STS 485/2012, 18 de Julio de 2012

LA DEMANDA, SU ADMISIÓN A TRÁMITE Y LA DECLINATORIA

1. El Procurador don Francisco Ranera Cahis, en nombre y representación de DRONAS 2002, S.L., interpuso demanda contra KILIKRANKI S.A. y contra don Victor Manuel .

2. La demanda contiene el siguiente suplico:

   SUPLICO AL JUZGADO, que tenga por presentado este escrito junto a los documentos acompañados y copias para traslado, se sirva admitirlo, me tenga por personado y parte en la representación que ostento en concepto de parte demandante y tenga por promovido juicio declarativo ordinario, a nombre de mi mandante y contra KILIKRANKI, S.A. y DON Victor Manuel y, en definitiva, previos los trámites legales pertinentes, dicte en su día sentencia que contenga los siguientes pronunciamientos:

   1. Se declare:

      1. Que KILIKRANKI, S.A. ha incumplido el contrato de franquicia 1 de julio de 1996 que le ligaba con DRONAS 2002, S.L. (antes PERGEMON, S.A.). y que en consecuencia dicho contrato fue válidamente resuelto por parte de DRONAS 2002, S.L. mediante carta de 15 de octubre de 2003.

      2. Que D. DON Victor Manuel actuó negligentemente como administrador de la sociedad KILIKRANKI, S.A. y, en consecuencia, ha de responder personalmente frente a DRONAS 2002, S.L.

   2. Se condene solidariamente a KILIKRANKI, S.A. y a D. DON Victor Manuel a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos y en consecuencia a:

      1. Abonar a DRONAS 2002, S.L. la deuda pendiente de abono y que a fecha de 31 de diciembre de 2003 ascendía a 1.070.898,64 Euros . A ello habrá que añadirle los intereses legales que correspondan desde dicha fecha.

      2. A abonar a mi poderdante la indemnización por pérdida de negocio sufrida los meses de noviembre y diciembre de 2003 y que asciende a 94.960,62 Euros y la que resulte acreditada correspondiente a meses posteriores, todo ello más los correspondientes intereses legales.

      3. A abonar las indemnizaciones debidas a mi poderdante por los restantes incumplimientos contractuales de los codemandados, y cuya cuantía, de imposible concreción en el momento actual, se fijare a lo largo de este procedimiento.

      4. A entregar a mi poderdante los Manuales de Procedimiento y las instrucciones operativas complementarias que fijan las normas y estructura de la Red de Franquicias y todo el material que constituye el "Know-How" propiedad de DRONAS 2002, S.L., y que les ha sido entregado a los demandados a lo largo de la vigencia del contrato.

   3. Se declare que D. Victor Manuel y KILIKRANKJ han estado haciendo un uso ilícito de la marca NACEX desde el 1 de noviembre de 2003 y, consecuentemente:

      1. Se les condene a cesar en la utilización de dicha marca.

      2. Se les condene a retirar y entregar a mi poderdante cualquier rotulo, material comercial o de escritorio, etc. en el que aparezca la marca NACEX.

      3. Ordene la publicación de esta Sentencia en dos periódicos del ámbito de la Comunidad de Madrid a costa de los codemandados.

      4. Condene solidariamente a ambos codemandados al pago a esta parte de la indemnización de daños y perjuicios por uso indebido de la marca que, ante la actual manifiesta imposibilidad, se calculará a lo largo del periodo probatorio y que como mínimo ascenderá al 1% de la cifra de negocios alcanzada por los infractores mediante el uso de la marca NACEX.

   4. Se condene a los codemandados al abono de las costas procesales que este procedimiento conlleva.

3. La demanda fue repartida al Juzgado de Primera Instancia número 36 de Barcelona que la admitió a trámite, siguiéndose el procedimiento con el número de autos 110/2004 de juicio ordinario.

4. En los expresados autos compareció don Victor Manuel , representado por el Procurador de los Tribunales don Alejandro Font Escofet que formuló cuestión de competencia que fue resuelta por auto de 29 de junio de 2004 declarando la competencia para conocer del litigio de los juzgados de Coslada.

5. Remitidos los autos a los Juzgados de dicha localidad, fue repartida al Juzgado de Primera Instancia número 2 de Coslada que la admitió a trámite, en el que se personó la demandante siguiéndose el procedimiento con el número de autos 488/2004 de juicio ordinario.

