STS 569/2012, 27 de Junio de 2012

) El Juzgado de Instrucción número 43 de los de Madrid siguió las Diligencias Previas número 7664/2007 por delitos continuados de falsedad en documento mercantil y oficial y apropiación indebida contra Martin y, una vez conclusas, las elevó a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1ª, que, en el Rollo número 43/2009, dictó Sentencia de fecha 28/7/2011 , cuyos hechos probados son del siguiente tenor literal:

"HECHOS PROBADOS

PRIMERO.- Queda probado y, así se declara expresamente, que el acusado, Don Martin , prestaba servicios en la sociedad "Asesoría Jurídica Hostelera S. L." con domicilio social en Boadilla del Monte de Madrid, como asesor fiscal, laboral y contable de los clientes de dicha asesoría, actuando dentro del marco organizativo de la misma. En esa condición era el encargado de la gestión legal, fiscal, laboral, contable y de seguridad social de la clínica odontológica Garralda SL.

SEGUNDO.- Durante los años 2004 a 2007, la Asesoría Jurídica y a través de ella el acusado, cobraba una cantidad mensual por los servicios de asesoría legal prestados a la clínica Garralda pero con la finalidad de obtener un ilícito enriquecimiento convenció a los responsables de la Clínica para recibir de ésta, en efectivo o mediante cheques al portador, el dinero que la empresa había de abonar periódicamente a la Agencia Tributaria en concepto de pagos de IRPF e impuesto de Sociedades con el compromiso de hacer los pagos correspondientes. Sin embargo, el acusado no ingreso en la Agencia Tributaria el dinero recibido del cliente, aplicándolo a usos propios.

TERCERO.- El acusado para justificar ante su cliente estos supuestos ingresos decidió insertar en las declaraciones fiscales del año 2005 el código de validación de Caja Madrid (números 2038 24095- (folios 78 y 86).

Igualmente las declaraciones de IRPF IVA de los años 2006 y 2007 (folios 79 a 83) llevaban incorporadas validaciones de la entidad Banesto (0030 1227 ...) cuando la entidad no había colaborado ni había recibido cantidad alguna para el pago de los tributos. El acusado, de la misma manera, decidió encubrir su actitud creando un documento con el membrete de la Agencia Tributaria de Madrid con fecha 26 de octubre de 2007 que decía que "la clínica Garralda S. L. estaba al corriente de sus obligaciones tributarias" cuando ni la entidad pública había intervenido, ni la firma que lleva incorporada el documento pertenecía a persona autorizada, ni la información reflejada obedecía a la realidad.

CUARTO.- C omo quiera que Hacienda no llegaba a recibir ni declaración ni dinero alguno, procedió a embargar por importe de 57.453 euros los créditos que la clínica tenía a su favor y que los gestionaba la sociedad MAPFRE. El acusado para tratar de ocultar lo que había hecho entregó a la Clínica Garralda SL en Septiembre y Noviembre de 2007 dos cheques por importe de 31.465,98 y de 7.000 euros (folios 121 y 248) que resultaron impagados, a partir de lo cual los responsables de dicha Clínica comenzaron a conocer las consecuencias de la actuación del acusado.

QUINTO.- Por último, queda probado que el acusado recibió para pago de los impuestos devengados de 2003 a 2007 de la Clínica Garralda la cantidad de 178.487,67 euros que en vez de ingresar en Hacienda la aplicó a usos propios. Los impuestos correspondientes a este periodo generaron recargos, sanciones e intereses por valor aproximado de 80.912,69 euros, generando una deuda con Hacienda de 259.400,36 euros. Posteriormente el acusado ha devuelto la cantidad de 29.175 euros y hasta la fecha Hacienda ha liquidado mayor cantidad de la calculada pericialmente en concepto de recargos e intereses por cuantía de 24.511,21 euros, por lo que la cantidad total adeudada a la Agencia Tributaria por consecuencia de la falta de ingreso imputable al acusado asciende a 254.736,57 euros"(sic).

Segundo .- La Audiencia de instancia, en la citad Sentencia, dictó el siguiente Fallo:

"FALLO

"Debemos condenar y condenamos a Martin como autor responsable de un delito de apropiación indebida, tipificado en el artículo 252 y de un delito de falsedad en documento oficial y mercantil de los artículos 390 y 392 del Código Penal a las siguientes penas: Por el delito de estafa a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN y a la pena de MULTA de NUEVE MESES Y QUINCE DÍAS. Por el delito de falsedad a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN y a la pena de MULTA de NUEVE MESES Y QUINCE DÍAS.

Las penas de prisión conllevan la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Para las penas de multa si fija una cuota por día de CINCO EUROS. Si el condenado no satisface las multas impuestas, voluntariamente o por vía de apremio, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de multa por cada dos cuotas de multa o fracción no satisfechas.

Se condena al acusado a que indemnice a la Clínica GARRALDA SL en la cantidad de 254.736,57 euros, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de ASESORÍA JURÍDICA HOSTELERA SL.

Por último, se condena al acusado al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular"(sic).

Tercero .- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recurso de casación por infracción de Ley, quebrantamiento de Forma y vulneración de Precepto Constitucional por las representaciones procesales de los recurrentes Martin y ASESORIA JURIDIA HOSTELERA S.L., que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso; por diligencia de ordenación de fecha 1 de diciembre de 2011, se tuvieron por personados y partes a los recurridos a las representaciones procesales de Jose Luis , Carla y Clínica Garralde S.L.

Cuarto.- Los recursos de casación interpuestos por Infracción de Ley, Vulneración de Precepto Constitucional por las representaciones procesales de los recurrentes ASESORIA JURIDICA HOSTELERA, S.L., y Martin , y basan sus recursos de casación en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR Martin , representado por el Procurador Don Manuel Lanchares Perlado y defendido por el Letrado Don Ignacio García Tábora.

MOTIVOS:

1. - Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la LOPJ , n relación con el art. 52 de la LECrim , por infracción de precepto constitucional, por entender que se ha infringido pro la cuestionada sentencia el artículo 24 de la Constitución , expresivo de los derechos fundamentales y libertades públicas.

2. - Al amparo del nº 1 del articulo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender que se han infringido preceptos penales de carácter sustantivo, en la aplicación de las normas que configuran el hecho delictivo, en concreto del artículo 252 del Código Penal , relativo al delito de apropiación indebida, y de los artículos 390 y 392 del mismo texto legal , relativos al delito de falsedad en documento oficial y mercantil, dado que no se cumplen los requisitos de tipicidad, antijuricidad, culpabilidad y punibilidad. Asimismo, por inaplicación de las circunstancias atenuantes de confesión (21.4ª) y de anomalía o alteración psíquica (artículo 21.1ª en relación al artículo 20.1º).

3. - Al amparo del nº 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error de hecho en la apreciación de la prueba documental.

   RECURSO INTERPUESTO POR ASESORÍA JURIDICA HOSTELERA S.L.

   Motivos:

1. - Por quebrantamiento de Forma, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender que resulta manifiesta contradicción entre los hechos que se consideran probados en la Sentencia.

2. - Por infracción de Ley, del artículo 849.2º de la LECrim , por entender que la Sentencia incurre en error de hecho en la apreciación de la prueba, que resulta de haber reflejado en los Hechos probados circunstancias que no sólo no se ajustan a la realidad sino que por el contrario se ha demostrado que no han existido. Siendo que de conformidad con lo establecido en el art. 855, párrafo segundo, de la Ley Procesal Penal , se designan como particulares los siguientes documentos.

3. - Por infracción de Ley, del artículo 849.2º de la LECrim , por entender que la Sentencia incurre en error de hecho en la apreciación de la prueba, que resulta a nuestro entender de la errónea determinación de la indemnización establecida. Siendo que de conformidad con lo establecido en el art. 855, párrafo segundo, de la Ley Procesal Penal , se designan como particulares los siguientes documentos unidos a los autos: Talones obrantes a los Folios 37, 38, 39, 40, 41, 42 y 43.

4. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender que dados los hechos que, dados los hechos que se declaren probados en la Sentencia, ha existido error en la valoración de la prueba a tenor de la prueba testifical practicada en el acto del Juicio Oral.

5. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender que se han infringido normas sustantivas, tales como el art. 22 del Código penal , así como reiterada doctrina jurisprudencial relativa a este precepto.

6. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender que dados los hechos que se declaran probados se han infringido normas sustantivas de obligada observancia y aplicación de la ley penal, concretamente por indebida aplicación del art. 120.4º del Código Penal , así como constante Jurisprudencia relacionada con esta norma.

   Quinto.- Instruidas las partes recurridas de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución e interesó la inadmisión de la totalidad de los motivos esgrimidos, que, subsidiariamente, impugnó, todo ello por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió los recursos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

   Sexto.- Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la deliberación prevenida el día veinte de junio de dos mil doce.

