropiación, y no en aquel, previo, en el que tiene lugar la recepción del objeto (en el caso dinero) que luego es apropiado o distraído. Y en el caso, como pone de relieve el Ministerio Fiscal, existe una cierta indeterminación en el relato fáctico respecto al origen del perjuicio, de manera que no puede establecerse con la necesaria seguridad que la defraudación a la compañía Avianca, S.A. se ejecutara en una sola acción. Siendo posible, por lo tanto, que el dinero procediera de distintas ventas de billetes ocurridas en momentos diferentes. Por otra parte, tampoco se describe con suficiente claridad si el acto de apropiación tuvo lugar en uno u otro momento, mediante una o varias acciones, de forma que ha de aceptarse la posibilidad, favorable al reo, de que lo fuera en varias y de que ninguna de ellos, aisladamente considerada, superara la cantidad de 50.000 euros.

   En este sentido el motivo se estima.

3. En cuanto a la infracción del artículo 66, al dictar esta Sala segunda sentencia, la queja respecto de la de instancia queda sin contenido.

   En coherencia con lo dicho más arriba, el motivo se estima parcialmente.

En el tercer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , denuncia error en la apreciación de la prueba, designando como documentos el acta del juicio oral y los informes periciales. En el desarrollo del motivo insiste en que nunca le fueron abonados los viajes cuyos importes se le reclaman y que se le reclama el importe de sanciones impuestas unilateralmente, según resulta de los folios 40, 52, 93 y 98 de la causa.

1. El motivo de casación del artículo 849.2º requiere la existencia de documentos de cuyos particulares se desprenda de forma incontrovertible que el tribunal ha errado al declarar o al omitir declarar probado un hecho relevante para el fallo, sobre el cual no se disponga de otra prueba valorable. No autoriza, sin embargo, una nueva valoración del conjunto de la prueba. Según reiterada jurisprudencia, el acta del juicio oral no tiene el carácter de documento a los efectos de la veracidad de las manifestaciones recogidas en la misma.

2. En el caso, además de que debe ser descartado el valor del acta del juicio oral como documento a los efectos de acreditar la realidad de la versión del recurrente, éste no precisa cuáles son los particulares de dicho acta, o de los informes periciales, que demuestran el error cuya existencia defiende.

En consecuencia, el motivo se desestima.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de Casación interpuesto por la representación procesal del acusado Ceferino , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Tercera, con fecha 13 de Junio de 2.011 , en causa seguida contra el mismo, por delito de apropiación indebida. Declarándose de oficio las costas del presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Julio de dos mil doce.

El Juzgado de Instrucción número 8 de los de Alicante instruyó el procedimiento Abreviado con el nº 77/2010, por delito de apropiación indebida, contra Ceferino , hijo de Carlos y de Mercedes, nacido el NUM000 /1975, natural de Hanau Main, Alemania y vecino de Alicante, sin antecedentes penales; y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 3ª, rollo nº 83/2010), que con fecha trece de junio de dos mil once, dictó Sentencia condenando al acusado en esta causa Ceferino como autor responsable de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas genéricas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN DE TRES AÑOS Y SEIS MESES con su accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE SEIS MESES, fijando la cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día por cada dos cuotas de multa impagadas, y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.- INDEMNIZARÁ a las siguientes entidades aéreas: 1. Avianca S.A. en 58.827,26 euros.- 2. Air Comet S.A. en 13.317,42 euros. 3. KLM en 14.021,72 euros. 4. Aerosur S.A. en 7.704,23 euros.-5. Airways en 7.696,57 euros.- 6. British, Lufthansa en 7.596,08 euros.- 7. Alitalia SPA en 5.590,08 euros. - 8. Europa L.A. en 5.470,52 euros.- 9. Air, Tap Air Portugal 5.123,77 euros.- 10. Delta Airlines Inc. en 5.023,09 euros.- 11. Aerolíneas Argentinas en 4.373,31 euros. 12. Lan Airliens S.A. 4.308,28 euros.- 13. American Airlines 2.743,72 euros.-14. Air France 2.228,18 euros.- 15. SAS en 1.439,78 euros.- 16. Spanair en 1.412,34 euros.- 17. Swiss Int Airlines en 874,93 euros.- 18. Continental Airlines 677,60 euros.- 19. Royal Air Maroc 649,14 euros.- 20. Tarom 336,32 euros.- 21. Santa Bárbara en 213,13 euros.- 22. Air Berlín en 397,80 euros.- 23. Tunís Air en 120,86 euros.- 24. Aeroflot Russian Air en 11,98 euros.- Acordándose requerir al condenado al abono, en plazo de quince días de la multa impuesta, caso de impago y de ser insolvente, cumpla el mismo lacorrespondiente responsabilidad personal subsidiaria.- Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal del acusado y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.