LAS CONTESTACIONES A LA DEMANDA

6. En los expresados autos compareció don Victor Manuel representado por la Procuradora de los Tribunales doña Sara López López, que contestó a la demanda y suplicó al Juzgado que dictase sentencia en los siguientes términos:

   AL JUZGADO SUPLICO, que teniendo por presentado este escrito en tiempo y forma, junto con los documentos que se acompañan, se sirva admitirlo, teniendo por formulada CONTESTACION DE LA DEMANDA, y seguido el juicio todos sus trámites, se dicte Sentencia por la que, estimando los motivos de oposición alegados, se proceda a declarar la desestimación íntegra de la demanda, / condenando a la actora al pago de las costas causadas, o subsidiariamente, declarar la desestimación de la demanda, respecto de mi representado, condenando, en cualquier caso, a la actora al pago de las costas causadas a instancias de mi representado.

7. También compareció KILIKRANKI S.A. representada por el Procurador de los Tribunales don Rafael Luis González López que contestó a la demanda y suplicó al Juzgado que dictase sentencia en los siguientes términos:

   SUPLICO AL JUZGADO, que teniendo por presentado este escrito en tiempo y forma, junto con los documentos que se acompañan, se sirva admitirlo y tener por formulada CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA formulada, dictar Sentencia por la que, estimando los motivos de oposición alegados, se proceda a la desestimación íntegra de la demanda, y expresamente, en caso de que se desestimen las pretensiones declarativas, números l y 30 del Suplico de la demanda, se declare que no procede estimar ninguna de las pretensiones de condena, número 2° del Suplico de la demanda, que la propia actora pretende como consecuencia de aquellas, y condenando a la actora al pago de las costas causadas con expresa declaración de la temeridad y mala fe de su actuación.

LA DEMANDA RECONVENCIONAL

8. El Procurador don Rafael Luis González López, además de contestar a la demanda en nombre y representación de KILIKRANKI S.A., reconvino contra DRONAS 2002, S.L. y suplicó al Juzgado que dictase sentencia en los siguientes términos:

   SUPLICO AL JUZGADO, tenga por presentado este escrito y en la representación que ostento, sea admitido a trámite y por formulada DEMANDA RECONVENCIONAL contra DRONAS 2002 S.L. UNIPERSONAL dándosele traslado de la copia y de los documentos referidos en el mismo, para que dentro del plazo legal pueda contestarla si así le conviniera, y previos los trámites legales se dicte Sentencia por la que se dicten los siguientes pronunciamientos, conjunta, alternativa o subsidiariamente según proceda, declarativos y de condena:

   1. Que se acuerde la improcedencia de la resolución llevada a cabo unilateralmente por DRONAS 2002, S.L.U. en fecha 15 de Octubre de 2003 y en consecuencia se proceda a destituir en los derechos de franquicia adquiridos por KILIKRANKI S.A. así como condenándole a abonar a la misma la cantidad que corresponda de la totalidad de los envíos realizados en su zona de exclusiva desde aquella fecha hasta la entrega efectiva de la misma, siendo a cargo de la demandada cuantos gastos se originen con motivo de aquella reposición así como los daños y perjuicios que hasta aquella fecha de reposición se ocasionaran a la demandante.

   Alternativamente, para el caso de que dicha restitución resultare imposible o afectaren a terceros ajenos al litigio;

2. Se declare la improcedencia de la resolución unilateral llevada a cabo por DRONAS 2002 S.L.U. con fecha 15 de Octubre de 2003.

   Se declare el incumplimiento de la misma del contrato de franquicia suscrito con mi representada y por consiguiente se declare la RESOLUCIÓN del referido contrato por incumplimiento de la mercantil demandada reconvencionalmente.

3. Se declare el incumplimiento por la demandada reconvencional:

   3.1. Del contrato de franquicia suscrito, al haber interrumpido voluntariamente el cumplimiento de sus obligaciones desde el 1 de Noviembre de 2003, disponiendo de la zona de exclusividad de mi representada y facultando a prestar dicho servicio por personas ajenas al franquiciador.

   3.2. Del contrato de franquicia suscrito con mi representada por vulneración de su zona de exclusividad, en cuanto a los envíos ordenados por LOGISTA de los billetes de IBERIA, y haber impedido a mi representada recoger, documentar, facturar y enviar a través de la red NACEX, las expediciones que eran encargadas por LOGISTA para recoger desde la central de Coslada los billetes de IBERIA y remitir a su punto de destino.

   3.3 Del contrato de franquicia, vulnerando la zona de exclusividad de mi representada a partir del 1 de Noviembre de 2003 dividiendo la misma en tres partes y concediéndolas a terceras personas.