) El motivo primero al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ , en relación con el art. 852 LECrim por infracción de precepto constitucional por entender vulnerado el art. 24 CE : derecho a un proceso con las garantías debidas, sin que en ningún caso se produzca indefensión, a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a la presunción de inocencia, así como el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

Se queja de que el acusado no tuvo ninguna oportunidad de defenderse en su primera declaración ante el instructor al no tener posibilidad de entrevistarse reservadamente con el Letrado del turno de oficio que tampoco sabía de que iba la causa al no haber tenido acceso al procedimiento y por tanto no asesoró previamente al acusado ni tampoco formuló pregunta alguna. Ante esta situación considera que debió solicitar la suspensión de la declaración y en todo caso, el instructor debió, a la vista de lo que el imputado comenzaba a declarar, recordar al acusado su derecho a no declarar y a no autoinculparse.

Por todo ello concluye que se vulneraron derechos fundamentales y por lo menos, debería haberse tenido en cuenta la apreciación de la atenuante de confesión.

Queja que resulta infundada.

Es doctrina reiterada del TC sobre el derecho fundamental a la defensa y asistencia letrada ( art. 24.2 CE ) expuesta, entre otras, en SSTC 37/88 de 3.3 ; 54/40, de 26.3; 91/94, de 21.3 ; 105/99, de 14.6 ; 03/2000 de 17-1 y 47/2003, de 3.3 , la que establece que los órganos judiciales han de velar por evitar la indefensión del justiciable en el proceso penal, especialmente en los casos en que la dirección y representación se realiza mediante la designación de oficio - de quien se supone, en principio, que no tiene por qué gozar de la confianza del imputado, que no lo eligió sino que le fue impuesto, no bastando para tutelar el derecho de defensa la designación de los correspondientes profesionales, sino que la realización efectiva del derecho de defensa requiere, como ha puesto remanifiesto el TEDH en sentencias 9.10.79 (caso Airrey ), 13.5.90 (caso Artico ) y 25.4.83 (caso Pukelli ), proporcionar asistencia letrada real y operativa"; esto es, se exige la "efectividad de la defensa" que no se satisface con el mero nombramiento de oficio, sino que exige una "asistencia efectiva que garantice del disfrute real de ese derecho", imponiendo a las autoridades "en caso de eludir sus deberes, la obligación de sustituirle u obligarle a cumplir con su obligación".

El tribunal Constitucional también se ha referido a la necesidad de garantizar la efectividad de la defensa impidiendo la posibilidad de que se convierta en una simple designación con ausencia de asistencia efectiva" ( STC 178/91, de 19.9 ), afirmando que "el tribunal no cumple con su deber con la mera designación y no puede desvincularse de las vicisitudes posteriores que afecten al derecho de defensa"( STC 71/88, de 9.11 ) por cuanto que "el abogado de oficio tiene un carácter semipúblico de colaboración no sólo con el cliente - el justiciable - sino con la exigencia y obtención de un proceso justo", para finalmente terminar alineándose con las exigencias del TEDH en sentencia 105/99 de 14.6 , en la que expresamente afirma "aun cuando en el proceso penal, según hemos dicho con insistencia, el Juez o Tribunal debe, nombrar al imputado o al acusado un abogado de oficio cuando se den ciertas circunstancias no basta para considerar satisfecho el derecho de defensa con la mera designación de los correspondientes profesionales, siendo necesario que los así nombrados proporcionen una asistencia real y operativa a sus patrocinados".

Esta exigencia se conecta con la preservación de los derechos fundamentales del acusado, y, en especial, la regla o principio de interdicción de indefensión, reclaman un cuidadoso esfuerzo del órgano jurisdiccional por garantizar la plena efectividad de los derechos de defensa, por lo que corresponde a los órganos judiciales velar para que en las distintas fases del proceso se dé la necesaria contradicción entre las partes y que posean éstas idénticas posibilidades de defensa en cada una de las instancias que lo componen.

Además la STC. 40/2002 de 14.2 , señala que el concepto constitucional de indefensión es más estricto y "no tiene por qué coincidir enteramente con la figura procesal de la indefensión", de suerte que "no toda infracción de las normas procesales se convierte por sí sola en indefensión jurídico-constitucional. En definitiva, para que ésta exista es preciso, efectivamente, que la infracción de las normas procesales haya supuesto "una privación o una limitación del derecho de defensa" que el art. 24 CE . reconoce ( SSTC. 48/84 de 4.4 , 211/2001 de 29.10 ).

Por ello el resultado de indefensión prohibido por la norma constitucional ha de ser imputable a los poderes públicos y tener su origen inmediato y directo en actos u omisiones de los órganos judiciales, estando excluidos de su ámbito protector la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los representantes que les representan o defienden ( SSTC. 109/2002 de 6.5 , 101/99 de 5.6 ).

Asimismo por indefensión constitucionalmente relevante sólo puede entenderse la situación en la que, normalmente con infracción de una norma procesal, el órgano judicial en el curso del proceso impide a una parte el ejercicio de derecho de defensa, privando o limitando, bien su facultad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, bien para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción, produciendo un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ( STS. 2/2002 de 14.1 ). Por tal razón "solo cabe otorgar relevancia constitucional a aquélla que resulte efectiva, de tal forma que no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos, la eliminación o disminución material de los derechos que corresponden a las partes en el proceso ( SSTC. 35/89 de 14.2 , 52/89 de 22.2 , 91/2000 de 30.3 ).

) En el caso presente consta que el recurrente declaró como imputado, asistido de letrado, previa información de sus derechos, entre ellos, el de no declarar contra sí mismo y no confesarse culpable. La posible indefensión generada por la actitud pasiva del letrado no basta con que sea formal sino que si se alega debe acreditarse material y realmente, sin que las eventuales lesiones de derechos fundamentales resultantes de las relaciones entre el justiciable y sus representantes procesales, sean comparables constitucionalmente por no ser atribuibles a un orden público ( SSTC 112/89 , 91/94 , 38/2004 ).

Las nulidades cometidas en fase instructora no transcienden al resto de las pruebas que sean ajenas a la vulneración del derecho fundamental infringido por las primeras, y en concreto la eventual nulidad de declaración prestada en fase instructora sólo produce el efecto de no poder ser apreciada tal declaración como prueba de cargo apta para enervar la presunción de inocencia. En el caso presente, el letrado designado de oficio no hizo petición alguna en orden a la suspensión de la primera declaración por la necesidad de instruirse de las diligencias, y en todo caso en el plenario, al contestar a las preguntas de las defensas, el acusado ratificó las declaraciones prestadas en la instrucción, ello unido a que tuvo oportunidad de solicitar cuantas diligencias de investigación que pudiera haber estimado procedentes - entre ellas haber interesado una nueva declaración - y someter a contradicción en el juicio oral todas las pruebas de cargo, impide pueda hablarse de indefensión alguna.

) Respecto a la apreciación de la atenuante de confesión, al no haber ocultado o intentado ocultar la infracción, con independencia de la contradicción que encierra tal petición respecto a la nulidad interesada de aquella declaración, su improsperabilidad deviene necesaria.

En relación a la atenuante de confesión, la jurisprudencia de esta Sala, por todas STS 1145/2006, de 23-11 , ha puesto de relieve que la razón de la atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración en la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente, no bastando con que haya abierto el procedimiento judicial, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio a la confesión, sino que la misma tendrá tal virtualidad si aun no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada cuando ya la autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, solo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el "factum", introduciendo elementos distorsionadores de lo realmente acaecido ( SSTS. 22.1.97 , 31.1.2001 , 20.2.2003 ). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales "a no declarar contra si mismo" y "a no confesarse culpable", puesto que ligar un efecto beneficioso a la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere ( STC. 75/87 de 25.5 ).

En la sentencia 25.1.2000 , se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serán los siguientes:

1. Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción.

2. El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable.

3. La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial.

4. La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial.

5. La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla.

6. Tiene que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante ( SSTS. 21.3.97 , 11.6.2001 ). Por "procedimiento judicial" debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como primeras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( SSTS. 23.11.2005 , con cita en las sentencias 20.12.83 , 15.3.89 , 30.3.90 , 31.1.95 , 27.9.96 , 7.2.98 , 13.7.98 y 19.10.2005 ).

En el caso presente es cierto que en el factum /hecho 4º párrafo segundo), se dice que "Tras efectuar los disparos Valeriano , en compañía de su esposa y de su hijo, subió a continuación al domicilio, desde donde llamó a la Policía, comunicando que había matado a una persona y que llamaran a una ambulancia" y en el hecho 9º, que " Valeriano confesó los hechos ocurridos a la Policía", pero también lo es que en el párrafo 3º del hecho 4º se recoge que " Valeriano .... abandonó el establecimiento que regentaba Belarmino , sin atender previamente al herido y con presencia de terceras personas en el lugar de los hechos, que ya habían alertado a la comisión de los mismos" , circunstancia ésta que implícitamente se reconoce en el motivo al admitir que la llamada que desde el teléfono de su casa efectuó el recurrente identificándose como policía, como causante de la muerte de Belarmino y explicando que no ha sido en acto de servicio, se produce después de otras dos llamadas comunicando lo sucedido, extremo este acreditado por la declaración del Policía Nacional NUM000 , sin olvidar que la detención del acusado fue inmediata con la intervención de un testigo, policía nacional en practicas, por lo que la identificación de aquél se produjo inmediatamente a la comisión de los hechos, siendo de aplicación la doctrina jurisprudencial, por ejemplo SS. 117/2000 de 30.6 , con cita de la 1713/99 de 4.12 , que recuerda que "en ningún caso podía ser fundamento de la atenuante invocada el mero hecho (...), de que el condenado asumiera, a raíz de los hechos que había sido autor de los dos incendios, lo que era notorio".