   3.4 De la normativa reguladora del contrato de franquicia atentando contra las restricciones de la competencia autorizadas como excepción a los acuerdos comunitarios al fusionarse con la marca INTEGRA2, competencia directa de NACEX, actuando en contra de las previsiones o objetos que permiten aquella modalidad contractual.

4. Se declare la resolución del contrato de franquicia suscrito entre PERGEMON S.A. (hoy DRONAS 2002 S.L.U.) y KILIKRANKI S.A. desde el 1 de Noviembre de 2003, impuesta por la vía de hecho por la actora, habiendo sido imposible el cumplimiento del contrato desde dicha fecha, con motivo en los incumplimientos contractuales llevados a cabo por la demandada.

5. Que conjuntamente con las anteriores pretensiones, se condene a la demanda a abonar a mi representada las siguientes cantidades:

   5.1. 420.283,24 Euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios por los incumplimientos contractuales sufridos, más los intereses correspondientes.

   5.2 1.804.119,90 Euros que corresponde de aplicar los criterios previstos en la legislación de contratos de agencia a los supuestos de extinción o resolución, en concepto de fondo de comercio.

   5.3 1.742.405,10 Euros en concepto de fondo de comercio, según el dictamen que se acompaña a esta demanda reconvencional.

   5.4 La que el Juzgado estime procedente en concepto de indemnización de los daños y perjuicios sufridos por los incumplimientos referidos e indebida resolución contractual así como del fondo de comercio que corresponda.

6. Se condene a la demandada reconvencional a que entregue a mi representada la cantidad que resulte (una vez se conozca aquel importe en el procedimiento que nos ocupa) de dividir la cantidad acordada como precio de compraventa, cesión o transmisión llevada a cabo por el Grupo Burgal a LOGISTA, en la que corresponda a la transmisión de las titularidades de la red NACEX de PERGEMON S.A., una vez que se determine como consecuencia de la documentación que se deberá aportar a este procedimiento, procediendo del importe de las transmisiones que se corresponda a NACEX a dividirlo entre la totalidad de los establecimientos NACEX propios y franquiciados existentes en aquella, en los baremos que a la facturación de cada una de ellos se corresponde.

7. Que se condene a la demandada reconvenida al pago de las costas, si viniere a oponerse a esta demanda reconvencional.

LA CONTESTACIÓN A LA RECONVENCIÓN

9. El Procurador de los Tribunales don Julio Cabellos Albertos, en nombre y representación de DRONAS 2002, S.L. contestó a la demanda reconvencional y suplicó al Juzgado que dictase sentencia en los siguientes términos:

AL JUZGADO SUPLICO, que teniendo por recibido este escrito se sirva admitirlo. Se tenga por contestada la reconvención y seguido que sea el procedimiento se dicte sentencia desestimando íntegramente la misma, con expresa imposición de costas a la demandada reconviniente.

LA SENTENCIA DE LA PRIMERA INSTANCIA

10. Seguidos los trámites oportunos, el día treinta y uno de julio de dos mil siete recayó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:

Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. CABELLOS ALBERTOS en representación de la entidad DRONAS 2002, S.L.U. contra la entidad KILIKRANKI, S.A., representada por el Procurador Sr. González López y contra D. Victor Manuel representado por la Procuradora Sra. López López.

1. - Se DECLARA

   1. Que KILIKRANKI, S.A., ha incumplido el contrato de franquicia de 1 de julio de 1.996 que le ligaba con DRONAS 2002, S.L. (antes PERGEMON S.A.) y que en consecuencia dicho contrato fue válidamente resuelto por parte de DRONAS 2002, S.L. mediante carta de 15 de octubre de dos mil tres;

   2. Que D. Victor Manuel actuó negligentemente como administrador de la sociedad KILIKRANKI, S.A. y, en consecuencia, ha de responder personalmente frente a DRONAS 2002, S.L.

2. - Se CONDENA solidariamente a KILIKRANKI, S.A. y a D. Victor Manuel a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos y en consecuencia a:

   1. Abonar a DRONAS 2002, S.L. la deuda pendiente de abono y que asciende a UN MILLON CUARENTA Y OCHO MIL CIENTO VEINTITRES EUROS CON CINCUENTA Y TRES CENTIMOS DE EURO (1.048123,53), que se incrementará mediante la aplicación de los intereses legales correspondientes desde el 1 de noviembre de dos mil tres.

   2. A Abonar a DRONAS 2002, S.L.U. la cantidad de VEINTIOCHO MIL QUINIENTOS DIECISIETE EUROS CON DOS CENTIMOS (28.517,2) por incumplimiento del contrato en los relativo al servicio internacional, cuya cantidad desde la fecha de la presente sentencia hasta su completo pago devengará los intereses previstos en el art. 576 de la LECv .

   3. A entregar a DRONAS 2002, S.L.U. los manuales de procedimiento y las instrucciones operativas complementarias que fijan las normas y estructura de la Red de Franquicias y todo el material que constituye el "know-how" propiedad de DRONAS 2002, S.L. y que les ha sido entregado a los demandados a lo largo de la vigencia del contrato.

3. - Se declara que KILIKRANKI, S.A. ha estado haciendo un uso ilícito de la marca NACEX desde el 1 de noviembre de dos mil tres, y consecuentemente

   1. Se le condena a cesar en la utilización de dicha marca;

   2. Se le condena a retirar y entregar a DRONAS 2002, S.L.U. cualquier rótulo, material comercial o de escritorio, etc., en que apareciera la marca NACEX:

   3. Se condena solidariamente a ambos codemandados al pago a DRONAS 2002 S.L.U. la cantidad de CUATRO MIL DOSCIENTOS CINCO EUROS CON SETENTA Y CUANTO CENTIMOS DE EURO (4.205,74) por uso indebido de la marca NACEX. S, cuya cantidad desde la fecha de la presente sentencia hasta su completo pago devengará los intereses previstos en el art. 576 de la LECv .

   No ha lugar a efectuar expreso pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en la substentación de la demanda principal, debiendo cada una de las partes abonar las devengadas a su instancia y las comunes por mitad.

   Por su parte debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador Sr. GONZÁLEZ LÓPEZ en representación de la entidad KILIKRANKI, S.A. contra la mercantil DRONAS 2002, S.L. representada por el Procurador Sr. CABELLOS ALBERTOS, CONDENANDO a la demandante reconvencional a abonar las costas procesales devengadas en la substanciación de su demanda reconvencional.

LA SENTENCIA DE APELACIÓN Y SU ACLARACIÓN

11. Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de

    y seguidos los trámites ante la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª) con el número de recurso de apelación 165/2008 , el día dos de marzo de dos mil nueve recayó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:

    F A L L O

    En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

    1 Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad "KILIKRANKI, S.A." contra la sentencia dictada el 31 de julio de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Coslada , en el procedimiento núm. Ordinario 488/04 del que este rollo dimana.

    2 Confirmamos la resolución recurrida en cuanto a los pronunciamientos estimatorios de las pretensiones formuladas contra la entidad la entidad "KILIKRANKI, S.A.", salvo el particular relativo a la condena al pago de intereses, calculados al tipo del interés legal, de la cantidad de 1.048.123,53 euros a abonar por la entidad "KILIKRANKI, S.A." a "DRONAS 2002, S.L." en virtud de lo acordado en el apartado 2.a del fallo de la sentencia apelada, acordándose en su lugar que tales intereses se devengarán respecto de 937.682,51 euros desde el 1 de noviembre de 2003, respecto de 106.062,39 euros desde el 1 de diciembre de 2003, y respecto del resto, 4.379,02 euros desde la fecha del emplazamiento de la demandada "KILIKRANKI, S.A.".

    3 Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Victor Manuel contra la sentencia dictada el 31 de julio de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Coslada , en el procedimiento núm. Ordinario 488/04 del que este rollo dimana.

    4 Anulamos, por incongruentes, los pronunciamientos condenatorios de dicho recurrente contenidos en la resolución recurrida, y en su lugar acordamos desestimar plenamente la demanda promovida por la entidad "DRONAS 2002, S.L." contra D. Victor Manuel , sin hacer expresa imposición de las costas.

    5 No hacemos expresa imposición de las costas derivadas de la primera instancia ni del recurso de apelación.

12. La expresada sentencia fue aclarada por auto de once de marzo de dos mil nueve cuya parte dispositiva dice:

    DISPONEMOS:

    Rectificar el error material manifiesto observado en el falto de la sentencia referida en el primer hecho de este Auto, en el sentido de que en el apartado 2 del fallo donde dice «Confirmamos la resolución recurrida en cuanto a los pronunciamientos estimatorios de las pretensiones formuladas contra la entidad la entidad "KILIKRANKJ, S.A.", salvo el particular relativo a la ¡ condena al pago de intereses, calculados al tipo del interés legal, de la cantidad de 1.048.123,53 euros a abonar por la entidad "KILIKRANKI, S.A." a "DRONAS 2002, S.L." en virtud de lo acordado en el apartado 2.a del fallo de la sentencia apelada, acordándose en su lugar que tales intereses se devengarán respecto de 937.682,51 euros desde el 1 de noviembre de 2003, respecto de 106.062,39 euros desde el 1 de diciembre de 2003, y respecto del resto, 4.379,02 euros desde la fecha del emplazamiento de la demandada "KILIKRANKI, S.A."», debe decir y leerse en lo sucesivo «Confirmamos la resolución recurrida en cuanto a los pronunciamientos desestimatorios de la reconvención formulada por la entidad "KILIKRANK]I, S.A." contra la entidad "DRONAS 2002, S.L." y que condenan a la reconviniente al pago de las costas de la demanda reconvencional, y en cuanto a los pronunciamientos estimatorios de las pretensiones formuladas contra la entidad "KILIKRANKI, S.A.", salvo el particular relativo a la condena al pago de intereses, calculados al tipo del interés legal, de la cantidad de 1.048.123,53 euros a abonar por la entidad "KILIKRANKI, S.A." a "DRONAS 2002, S.L." en virtud de lo acordado en el apartado 2.a del fallo de la sentencia apelada, acordándose en su lugar que tales intereses se devengarán respecto de 937.682,51 euros desde el 1 de noviembre de 2003, respecto de 106.062,39 euros desde el 1 de diciembre de 2003, y respecto del resto, 4.379,02 euros desde la fecha del emplazamiento de la demandada "KILIKRANKI, S.A."».

    Y en el apartado 5 del fallo de la sentencia, donde dice «No hacemos expresa imposición de las costas derivadas de la primera instancia ni del recurso de apelación», debe decir y leerse en lo sucesivo «No hacemos expresa imposición de las costas derivadas de la primera instancia respecto de la demanda promovida por la entidad "DRONAS 2002, S.L." contra la entidad "KILIKRANKI, S.A." y D. Victor Manuel , confirmamos la condena a la entidad "KILIKRANKJ, S.A." al pago de las costas de la demanda reconvencional derivadas de la primera instancia, y no hacemos expresa imposición de las costas del recurso de apelación

LOS RECURSOS

13. Contra la expresada sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª) en el recurso de apelación 165/2008 el día dos de marzo de dos mil nueve, el Procurador de los Tribunales don Julio Cabellos Albertos, en nombre y representación de DRONAS 2002, S.L., interpuso:

    1) Recurso extraordinario por infracción procesal con apoyo en los siguientes motivos:

    Primero: Infracción de los artículos 31 y 432 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

    Segundo: Infracción de las reglas que rigen la prueba pericial.

    Tercero: Infracción del artículo 366.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

    Cuarto: Infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

    2) Recurso de casación con apoyo en los siguientes motivos:

    Primero, tercero, quinto y sexto: Infracción de los artículos 1088 a 1091 , 1101 , 1124 , 1254 , 1255 , 1256 , 1281 a 1289 CC y los relacionados.

    Segundo: Infracción de la construcción jurisprudencial exceptio non adimpleti contractus .

    Cuarto: Infracción de los artículos 1124 y 1256 del Código Civil .

    Séptimo: Infracción de los artículos l088 a 1091 , 1124 , 1254 , 1255 , 1256 , 1281 a 1289 CC, Ley del Contrato de Agencia y los relacionados.

14. También recurrió contra la expresada sentencia la Procuradora de los Tribunales doña Sara López López, en nombre y representación de KILIKRANKI, S.A., que interpuso:

    1) Recurso extraordinario por infracción procesal con apoyo en los siguientes motivos:

    Primero: Infracción del artículo 218.1.1° de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

    Segundo: Infracción del artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

    2) Recurso de casación con apoyo en un único motivo consistente en la infracción del artículo. 127 en relación con los 133.1 y 2 , 135 y 262. 4 y 5 de la Ley de Sociedades Anónimas .

ADMISIÓN DE LOS RECURSOS Y OPOSICIÓN

15. Recibidos los autos en esta Sala Primera del Tribunal Supremo se siguieron los trámites oportunos con el número de recurso de casación 990/2009.

16. En el rollo se personaron DRONAS 2002, S.L. bajo la representación del Procurador don Francisco José Abajo Abril y KILIKRANKI, S.A. bajo la representación de la Procuradora doña Celia Fernández Redondo.

17. El día veintisiete de abril de dos mil diez la Sala dictó auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

    LA SALA ACUERDA

    1 ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN Y EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuesto por la representación procesal de "DRONAS 2002, S.L." y ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN Y EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL la representación procesal de "KILIKRANKI, S.A.", contra la Sentencia dictada, con fecha 2 de marzo de 2009, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª), en el rollo de apelación nº 165/2008 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 488/2004 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Coslada.