En base a lo expuesto es correcta la desestimación de la atenuante realizada por el Tribunal superior, que confirmó idéntico pronunciamiento de la sentencia del Tribunal del Jurado, por cuanto la declaración del recurrente fue extemporánea y carente de eficacia atenuatoria pues el acusado ya había sido identificado después de cometido el hecho.

En el caso presente es evidente que faltaría el elemento cronológico por cuanto la confesión del acusado se produjo una vez iniciado el procedimiento, y respecto a la posibilidad de la concurrencia de la atenuante analógica 21.6 en relación con la 21.4, hemos de partir de que la atenuante de análoga significación "no puede alcanzar nunca al puesto en que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante análoga significación "no puede alcanzar nunca al supuesto en que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta infracción de la norma, tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la S. 28.1.80, 27.3.83 y 11.5.92), STS. 159/95 de 3.2 . Lo mismo en SSTS. 5.1.99 , 7.1.99 , 27.1.2003 y en STS. 2.4.2004 , concita de la STS. 31.1.2000 , se expresa que "tal atenuante ha de aplicarse a aquellos supuestos en los que en la conducta declarada probada se aprecia una disminución del injusto del reproche de culpabilidad en el autor, (...) no se refiere a la concurrencia de los presupuestos de las demás atenuantes previstas en el precepto que recoge las circunstancias de atenuación, pues ello daría lugar a la afirmación de la existencia de atenuantes incompletas, sino que sin tener encaje preciso en las atenuantes (.....), merezcan un menor reproche penal y, consecuentemente, una menor consecuencia jurídica".

Por ello, y en relación a la confesión, se ha acogido por esta Sala (STS. 10.3.2004 ), como circunstancia atenuante analógica la realización de actos de colaboración con los fines de las Justicia, cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos en relación con el acusado -esto es cuando falta el requisito cronológico- ( SSTS. 20.10.97 , 30.11.96 , 17.9.99 ). La aplicación de una atenuante debe inferirse del Fundamento de la atenuante que se utiliza como referencia, para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En las atenuantes "ex post facti" el fundamento de la atenuación se encuentra básicamente en consideraciones de política criminal orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 CP .

Ahora bien, en estos casos en que falta el requisito cronológico, para la estimación de la atenuante analógica de colaboración debe exigirse que la aportación de datos por el recurrente haya sido relevante para la restauración del orden jurídico alterado por el delito ( SSTS. 1.2.2005 ), y en el factum de la sentencia nada se indica sobre tal relevancia por lo que no hay base para la apreciación de la atenuante analógica máxime cuando en el fundamento jurídico quinto expresamente se señala que la confesión se produjo "ante la evidencia de los indicios existentes en su contra y no ha supuesto facilitación alguna para la restauración del orden jurídico o para el desarrollo de la investigación...".

) - Respecto a las dilaciones indebidas como hemos dicho en recientes sentencias 60/2012 de 8.2 ; 1376/2011 de 19.12 ; 1095/2011, de 18.10 y 739/2011 de 14.7 , la reforma introducida por LO. 5/2010 de 22.6, ya en vigor, ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP , que es la de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa".

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que "se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo "los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía".

La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008 ), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004 , 12.5.2005 , 25.1 , 30.3 y 25.5.2010 ).

Ahora bien que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo STS. 30.3.2010 ,, lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11 , 892/2008 de 26.12 , 443/2010 de 19.5 , 457/2010 de 25.5, siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España , y las que en ellas se citan).

Asimismo se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en momento oportuno, pues la vulneración del derecho -como se recordaba- en STS 1151/2002, de 19-6 , "no puedo ser apreciada si previamente no se ha a dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24-2 CE mediante la cual poniendo la parte al órgano jurisdiccional de manifiesto en inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa.

En este sentido la S Tribunal Constitucional 5/2010, de 7-4 , recuerda que para apreciarse la queja basada en la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es requisito indispensable que el recurrente les haya invocado en el procedimiento judicial previo, mediante el requerimiento expreso al órgano judicial supuestamente causante de tales dilaciones para que cese en la misma. Esta exigencia, lejos de ser un mero formalismo, tiene por finalidad ofrecer a los órganos judiciales la oportunidad de pronunciarse sobre la violación constitucional invocada, haciendo posible su reparación al poner remedio al retraso o a la paralización en la tramitación del proceso con lo que se presiona el carácter subsidiario del recurso de amparo. De ahí que sólo en aquellos supuestos de los que, tras la denuncia del interesado -carga procesal que le viene impuesta como un deber de colaboración de la parte con el órgano judicial en el desarrollo del proceso-, el órgano judicial no haya adoptado las medias pertinentes para poner fín a la dilación en un plazo prudencial o razonable, podrá entenderse que la vulneración constitucional no ha sido reparada en la vía judicial ordinaria, pudiendo entonces ser examinada por este tribunal.

Pero esta doctrina, referida propiamente al recurso de amparo y con las limitaciones inherentes a tal vía, ha sido matizada por esta Sala, por ejemplo STS 1497/2010, de 23-9 ; 505/2009, 739/2011 de 14-7; en el sentido de que "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar, porque en el proceso penal, y sobre todo, durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad".

Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el art. 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza".

Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( art. 11.1 LOPJ ) y que se concreta a la denuncia oportuna de las dilaciones con el fín de evitar cuanto antes, o en su caso paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Ahora bien sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa , sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7 ; 890'/2007, de 31-10 , entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS 1-7-2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la conducta que haga que la pena a imponer resulta desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad.

En el caso presente, la sentencia de instancia - fundamento jurídico 6- destaca como el procedimiento se inició el 8.10.2007 , finalizando la instrucción por auto de 6.2.2009, sin que existan en este proceso - 1 año y 4 meses - paralizaciones algunas relevantes practicándose diligencias de investigación acordes con la complejidad de la causa. El período intermedio finalizó el 7.7.2009 - 5 meses después - recibiéndose los autos por la Audiencia y desde esa fecha acordada en tres ocasiones la celebración del Juicio oral, se ha suspendido, a instancia del propio recurrente con justificación en una enfermedad de dudosa existencia y gravedad. Consecuentemente con independencia de que tal enfermedad esté o no debidamente acreditada por los informes médicos aportados, lo cierto es que las suspensiones fueron motivadas o atribuibles al propio acusado y no al órgano judicial, lo que impide la apreciación de la atenuante.

) El motivo segundo al amparo del n. 1 del art. 849 LECr por infracción de preceptos penales de carácter sustantivo, en concreto al art. 252 CP relativo a la apropiación, y los arts. 390 y 392 CP relativos al delito de falsedad en documento oficial y mercantil al no cumplirse los requisitos de tipicidad, antijuricidad, culpabilidad y punibilidad. Asimismo por inaplicación de las circunstancias atenuantes de confesión (21º 4º) y de anomalía o alteración psíquica (art. 21.1 en relación al art. 20.1º).

Se destaca en el motivo la absoluta falta de diligencia por parte de los administradores de la empresa clínica Garralda S.L. al pretender pagar sus impuestos a la Hacienda Pública mediante la entrega al acusado de cheques y de dinero en efectivo, cuando éste era un mero empleado de la mercantil Asesoría Jurídica Hostelera S.L, que era la gestoría contratada por la Clínica para gestionar el pago de los impuestos a Hacienda, a través de sus responsables y no al Sr. Martin , por lo que la falta de diligencia de los responsables de ambas mercantiles no puede suponer la condena del recurrente, dado que el título de la recepción no se le puede imputar al mero empleado al no concurrir en el mismo los elementos recogidos en el tipo penal que regula el delito de apropiación indebida.

El motivo debe ser desestimado.

En SSTS 95/2012 de 13.2 ; 452/2011 de 31.5 y 476/2009 de 7.5 hemos dado respuesta a la cuestión de la falta de diligencia de la víctima, desde la construcción dogmática de la imputación objetiva, que permite afirmar que cuando se trata de delitos de resultado, el mismo es imputable al comportamiento del autor ni éste crea un riesgo, jurídicamente desaprobado y de cuyo riesgo el resultado - aquí el desplazamiento patrimonial - es la realización misma.

La STS 476/2009 de 7-5 , analiza de forma minuciosa la hipótesis que pudiera calificarse de autopuesta en peligro . Es decir cuando la víctima no es ajena con su comportamiento a la producción del resultado. Supuesto en que surge la necesidad de decidir si la víctima pierde la protección del Derecho Penal, bajo criterios de autorresponsabilidad, o si, por el contrario, debe mantenerse la atribución de responsabilidad al autor que creó el riesgo. Lo determinante sería la existencia de ámbitos de responsabilidad diferenciados, con determinación normativa previa a la imputación.