    2 Y entréguense copias de los escritos de interposición de los recursos de casación y recursos extraordinarios por infracción procesal formalizados, con sus documentos adjuntos, a las partes respectivamente recurridas personadas ante esta Sala, para que formalicen su oposición en el plazo de VEINTE DÍAS , durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría .

18. Dado traslado de los recursos, el Procurador don Francisco José Abajo Abril Celia Fernández Redondo en nombre y representación de Don Victor Manuel presentó escrito de impugnación del recurso de contrario con base en las alegaciones que entendió oportunas.

19. la Procuradora doña Francisco José Abajo Abril Celia Fernández Redondo en nombre y representación de Don Victor Manuel presentó escrito de impugnación del recurso de contrario con base en las alegaciones que entendió oportunas.

SEÑALAMIENTO

20. No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día

de mayo de dos mil doce, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Rafael Gimeno-Bayon Cobos, Magistrado de Sala

RESUMEN DE ANTECEDENTES

1. Hechos

21. Los hechos que ha tenido en cuenta la sentencia recurrida, integrados en lo menester, en lo que interesa a efectos de esta sentencia, en síntesis, son los siguientes:

    1) El 16 de enero de 1995 PERGEMON, S.A. (posteriormente absorbida por DRONAS 2002, S.L.) y KILIKRANKI,, S.A. (en adelante, también KILIKRANKI), suscribieron un contrato de franquicia (sustituido después por el suscrito el 1 de julio de 1996) por el que la primera, titular de la marca NACEX.S cedía a la franquiciada el uso de la marca en las condiciones de tiempo y espacio pactadas en el contrato.

    2) A raíz de la firma del contrato, la franquiciada se integró Red de Franquicia para la explotación del negocio de transporte urgente y paquetería promovida por la franquiciadora.

    3) Debido al impago por la franquiciada de diversas liquidaciones, y tras diferentes requerimientos el 15 de octubre de 2003 DRONAS, S.A. comunicó a la franquiciada la resolución del contrato y reclamó el pago de las cantidades adeudadas.

    4) Pese a la comunicación de la resolución, KILIKRANKI siguió haciendo uso de la marca NACEX pese a los múltiples requerimientos para que cesase en él.

22. Paralelamente a los hechos expuestos, tienen interés a efectos de facilitar una visión más completa del litigio, los siguientes:

    1) En marzo de 2002 la COMPAÑÍA DE DISTRIBUCIÓN INTEGRAL LOGISTA S.A. (en lo sucesivo LOGISTA) suscribió con IBERIA, S.A. un contrato para la gestión logística de los billetes de avión electrónicos y documentación aneja.

    2) Para la ejecución del contrato LOGISTA subarrendando a NACEX parte de la nave central de distribución de Coslada, para la impresión de los billetes, desde la que se iniciaba al envío y distribución por la red NACEX.

2. Posición de las partes

23. La franquiciadora demandante interesó: 1) que se declarase resuelto el contrato de franquicia con KILIKRANKI, S.A. debido a diferentes incumplimientos; 2) la condena de la franquiciada a pagar la cantidad adeudada y a indemnizar en los daños y perjuicios causados; 3) La condena de la franquiciada a entregar la documentación que constituye el know how de la franquiciadora; y 4) la condena de la misma a cesar en el uso de la marca NACEX.

24. También interesó: 1) que se declarase que don Victor Manuel había actuado negligentemente como administrador de KILIKRANKI; 2) que se declarase que debía responder personalmente frente a DRONAS 2002, S.L.; y 3) que se condenase al expresado administrador solidariamente con la franquiciada.

25. La franquiciada se opuso a la demanda y formuló reconvención en los términos que constan en los antecedentes de hecho segundo y tercero de esta sentencia con base en que la franquiciadora, a su vez, había incumplido el contrato y en que no concurría voluntad incumplidora.

26. El administrador de la franquiciada se opuso con base en que no concurrían los requisitos precisos para dar lugar a la demanda.

3. Las sentencias de instancia

27. La sentencia de la primera instancia estimó parcialmente la demanda interpuesta contra KILIKRANKI, S.A. y contra don Victor Manuel y desestimó la demanda reconvencional interpuesta por KILIKRANKI, S.A.

28. La sentencia de la segunda instancia estimó parcialmente el recurso de apelación interpuesto por KILIKRANKI, S.A., y totalmente el interpuesto por don Victor Manuel

4. Los recursos

29. Contra la expresada sentencia KILIKRANKI y DRONAS interpusieron sendos recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación con base en los motivos que seguidamente analizaremos.

    RECURSO INTERPUESTO POR KILIKRANKI, S.A.

PRIMER MOTIVO DEL RECURSO POR INFRACCIÓN PROCESAL

1. Desarrollo del motivo

30. El primero de los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por KILIKRANKI, S.A. al amparo de lo dispuesto en el artículo 469.1.3 ° y 4° de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se sustenta en dos premisas: 1) que el artículo 31 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige los litigantes estén dirigidos por abogado habilitado para ejercer la profesión y el 432 de dicha Ley procesal requiere que las partes estén asistidas por abogado para el desarrollo del juicio; y 2) que el Letrado de la recurrente no estuvo presente en la sesión del juicio que tuvo lugar el 17 de abril de 2007, pese a lo cual, el Juzgado decidió celebrarlo.

2. Valoración de la Sala

   2.1. El derecho de defensa.

31. Antes de abordar el motivo, conviene precisar que la recurrente se ha limitado a denunciar la infracción formal sin razonar sus consecuencias -la recurrida rechaza la indefensión dada la coordinación entre las defensas de la sociedad y la de su administrador- , por lo que con carácter previo conviene recordar que, como sostiene la recurrida, no puede denunciar infensión quien provoca la situación a la que achaca la misma. En este sentido, la sentencia 634/2010, de 14 de octubre , razona que la indefensión "exige que la parte no se haya situado en ella por su propia actuación ( STC 57/1984, de 8 de mayo ), bien a través de un comportamiento negligente o doloso ( SSTC 9/1981 , 1/1983 , 22/1987 , 36/1987 , 72/1988 y 205/1988 ), bien por su actuación errónea ( STC 152/1985, de 5 de noviembre ). No puede alegar indefensión quien se sitúa en ella por pasividad, impericia o negligencia ( SSTC 112/1993 , 364/1993 , 158/1994 , 262/1994 y 18/1996 )".

    2.2. Las causas de suspensión del litigio.

32. Con la finalidad de evitar dilaciones indebidas y poner coto a eventuales tácticas dilatorias de las partes, la suspensión del litigio tan sólo puede tener lugar en los casos expresamente previstos en la norma, rigiendo en otro caso el principio de impulso procesal de oficio ( artículo 179 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), por lo que la inasistencia del abogado de una de las partes al acto del juicio, sin que se haya denunciado la infracción de los dispuesto en el artículo 188 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en modo alguno puede provocar la nulidad de lo actuado ya que, como afirma la sentencia 1070/2004, de 12 de noviembre , resulta lógica y plausible la adopción por los órganos judiciales de una línea de actuación tendente a armonizar los derechos de quienes son partes en un litigio determinado y el interés general de evitar que se produzcan indeseables dilaciones indebidas en la tramitación de los procesos.

    2.3. Desestimación del motivo.

33. Consecuentemente con lo expuesto, procede desestimar el motivo. Máxime, cuando la recurrente no utilizó los recursos que para subsanar la pretendida falta -lo que constituye requisito imprescindible para la viabilidad del recurso extraordinario por infracción procesal-, ya que, como indica la sentencia de apelación, no recurrió en apelación la providencia que denegaba la suspensión solicitada en una actuación quizás susceptible de incardinación en lo dispuesto en el artículo 247 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -la sentencia recurrida se refiere gráficamente a la "enésima suspensión solicitada"-.

SEGUNDO MOTIVO DEL RECURSO POR INFRACCIÓN PROCESAL

1. Enunciado y desarrollo del motivo

34. El segundo de los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por KILIKRANKI, S.A. al amparo de lo dispuesto en el artículo 469.1.3 ° y 4° de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se sustenta en: 1) que la recurrente, en el acto de la audiencia previa, propuso "sobre el dictamen de contrario, pedir una pericial complementaria sobre los extremos que esta parte proponga en el plazo de cinco días. No hemos podido consultar lo que dice el Perito en su informe" ; 2) que la prueba se practicó por el perito designado por la contraria.

2. Valoración de la Sala

   2.1. El derecho a la prueba.

35. Antes de dar concreta respuesta a la cuestión planteada, conviene recordar, con la sentencia 263/2012, de 25 de abril -que reproduce la 782/2007, de 10 de julio, y la 842/2010, de 22 de diciembre- que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la propia defensa, sancionado constitucionalizado en el artículo 24 de la Constitución española , ejercitable en cualquier tipo de proceso e inseparable del derecho mismo a la defensa, busca garantizar a las partes la posibilidad de impulsar una actividad probatoria acorde con sus intereses, y consiste en que las pruebas pertinentes sean admitidas y practicadas por el Tribunal. Lo que no supone desapoderar a los órganos jurisdiccionales de su competencia para apreciar la pertinencia.