Y en este sentido la citada sentencia nos dice: "Parece claro que no puede entenderse cometido el tipo penal de estafa, como cualquiera otro tipo de los que implican desplazamiento o sustracción patrimonial, a los que es común que la víctima sufra la pérdida de una cosa, si esa pérdida puede imputarse plenamente a quien -generalmente la víctima- era tenedor o poseedor de esa cosa.

Pero esa imputación a la víctima de la pérdida no cabe si el poseedor no ha tomado parte alguna en aquélla, ni de manera activa ni por omisión. Y tampoco si, habiendo tenido esa participación, concurre alguna causa obstativa de la imputación. Lo que puede ocurrir por encontrarse el poseedor en situación que le imposibilita intervenir o de desconocimiento de la eventualidad de tal desposesión. En algunos casos puede ser un tercero el que provoca el comportamiento de la víctima, privándole de autonomía o generándole un error. Entonces la imputación solamente podrá hacerse a quien ha puesto tal causa que obsta que pueda hacerse la misma a la víctima.

En el caso de la estafa no cabe imputar a la víctima el desapoderamiento que resulta, cuando no actúa voluntariamente. Y no cabe hablar de voluntariedad, en ese sentido, aún cuando el acto de desplazamiento sea voluntario, si esa voluntad es fruto del engaño, como si lo es de la violencia o de la ignorancia....

No existirá la imputación que la doctrina denomina "de segundo nivel", cuando, aún pudiendo predicarse la voluntad del acto en el sujeto, éste actúa bajo error exculpante, que no sobre el tipo. Eso ocurre si no le era exigible una actitud de atención mayor que la desplegada. La víctima no puede entonces estimase "culpable" del error padecido.

Situación que sería la presente desde el momento en que en el factum - cuyo escrupuloso respeto exige la vía casacional del art. 849.1 LECr , se señala que el recurrente era asesor fiscal, laboral y contable prestando recursos en la Asesoría Jurídica Hostelera SL, y en esta condición era el encargado de la gestión legal, fiscal, laboral, contable y de Seguridad Social de la Clínica odontológica Arralde S.L. Asimismo se destaca como el acusado convenció a los responsables de la denuncia para recibir de éste, en efectivo o mediante cheques al portador, el dinero que la empresa había de abonar periódicamente a la Agencia tributaria en concepto de pagos de IRPF e impuesto de Sociedades, con el compromiso de hacer los pagos correspondientes.

Siendo así, el titulo de recepción del dinero con la expresa finalidad y destino de ingresarlo en Hacienda para pago de impuestos y por el contrario, destinarlo a usos propios, permite tal conducta ser subsumida en el delito de apropiación indebida del art. 252 CP .

) El motivo tercero al amparo del n. 2 del art. 849 LECrim error de hecho en la apreciación de la prueba documental al haber llegado el tribunal a conclusiones divergentes y opuestas al dictamen aportado por psiquiatra y médico forense D. Secundino y no reconocer la existencia de un trastorno de personalidad en el recurrente y existir un error notorio y evidente al incluirse en la relación fáctica una serie de supuestos inexactos cuando se dice que el acusado decidió encubrir su actitud creando una serie de documentos falsificados, y lo cierto es que se trata de simples y burdas falsificaciones, designando a tales efectos los documentos de los folios 207, 78 y 86, y 79 a 83 (Agencia Tributaria, Caja Madrid y Banesto, respectivamente).

Debemos recordar que por la vía del art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron. En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La sentencia de esta Sala 1850/2002 , indica en relación con el art. 849.2 LECrim . que ..."constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECrim . obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la celebración de un juicio oral en instancia única, vía particularmente estrecha, que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y que actualmente aparece ampliada en una doble dirección:

1. Por lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ , que permite los recursos de casación cuando hay infracción de precepto constitucional, lo que ha permitido conocer en la casación penal de las denuncias por violación del derecho a la presunción de inocencia.

2. Por la doctrina de esta Sala - a que nos referiremos más adelante con más profundidad- que en los últimos años viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECrim ., a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos.

   Centrándonos en el motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, por ejemplo SS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10 , viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

   1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

   2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

   3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim .;

   4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Por tanto -se dice en las STS 765/2001 de 19-7 - el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos.

   En el caso presente y en relación al informe médico-pericial, la doctrina de esta Sala (STS 182/2000, de 8-2 1793/2003, de 24- 12 ; 299/2004, de 4-3 ; 1200/2005, de 27-10 ; 742/2006, de 29-6 ; 1068/2007, de 20-12 ; 1148/2009, de 25-11 ; 6342/2001, de 28-6 ; mantiene que dichos informes no son en realidad documentos sino pruebas personales documentadas consistentes en la emisión de pareceres técnicos sobre determinadas materias o sobre determinados hechos por parte de quienes tienen sobre los mismos una preparación especial, con la finalidad de facilitar la labor del Tribunal en el momento de valorar la prueba.

   No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación ( SSTS. 5.6.2000 , 5.11.2003 ).

   Por ello la Sala Segunda solo excepcionalmente ha admitido la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia, impugnada en casación, en supuestos como:

1. existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario.

2. cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS. 182/2000 de 8.2 , 1224/2000 de 8.7 , 1572/2000 de 17.10 , 1729/2003 de 24.12 , 299/2004 de 4.3 , 417/2004 de 29.3 ).

   En el primer caso se demuestra un error porque asumiendo su informe al incorporar a los hechos las conclusiones del único informe pericial sin explicación que lo justifique se hace de un modo que desvirtúa su contenido probatorio, y en el segundo se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo ( STS. 2144/2002 de 19.12 ).

   La excepcionalidad con que esta posibilidad se ha aceptado por la jurisprudencia a pesar de la frecuencia con que se plantea, no supone que pueda afirmarse que la prueba pericial pueda ser nuevamente valorada en todo caso y en su integridad, por el Tribunal de casación. Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim . Cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan ( artículo 724 de la LECrim ). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación.

   En definitiva, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a estos efectos del art. 849.2 LECrim . No lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación personal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental Si, como hemos dicho, en definitiva la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim. (art. 849.2 ) en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efectos nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio, ( SSTS. 275/2004 de 5.3 y 768/2004 de 18.6).

   Ahora bien en la valoración de las pericias sobre psiquismo, esta Sala tiene declarado que la pericial médica tiene dos aspectos: el biológico-psiquico y el normativo valorativo del anterior, aspecto competencia del tribunal y revisable su valoración ( s. 19-9 y 9-11-2000 ). El juicio emitido por el informe pericial, no afecta a la presunción de inocencia por ser una cuestión jurídica -de derecho- ( STC 343/87, de 18-3 ). A los médicos le corresponderá señalar las bases patológicas de la anomalía que en su caso, perciban, pero la valoración ha de hacerla el tribunal, correspondiendo a éste la decisión sobre la imputabilidad, semiimputabilidad o inimputabilidad, por tratarse de conceptos eminentemente jurídicos (STS 1225(2004, de 20-1) pues el diagnóstico pericial no debe equipararse automática o mecánicamente con la insuficiencia de capacidad de autodeterminación en el orden penal, siendo el perito un mero colaborador con los jueces y correspondiendo a éstos determinar si la eventual deficiencia de las facultades de decidir la comisión de un delito, alcanza el nivel necesario para afectar o no, la imputabilidad del sujeto ( STS 670/2005, de 27-5 ). La compleja cuestión de la valoración de los informes periciales deriva, en buena medida, de las diferentes técnicas con que operan, de un lado, los peritos (la causal explicativa) y, de otra, los tribunales que e jurídica (es decir, normativa y valorativa) lo cual explica también los no infrecuentes roces entre unos y otros profesionales, de modo especial en el campo de la imputabilidad y responsabilidad personal, cuando se pierde de vista la citada diferencia de perspectiva con que actúan unos y otros ( STS 1103/2007, de 21-12 ).

) En el caso presente la sentencia impugnada - fundamento jurídico cuarto - analiza el informe pericial médico aportado a juicio y las explicaciones ofrecidas por el perito y estima que no existe certeza suficiente para afirmar la existencia de cleptomanía en el acusado ni que ésta tuviera intensidad suficiente como para anular o limitar las capacidades intelectivas y volitivas del acusado.

Según el perito, Sr. Secundino , la cleptomanía es un trastorno de control de impulsos que parece incompatible con la premeditación, con argucias para la obtención de los bienes, con una justificación racional como la existencia de problemas económicos, con una selección del sujeto pasivo de la acción o con el lugar o medios con que se realiza. Se trata de un comportamiento impulsivo, no premeditado, que produce cierta satisfacción en quien lo hace. En el presente caso las acciones desarrolladas por el acusado no responden a ese patrón. El acusado ha isdo selectivo en cuanto a los medios empleados y la víctima elegida para su acción. Los actos han sido repetidos sobrel a misma persona y utilizando una misma situación. Se ha reiterado en el tiempo, ha respondido a una planificación y, además, el acusado ha utilizado medios fraudulentos (falsedades documetnales reiteradas) para encubrir y justificar su acción.

Razonamiento correcto por cuanto la jurisprudencia de esta Sala (por ejemplo STS 1400/99 de 9-10 ) precisa que no basta la existencia de un diagnóstico para concluir que en la conducta del sujeto concurre una afectación psíquica. El sistema mixto del CP está basado en esos casos en la doble exigencia de una causa biopatológica y un efecto psicológico: la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anormales o alteraciones psíquicas, ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo ( STS 314/2005, de 9-3 ) y sigue insistiéndose en que "es necesario poner en relación al alteración mental con el acto delictivo concreto" ( STS 437/2001, de 22-3 -, 332/97 de 17-3 ), declarando que "al requerir cada uno de los términos integrantes de la alteración de imputabilidad prueba específica e independiente, la probanza de uno de ellos no lleva al automatismo de tener imperativamente por acreditado el otro" ( STS 937/2004, de 19-7 ), y se puntualiza que "cuando el autor del delito padezca cualquier anomalía o alteración psíquica , no es tanto su capacidad general de entender y querer, sino su capacidad de comprender la ilicitud del hecho y de actuar conforme a esa comprensión" ( STS 175/2008, de 14-5 ).

No obstante, se considera aplicable este segundo elemento "cuando los presupuestos biológicos de la capacidad de culpabilidad (las enfermedades mentales, las graves alteraciones de la conciencia o la debilidad mental) se dan en un alto grado" ( STS 258/2007, de 19-7 ).

Sentada esta premisa debemos reconocer que la doctrina jurisprudencial en materia de tratamiento jurídico de los trastornos de la personalidad es desgraciadamente fluctuante y a veces con confusión conceptual psíquica, lo que no debe sorprender cuando en la propia bibliografía médica especializada persisten las discusiones sobre su naturaleza y origen, clasificación, efectos y posibilidad de tratamiento terapéutico.

Formado el concepto tradicional de enajenación a partir del modelo de la psicosis como arquetipo de la enfermedad psíquica, no es de extrañar que encontrara resistencia el reconocimiento del efecto excluyente y aún sólo limitativo de la imputabilidad de otros trastornos mentales distintos.

La Sentencia 2006/2002, de 3 de diciembre , se ocupó de un caso de trastorno delirante de perjuicio y un trastorno límite de la personalidad, patologías éstas que, en el momento de ser cometidos los hechos, disminuía levemente su facultad de control de los impulsos, por lo que la Audiencia Provincial apreció la concurrencia de una atenuante análoga a la semieximente de anulación de las facultades mentates por anomalía psíquica.

El Tribunal casacional recordaba que la Jurisprudencia había establecido ... que "no basta la existencia de un diagnóstico para concluir que en la conducta del sujeto concurre una afectación psíquica. El sistema mixto del Código Penal está basado en estos casos en la doble exigencia de una causa biopatológica y un efecto psicológico, la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anomalías o alteraciones psíquicas ( S. de 9/10/99 , núm. 1400).

Ya la jurisprudencia anterior al vigente Código Penal había declarado que la apreciación de una circunstancia eximente o modificativa de la responsabilidad criminal basada en el estado mental del acusado exige no sólo una clasificación clínica sino igualmente la existencia de una relación entre ésta y el acto delictivo de que se trate, "ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo'" ( STS. de 20/01/93 , núm. 51).

Igualmente ha señalado que los trastornos de la personalidad, como es el caso, son patrones característicos del pensamiento, de los sentimientos y de las relaciones interpersonales que pueden producir alteraciones funcionales o sufrimientos subjetivos en las personas y son susceptibles de tratamiento (psicoterapia o fármacos) e incluso pueden constituir el primer signo de otras alteraciones más graves (enfermedad neurológica), pero ello no quiere decir que la capacidad de entender y querer del sujeto esté disminuida o alterada desde el punto de vista de la responsabilidad penal, pues junto a a posible base funcional o patológica, hay que insistir, debe considerarse normativamente la influencia que ello tiene en la imputabilidad del sujeto, y los trastornos de la personalidad no han sido considerados en línea de principio por la Jurisprudencia como enfermedades mentales que afecten a la capacidad de culpabilidad del mismo ( STS. de 11/06/02, núm. 1074 o 1841/02 , de 12/11)

1. En el caso presente en relación al trastorno de personalidad, cleptomanía, se caracteriza por las conductas reiteradas de ceder a los impulsos y por la tensión, a veces intolerable, de sustraer objetos que no son obtenidos por su valor monetario, para uso personal o como ganancia o beneficio patrimonial.

Las conductas han de ser recurrentes y ante ellas ha de experimentarse la dificultad para controlar los impulsos y esas tendencias a la repetición. Se actúa tras sufrir una fuerte tensión emocional creciente, que solo cede al obedecer al impulso, sintiendo alivio o gratificación.

Desde el punto de vista de la fenomenología, no es descartado pensar que la cleptomanía es tan solo una manifestación clínica concreta en la que subyace un trastorno obsesivo compulsivo. Y ello es así porque el verdadero trastorno de cleptomanía lleva aparejada la conciencia de que es un acto absurdo, sin sentido racional, tras el que se experimenta bienestar y liberación por la desaparición de la tensión, pero también autoreproches o ideas de culpa, es decir, con malestar clínico significativo.

A menudo es causa de reacciones depresivas, estados de ansiedad o, inclusive, estados de pánico.

Otros profesionales, partidarios de teorías psicoanalíticas, sostienen que esta conducta representa una defensa o una gratificación simbólica de impulsos, deseos, conflictos o necesidades inconscientes. Estos podrían reflejar temas sexuales o masoquistas y el hurto podía ser el mecanismo por el cual el individuo narcisista vulnerable satisface el impulso para evitar la fragmentación del yo.

El cleptómano - con más frecuencia la cleptómana - actúa en solitario, se arriesga, sustrae, generalmente hurta, objetos inútiles, no le sirve la experiencia anterior ni la culpa, para que desaparezca la conducta patológica. Y ello a pesar de los problemas que esto le crea, de tipo familiar, profesional, legales o judiciales.

Los delitos están en relación con la definición específica del trastorno,, es decir, hurtos y robos de diversos objetos en tiendas, museos, exposiciones, etc, solo a veces planificados y las más de forma impulsiva. Este trastorno no se puede confundir con los hurtos en tiendas para satisfacer caprichos, vender posteriormente los artículos sustraídos, para poner en evidencia los mecanismos de seguridad o como represalia, revancha o venganza contra los comerciantes, etc...

En definitiva, la cleptomanía es un trastorno del control de los impulsos cuya característica esencial es la dificultad recurrente para controlar los impulsos de tomar cualquier objeto, aun cuando no sea necesario para el uso personal o por su valor económico.

El individuo experimenta una sensación de tensión creciente antes de la acción, seguida de bienestar, gratificación o liberación cuando lo lleva a cabo. Los objetos son tomados a pesar de que tengan poco valor para el individuo, que tendría medios para adquirirlos y que con frecuencia se desprende de ellos y no los usa. A veces, los acumula o los devuelve inesperadamente.

Asi pues, solo en supuestos de excepcional gravedad puede llegar a plantearse la eventual apreciación de una eximente completa o incompleta, cuando pericialmente se acredite fuera de toda duda una anulación absoluta o cuasi absoluta de la capacidad de raciocinio o voluntad del acusado.

Situación que, tal como la sentencia razona, no se corresponde con la actuación desarrollada por el recurrente.

b). En cuanto al error en cuanto a los documentos falsificados al tratarse de burdas falsificaciones, es cierto que esta Sala, por ejemplo SSTS 13.3.2004 y 6.3.2007 ha estimado que la falsedad documental requiere la concurrencia de dos elementos: una imitación de la verdad y además, que la falsificación se efectúe de tal modo que sea capaz de engañar, porque una alteración de la verdad que lo sea de modo manifiesto y evidente, de forma tal que cualquiera que se acerca al objeto falsificado pueda percatarse de ello sin esfuerzo alguno, carece de aptitud para incidir en el tráfico jurídico al que ese objeto se refiere, de manera que cuando se trata de falsedad documental si la alteración la puede conocer la persona a la que va dirigida por tratarse de algo burdo y ostensible, no existirá el delito ( STS 2-11-2011 ). Es decir que no sean necesarios ningún otro tipo de examen, reconocimiento o verificación porque la falsedad aparece por si misma de manera evidente.

Las SSTS 687/2006, de 7.6 ; 1224/2006, de 7.12 y 398/2009 de 11-4 insisten en que es cierto que una alteración de un documento formalmente típico puede no resultar antijurídica si es claramente perceptible por su carácter burdo, en cuanto no supone ningún riesgo ni daño efectivo para el bien jurídico protegido. Para ello es preciso que se trata de una falsificación fácilmente perceptible por cualquiera.

En el caso no ocurre así tal como explica la sentencia impugnada, no pueden calificarse de burdas o apreciables a simple vista, pues por su especificidad (supuesta certificación Agencia Tributaria folio 207); supuestos pagos con supuesta validación de una Agencia de Caja Madrid (folios 78 y 86) y de la entidad Banesto (folios 79 a 83) solo podían apreciarse por personal de la Agencia Tributaria o de las entidades bancarias o por peritos, mediante el correspondiente informe técnico, contrastando los documentos falsos con originales. Concluyendo que no son falsificaciones burdas, sino suficientes para el fin propuesto de justificar hechos falsos ante quienes entregaron el dinero en un destino predeterminado.

RECURSO ASESORIA JURIDICA HOSTELERA S. L.

) El motivo primero por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 LECrim por entender que resulta manifiesta contradicción entre los hechos que se consideran probados en la sentencia.

El recurrente basa la contradicción en que en los hechos probados se afirma que prestaba servicios en la sociedad como asesor..laboral...de los clientes de dicha asesoría, actuando dentro del marco organizativo de la misma...era el encargado de la gestión...laboral... y de seguridad social de la clínica deontológico Garralda SL" cuando ese extremo no refleja la realidad existente, dado que la prueba practicada se constata que no mantenía ningún tipo de relación laboral o semejante con la Asesoría, al haber vendido sus participaciones sociales n. 16.6.98. Tampoco que fuera asesor laboral de la cantidad, solo asesoramiento fiscal y contable y de manera personal y particular.

Como la jurisprudencia ha recordado en sentencias 121/2008 de 26.2 , 754/2007 de 2.10 y 253/2007 de 26.3 , la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos, resultan incompatibles entre si, de suerte que la afirmación de uno resta eficacia al otro al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos ( STS. 259/2004 de 4.3 ).

La doctrina jurisprudencial reiterada 717/2003 de 21.5, 2349/2001 de 12.12, 776/2001 de 8.5, 1661/2000 de 27.11, señala para la prosperabilidad de este motivo los siguientes requisitos:

1. que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra. Por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que se trata de una contradicción en sentido propio, es decir gramatical, de modo que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconocible y antitético y no de una mera contradicción ideológica o conceptual, de suerte que no hay contradicción a estos efectos sí la misma es resultado de los razonamientos, acertados o desacertados, de quien lee la declaración probada.

2. debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma no pueda subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato. Por ello la contradicción debe ser absoluta, esto es, debe enfrentar a términos o frases que sean antitéticos, incompatibles entre si, e insubsanable, de forma que no puede ser remediada acudiendo a otras expresiones contenidas en el mismo relato.

3. que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica, esto es, no puede ser denunciada la contradicción que se advierta o crea advertirse entre el factum y la fundamentación jurídica de la resolución. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del Fundamento Jurídico que tengan su indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre los fundamentos fácticos tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos.

4. la contradicción ha de producirse respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma. Por ello debe ser esencial, en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la material exclusión de los elementos contradictorios, origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad para servir de soporte a la calificación jurídica debatida.

En definitiva, como decíamos en la STS. 1250/2005 de 28.10 "como consecuencia de la contradicción, que equivale a la afirmación simultánea de contrarios con la consiguiente destrucción de ambos, debe sobrevenir un vacío que afecte a aspectos esenciales del sustrato fáctico en relación con la calificación jurídica en que consiste el "iudicium", lo que se suele significar diciendo que la contradicción sólo es motivo de casación cuando es causal y determinante de una clara incongruencia entre lo que se declara probado y sus consecuencias jurídicas".

Pues bien del planteamiento y desarrollo del motivo ninguna contradicción aparece entre los hechos del relato fáctico, sino que el recurrente da una versión de los hechos en base a su subjetiva interpretación de las pruebas, que no coincide con los hechos que la Sala consideró probados, lo que es ajeno a este vicio in iudicando.

) El motivo segundo por infracción de Ley, art. 849.2 LECrim por entender que la sentencia incurre en error de hecho en la apreciación de la prueba, al haber reflejado en los hechos probados circunstancias que no se ajustan a la realidad y que no han existido designando como particulares los documentos siguientes:

1) Escritura de compraventa de participaciones sociales de 16.698 (folios 301 a 303).

2) Certificado expedido por Ibercaja aportado en el acto de la vista celebrada el 19.5.2011.

El primer documento acreditaría que el acusado no era socio de la entidad declarada responsable civil subsidiaria, limitándose a realizar su trabajo de asesor fiscal y contable.

El segundo que de la única cuenta de que es titular Asesoría jurídica Hostelera las únicas personas que han tenido disponibilidad sobre la misma, han sido los miembros de la familia Olivenza Cereza, sin que jamás haya tenido Martin , por lo que difícilmente podría jugar un papel organizativo o deducción.

El motivo se desestima.

Retomando la doctrina jurisprudencial expuesta en el análisis del motivo 3 del anterior recurrente el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos: 1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial.

Así la STS 1952/2002, de 26.11 , recuerda que el error de hecho sólo puede prosperar cuando, a través de documentos denominado "literosuficientes" o "autosuficientes" se acredite de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba, siempre y cuando el supuesto no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la práctica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y oras y apreciar su resultado con libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim .

Asimismo resulta esencial destacar la esencialidad del error y su trascendencia para la subsunción, como también de manera muy reiterada señala la Jurisprudencia de esta Sala (SSTS 26.2.2008 y 30.9.2005 ) por lo que no cabe la estimación de un motivo orientado en este sentido si se refiere la mutación a extremos accesorios o irrelevantes; lo que es consecuencia de la doctrina del Tribunal Constitucional en orden a la irrelevancia de los errores secundarios en la motivación, y así como señala la STC 44/87 de 9-4 "carecerá así de sentido la concesión de un amparo que se limitara a anular una parte de la motivación de la sentencia y mantuviera en su integridad el fallo. Pero también carecería de sentido anular totalmente una sentencia, incluido el fallo, con el único objeto de que órgano judicial dictara una nueva sentencia en la que confirmara el fallo, pero corrigiera posibles desaciertos en la redacción de su fundamentación . En igual sentido la STC 124/93 de 19.4 "los errores cometidos en la fundamentación jurídica de las resoluciones judiciales sólo tiene trascendencia constitucional en cuanto sean determinantes de la decisión adoptada, esto es, cuando constituyan el soporte único o básico de la resolución, de modo que constatada su existencia, la fundamentación jurídica pierda el sentido y alcance que la justificaba y no pueda conocerse cuál hubiese sido el sentido de la resolución de no haberse incurrido en el mismo".

Y esta trascendencia o relevancia, en definitiva se proyecta sobre la nota de la finalidad impugnativa. El motivo ha de tender bien a anular una aserción del relato histórico de la sentencia o a integrarlo con un dato fáctico no recogido en él, de manera que en cualquiera de ambos casos la subsunción de la sentencia sometida a recurso quede privada del necesario soporte fáctico.

Situación que no es la contemplada. Los documentos invocados no acreditan que el acusado no fuera asesor y prestara servicios por cuenta y cargo de la asesoría.

Que no fuera socio de la entidad resulta indiferente cuando su labor como asesor esté acreditado por las testificales de los representantes de la clínica Sarralde y los recibos de las igualas mensuales por los servicios laborales, contables y fiscales (folios 273 a 275 y los aportados en la primera sesión del juicio, docum. 6 a 12) expedidos con cargo a Asesoría Jurídica Hostelera S.L. y no a título particular, como autónomo por el Sr. Martin .

Y por último que el condenado no tuviera firma en la cuenta a la sociedad no pudiendo disponer de la misma, no incide en la mecánica comisiva de la apropiación de cantidades que le eran entregadas en metálico o cheques al portador con motivo de las declaraciones de impuestos de la sociedad Clínica Sarralde por su condición de encargado de la gestión fiscal, laboral y contable de los clientes de la asesoría recurrente.

) El motivo tercero por infracción de Ley, del art. 849.2º LEcrim , por entender que la sentenciaincurre en error de hecho en la apreciación de la prueba que resulta de la errónea determinación de la indemnización concedida 254.736,57 euros, designando como documentos los talones obrantes a los folios 37, 38, 39, 40, 41, 42 y 43 por importes respectivos de 8.094,22 euros, 13.442 euros, 10.171 euros, 3110 euros, 7.751 euros y 14.936,61 euros.

Se señala en el motivo que la acusación particular no ha practicado prueba alguna que acredite el importe de las cantidades que en su día entregó a Martin y de los que presuntamente se apropió éste, sin que se haya llegado a demostrar que se entregara mediante cheque o metálico el importe de todas y cada una de las declaraciones trimestrales que se contraen al período de los ejercicios 2004 a 2007.

Se hace referencia a la evidente falta de diligencia de los representantes de la Clínica Sarralde, al ser su propia pasividad la que facilitó la disposición patrimonial realizada por el acusado y por último se cuestiona el informe de parte que la Audiencia Provincial ha tenido en cuenta para determinar la indemnización.

El motivo deviene improsperable.

Respecto al quantum de la indemnización las SSTS 105/2005 de 26.1 , 131/2007 de 16.2 , 957/2007 de 28-11 y 396/2008 de 1-7 , recuerdan que la indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal doloso que realice el tribunal de instancia, fijando el alcance material de quantum de las responsabilidades civiles, por tratarse de un criterio valorativo soberano, más que objetivo o reglado, ateniendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, daño emergente y lucro cesante, no puede, por regla general ser sometida a la censura de la casación por ser una cuestión totalmente autonómica de discrecional facultad del órgano sentenciador, como ha revenido a señalar la Jurisprudencia de esta Sala que únicamente permite el control en el supuesto que le ponga en discusión las bases o diferentes conceptos en que se apoya la fijación de la cifra respectiva, o lo que es igual, el supuesto de precisar si existe razón o causa bastante para indemnizar, pero no el alcance cuantitativo del concepto por el que se indemniza ( STS 18.3.2004 , 29-9-2003 , 24.5.99 ).

Es decir, que la cantidad indemnizatoria únicamente será objeto de fiscalización en casación, cuando:

1. existe error en la valoración de las pruebas que hubieran determinando la fijación del "quantum" indemnizatorio, indemnizando conceptos no susceptibles de indemnización o por cuantía superior a la acreditada por la correspondiente prueba de parte;

2. que se indemnice por cuantía superior a la solicitada por las partes, en virtud del principio acusatorio que rige nuestro derecho procesal penal y del principio de rogación y vinculación del órgano jurisdiccional a la petición de parte que rige en el ejercicio de acciones civiles, bien independientes, bien acumuladas a las penales correspondientes.

Bien entendido que la necesidad de motivar las resoluciones judiciales ( art. 120 CE , puesta de relieve por el Tribunal constitucional respecto de la responsabilidad civil ex delicto ( SSTC 78/86 de 13.6 ) y por esta Sala (SSTS 22.7.92 , 19.12.93 , 28.4.95 , 12.5.2000 ) impone a los Jueces y Tribunales la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sentencias, precisando, cuando ello sea posible, las bases en que se fundamentan - extremo revisable en casación - .

El TS ha fijado la posibilidad de revisar en casación la cuantía de la indemnización en sentencia de la Sala 1ª de 9.3.2010 , se apunta que esta puntualidad es excepcional y se puede llevar a cabo únicamente - respecto de las bases en la que se asienta y en supuestos de irrazonable desproporción de la cuantía fijada, especialmente cuando las razones en que se apoya su determinación no ofrecen la consistencia fáctica y jurídica necesaria y adolecer de desajustes apreciables a tenor de una racionalidad media.

En el caso que nos ocupa la Sala tiene en cuenta la prueba pericial practicada a instancia de la acusación particular, sometida a contradicción en el plenario y establece la cuantía indemnizatoria distinguiendo entre la cuantía de lo apropiado - las cantidades que el acusado recibió parra pago de los impuestos - 178.487'67 euros - y que aplicó a usos propios, y los recargos, sanciones e intereses devengados por esa deuda - indemnizables conforme el art. 110.3 CP - ascendientes a 80.400'36 euros y 24.511'21 euros, y descontando las cantidades devueltas por el acusado ascendientes a un total de 29.175 euros.

La parte hoy recurrente no impugnó aquel informe ni propuso prueba correspondiente y es solo en esta vía casacional cuando pretende sustituir la valoración de la Sala por su particular interesada apreciación de cómo debería haberse realizado el informe pericial, lo que resulta inaceptable porque el principio de congruencia procesal obligada a todas las partes integradas en el proceso y descarta de antemano la discusión de una serie de cuestiones que se dan pro admitidas en virtud de pruebas ya practicadas.

- Respecto a la posible falta de diligencia de los responsables de la entidad perjudicada, tal cuestión ya ha sido analizada en el motivo segundo del recurso articulado por el condenado penalmente, remitiéndonos a lo ya argumentado para evitar innecesarias repeticiones, debiendo solo recordar que es cierto que en los tipos penales que protegen el patrimonio singularmente la estafa y la apropiación indebida- se protege éste en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta ultima, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues "bastante" no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima.

La cuestión de cuando es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado.

Se trata de un problema de distribución de riesgos y fundamentación de posiciones de garante, por ejemplo, una estrecha relación mercantil basada en la confianza puede fundamentar el deber de garante en el vendedor que tiene la obligación de evitar la lesión patrimonial de la otra parte.

Con todo existe un margen en que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el trafico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección.

En suma, cuando se infringen los deberes de autotutela, la lesión patrimonial no es imputable objetivamente a la acción del autor, por mucho que el engaño pueda ser causal -en el sentido de la teoría de la equivalencia de condiciones- respecto del perjuicio patrimonial. De acuerdo con el criterio del fin de protección de la norma no constituye fin del tipo de la estafa evitar las lesiones patrimoniales fácilmente evitables por el titular del patrimonio que con una mínima diligencia hubiera evitado el menoscabo, pues el tipo penal cumple solo una función subsidiaria de protección y un medio menos gravoso que el recurso a la pena es, sin duda, la autotutela del titular del bien. Se imponen, pues, necesarias restricciones teleológicas en la interpretación de los tipos penales, de modo que la conducta del autor queda fuera del alcance del tipo cuando la evitación de la lesión del bien jurídico se encontraba en su propio ámbito de competencia. En conclusión esta doctrina afirma que solo es bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que son exigibles a la víctima. Si la utilización de los mecanismos de autoprotección que son exigibles al sujeto pasivo son suficientes para vencer el engaño, éste es insuficiente -no bastante-producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa.

Doctrina inaplicable al caso enjuiciado al tratarse de un delito de apropiación indebida en el que la empresa perjudicada contrató los servicios de una Gestoría especializada en cuestiones fiscales, laborales y contables, siendo precisamente la actuación de ésta no controlando la actuación de uno de sus colaboradores lo que propició la comisión del delito y por ello, de su responsabilidad civil subsidiaria, art. 120.4 CP .

) El motivo cuarto por infracción de ley, al amparo art. 849.2 LECrim por error en la valoración de la prueba a tenor de la prueba testifical practicada en el acto del juicio oral.

El motivo insiste en lo ya expuesto en el motivo segundo de que el acusado era autónomo e independiente de la Asesoría S.L. que solo colaboraban a efectos de compartir costas con total independencia.

El motivo se desestima.

En STS 1323/2009 de 30-12 , se dice que: No son documentos, aunque se hallan documentados en la causa bajo la fe publica judicial las pruebas de otra naturaleza, como las declaraciones del acusado ni de los testigos, ya que no son documentos ni las declaraciones del acusado ni las de los testigos ya que no garantizan ni la certeza, ni la veracidad de lo dicho por el manifestante, siendo simplemente pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de las probanzas a la libre valoración del Juzgador de instancia, SSTS. 26.3.2001 y 3.12.2001 ). No de otra forma decíamos en la STS. 55/2005 de 15.2 ""ni las declaraciones de testigos efectuadas en la instrucción ni las que tienen lugar en el juicio oral, transcritas en la correspondiente acta, tiene la virtualidad documental a los efectos de la casación prevista en el art. 849.2 LECrim . En realidad, las declaraciones de los testigos requieren para su valoración, salvo supuestos excepcionales de prueba anticipada, de la percepción por el Tribunal en el momento del juicio, pues solo entonces podrá éste formar su necesaria convicción sobre los hechos, de acuerdo con el art. 741 LECrim . Y lo visto y oído por el Tribunal de instancia está fuera del recurso y no puede ser contradicho en casación con apoyo en el acta del juicio. Esta sólo reproduce lo que el Secretario Judicial ha podido transcribir, sirviendo de documento público en el que constan las pruebas practicadas y los resultados de las mismas que el depositario de la fe pública estima pertinente hacer constar. Pero, estas constancias no reemplazan la percepción de la prueba de los jueces, que es la única que puede determinar los hechos probados. El contenido de lo declarado por los testigos, peritos y acusados, así como la credibilidad de sus manifestaciones por estas razones son completamente ajenas, como cuestiones de hecho, al recurso de casación" ( SSTS. 26.2.2001 y 22.5.2003 ).

Criterio éste firmemente asentado en la jurisprudencia, así por ejemplo S. 1075/2004, con cita de las SS. 15.3.91 , 12.11.92 , 1.4.96 , señala que este documento transcribe con las deficiencias inherentes al procedimiento empleado, lo sucedido en las sesiones celebradas en audiencia pública y contradictoria, y sirve para dar fe, si bien fragmentariamente, del contenido de las declaraciones del procesado, testigos y peritos comparecientes, así como de cualquier incidencia que surja durante las sesiones, pero no por ello las pruebas pierden su verdadera y primitiva naturaleza procesal, no transformándose en prueba documental que sirva para acreditar el error del juzgador, y la STS. 1866/2000 de 5.12 , que precisa que "incurre la parte recurrente en el común error de olvidar que es al Tribunal sentenciador, - y no a las partes, ni al Tribunal de alzada, ni tampoco al Secretario Judicial - a quien compete valorar con inmediación la prueba testifical que se desarrolla en su presencia, constituyendo el acta únicamente un sucinto resumen que da cuenta de lo más relevante ocurrido durante el juicio oral pero que ni es, ni pretende ser legalmente ( art. 743 LECrim ), un reflejo completo de las declaraciones testifícales, las cuales se emiten y valoran en directo conforme al principio de inmediación que rige, hasta la fecha, en nuestro ordenamiento procesal penal (ver SS. 446/98 de 28.3 y 219/96 de 1.4 entre otras).

) El motivo quinto por infracción de ley, art. 849.1º LECrim , en cuanto la parte por error denuncia la infracción del art. 22 CP , precepto que se refiere a las circunstancias aparentes, debe, por ello, ser analizado conjuntamente con el motivo sexto que por igual vía casacional, art. 849.1 LECr , sostiene la infracción del art. 120.4 CP , cuyo antecedente inmediato es el art. 22 CP1973 , que no estaba ya en vigor en el momento de producirse los hechos.

Se sostiene en el motivo que no se dan los elementos que sustentan la aplicación de la responsabilidad del art. 120 CP , por cuanto la conexión que pudiera existir en su día entre el acusado, Martin , y "Asesoría Jurídica Hostelera, S:L." tenía una evidente naturaleza consensual, recíproca, bilateral y en plano de igualdad, por lo que no procede extenderse la responsabilidad civil subsidiaria a este supuesto.

Como hemos dicho en SSTS 239/2010 de 24.3 , y 1036/2007 de 12-12 , el art. 120.4 CP . establece que son responsables civilmente, en defecto de los que sean criminalmente: "Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios".

La jurisprudencia de esta Sala a propósito de esta responsabilidad, por ejemplo STS. 1096/2003 , señala que su razón de ser se encuentra en el principio de derecho según el cual quien obtiene beneficios de un servicio que se le presta por otro debe soportar también los daños ocasionados por el mismo (principio "cuius commoda, eius est incommoda"), subrayando la evolución de dicho fundamento desde la culpa "in vigilando" o "in eligendo" hasta una suerte de responsabilidad objetiva, siempre que concurran los siguientes elementos : a ) existencia de una relación de dependencia entre el autor del ilícito penal y el principal, ya sea persona jurídica o física, bajo cuya dependencia se encuentre, sin que sea preciso que la misma tenga carácter jurídico, sea retribuida o permanente, bastando que la actividad así desarrollada cuente con la anuencia o conformidad del principal, sin que por tanto la dependencia se identifique con la jerárquica u orgánica siendo suficiente la meramente funcional; y b) que el delito que genera la responsabilidad se haya inscrito dentro del ejercicio, normal o anormal, de las funciones así desarrolladas por el infractor, perteneciendo a su ámbito de actuación ( S.S.T.S., entre muchas, 2422/01 o 1033 y 1185/02 ). "

A primera vista podría pensarse que la relevancia criminal de la conducta del empleado la aleja, normalmente, de las funciones que le son propias, pero ello no siempre es así, debe descartarse una interpretación estricta del precepto, de tal manera que cualquier extralimitación o desobediencia del empleado pueda considerarse que rompe la conexión con el empresario. Pero también debe descartarse que el empresario deba responder de todos los actos del empleado, sin atender a que los mismos tengan alguna relación con su trabajo. Relación que según los casos, habrá de atender al dato especial (el hecho delictivo tiene lugar en las instalaciones de la empresa), temporal (en el horario o tiempo de trabajo); instrumental (con medios de la empresa); formal (con uniforme de la empresa) o final (la actividad delictiva se orienta al beneficio de la empresa). Por ello, tratándose de una responsabilidad objetiva, en clara línea aperturista, habrá que analizar especialmente si la organización de los medios personales y materiales de la empresa tiene o no alguna influencia sobre el hecho delictivo, si lo favorece. (ver STS. 23.6.2005 en un caso de camarero de hotel que asistía a una fiesta organizada por la empresa para sus empleados, ausentándose de ella para cometer un delito de robo, violación y homicidio, argumentando que si bien es cierto que no se encontraba en el ejercicio de sus funciones en sentido estricto, su presencia en el lugar de los hechos y las facilidades para acceder a ese lugar, se derivan de la relación con la empresa).

En definitiva para que proceda declarar la responsabilidad civil subsidiaria en el caso del art. 120.4 CP ., es preciso, de un lado, que entre el infractor y el presunto responsable civil subsidiario se hallan ligados por una relación jurídica o de hecho o por cualquier otro vinculo, en virtud del cual el primero se halle bajo la dependencia onerosa o gratuita, duradera y permanente, o puramente circunstancial y esporádica, de su principal, o, al menos, que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice, cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario; y de otro lado que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas en el seno de la actividad, cometido a tener, confiados al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de aplicación.

Estos requisitos, dada la naturaleza jurídica privada de la responsabilidad civil, admite una interpretación extensiva, que no aparece limitada por los principios "in dubio pro reo" ni por la presunción de inocencia, propios de las normas sancionadoras, admitiéndose que en la configuración del primer requisito, la dependencia, se integran situaciones de amistad, liberalidad, aquiescencia o beneplácito, y en el de la funcionalidad, la potencial utilización del acto para la empresa, organismo a cuyo servicio se encontrara el dependiente. Se incluyen las extralimitaciones en el servicio, pues difícilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el dependiente cumple escrupulosamente todas sus tareas, siempre que éste no extraviase el ámbito o esfera de actuación que constituye entre el responsable penal y el civil subsidiario.

Como señalaba esta Sala en sentencia 1557/2002 "extralimitaciones siempre hay cuando se cometen infracciones penales", idea que viene pretendiéndose en las SS. 1491/2000 , 1561/2002 y 1372/2003 entre otras muchas. En efecto son muy frecuentes las resoluciones del Tribunal Supremo que contemplan casos en los que la actuación del condenado penal se ha producido excediéndose de los mandatos expresos o tácitos del titular de la empresa acusada como responsable civil subsidiaria o vulnerando normas legales o reglamentarias.

Pero es más, el requisito exigido para la aplicación de este art. 120.4 CP . nada tiene que ver con el apartamiento o no del obrar del acusado respecto de lo ordenado por su principal. La condición exigida se contrae a que el responsable penal ha de haber actuado con cierta dependencia en relación a la empresa, dependencia que no se rompe con tales extralimitaciones.

Por ello la interpretación de aquellos dos requisitos debe efectuarse con amplitud, apoyándose la fundamentación de tal responsabilidad civil subsidiaria no solo " en los pilares tradicionales de la culpa iu eligendo y la culpa iu vigilando", sino también sobre todo en la teoría del riesgo, conforme al principio qui sentire commodum, dibet sentire incomodum" ( SSTS. 525/2005 de 27.4 , 948/2005 de 19.7 ), de manera que quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resulten perjudicados. ( ATS 1987/2000 de 14.7 ), admite incluso la aplicación de esta clase de responsabilidad civil en los casos en que la actividad desarrollada por el delincuente no produce ningún beneficio en su principal "bastando para ello una cierta dependencia, de forma que se encuentre sujeta tal actividad, de algún modo, a la voluntad del principal, por tener esta la posibilidad de incidir sobre la misma", lo que constituye una versión inequívoca de la teoría de creación del riesgo mencionada más arriba.

) En el caso presente desestimados ya han sido los motivos 2 y 4 por error en la apreciación de las pruebas, debemos recordar que la vía casacional del art. 849.1 LECrim , como se dice en la STS 589/2010, de 24-6 , obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 852 LECrim .

En efecto, como se dice en la STS. 121/2008 de 26.2 , el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim . ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el mas absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Por ello, con harta reiteración en la practica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECrim . se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim . ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

Siendo así en el factum se destaca que "el acusado Martin prestaba servicios en la sociedad "Asesoría Jurídica Hostelera S.L."...como asesor fiscal, laboral y contable de los clientes de dicha asesoría, actuando dentro del marco organizativo de la misma. En esa condición era el encargo de la gestión legal, fiscal, laboral, contable y de seguridad social de la Clínica Odontológica Garralda S.L.", insistiéndose en el fundamento jurídico décimo en que "lo cierto es que el acusado desempeñaba sus servicios como agente de la misma; facturaba con cargo a dicha asesoría; las gestiones, según han declarado los testigos, las hacía prioritariamente el acusado pero también otros empleados o miembros de la asesoría y en caso de reclamación de conflictos los clientes se dirigían a la responsable de la Asesoría.... Frente a terceros, el acusado era un gestor, un empleado de la asesoría y no un individuo que actuara con independencia de medios y organización. Su actuación se desarrollaba en el marco de actuación de la Asesoría mencionada que a todos los efectos actuaba en el tráfico y contrataba frente a terceros...", para concluir que "en definitiva, el acusado, por más que fuera un profesional independiente, actuaba por cuenta de la empresa y en el marco ordinario de actuación, con sus medios y bajo la dirección empresarial de la titular de la Asesoría...".

Pronunciamientos fácticos que posibilitan la aplicación del art. 120-4 CP .

) En base a lo razonado, los recursos deben ser desestimados, con imposición de costas ( art. 901 LECr .).