36. También conviene recordar, como indican las expresadas sentencias, que se trata de un derecho sujeto a los siguientes límites:

    1) El de la pertinencia, ya que no existe un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada, en virtud de la cual las partes estarían facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la admisión y práctica de las que sean pertinentes, entendiendo por tales aquellas que tengan una relación con el "thema decidendi", pues lo contrario significaría que se pudiese alargar indebidamente el proceso o que se discutiesen cuestiones ajenas a su finalidad.

    2) El de la diligencia, toda vez que, tratándose de un derecho de configuración legal, la garantía que incorpora ha de realizarse en el marco legal establecido en el ordenamiento jurídico respecto de su ejercicio. Lo que conlleva que la parte legitimada haya solicitado la prueba en la forma y momento legalmente establecido y que el medio de prueba esté autorizado por el ordenamiento.

    3) El de la relevancia, que se traduce en la necesidad de demostrar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa, al ser susceptible de alterar el fallo en favor del recurrente.

    2.2. La trascendencia de la vulneración del derecho a la prueba.

37. Como se ha expuesto, para que proceda el recurso extraordinario por infracción procesal no es suficiente cualquier vulneración del derecho a la prueba de la parte. Como hemos declarado en la sentencia 50/2011 de 22 de febrero -reiterando la 1381/2008, de 7 de enero - "[e]s exigible que se acredite por la parte recurrente, a quien corresponde la carga procesal correspondiente, la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante" lo que se traduce en la "necesidad de demostrar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa (...) esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito (...) al ser susceptible de alterar el fallo en favor del recurrente".

    2.3. La prueba pericial.

38. Al regular el denominado "dictamen de peritos", la Ley de Enjuiciamiento Civil sigue un sistema mixto o dual según el que la parte puede optar entre solicitar la práctica de la pericia dentro del proceso; con intervención de la contraria, por un perito sometido a recusación designado por el Tribunal, de acuerdo con un procedimiento que detalla en los artículos 340 a 346 de la Ley de Enjuiciamiento Civil o, alternativamente, aportar informes confeccionados de forma unilateral y al margen del proceso, por peritos susceptibles de tacha, sin que la contraria haya tenido ninguna intervención en su confección.

39. En este segundo caso, como regla, el dictamen deberá aportarse con el escrito de demanda o con el de contestación, de conformidad con -lo previsto en el artículo 265.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a cuyo tenor " a toda demanda o contestación habrán de acompañarse: (...) 4º Los dictámenes periciales en que las partes apoyen sus pretensiones..." . No obstante, la norma admite lo que la doctrina ha calificado como "entrega aplazada"; aludida tanto en el artículo 265.1.4º como en el 336.1 de la misma Ley , cuyo artículo 337.1 dispone que " si no les fuese posible a las partes aportar dictámenes elaborados por peritos por ellas designados, junto con la demanda o contestación, expresarán en una u otra los dictámenes de que, en su caso, pretendan valerse, que habrán de aportar, para su traslado a la parte contraria, en cuanto dispongan de ellos, y en todo caso antes de iniciarse la audiencia previa al juicio ordinario o antes de la vista en el verbal".

40. Esta regla quiebra a favor de la demandante en el supuesto de que la demandada afirme en la contestación hechos nuevos o circunstancias relevantes, y, a favor de ambas, en el caso de que cualquiera de ellas, en la audiencia previa, formule alegaciones o pretensiones complementarias cuya valoración requiera conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos. Así lo disponen el artículo 265.3 de la repetida Ley Civil , a cuyo tenor "(...) el actor podrá presentar en la audiencia previa al juicio los documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes, relativos al fondo del asunto, cuyo interés o relevancia sólo se ponga de manifiesto a consecuencia de alegaciones efectuadas por el demandado en la contestación a la demanda" , y el 338.1 de la propia Ley de enjuiciar, según el cual " Lo dispuesto en el artículo anterior no será de aplicación a los dictámenes cuya necesidad o utilidad se ponga de manifiesto a causa de alegaciones del demandado en la contestación a la demanda o de las alegaciones o pretensiones complementarias admitidas en la audiencia, a tenor del art. 426 de esta Ley ".

41. La norma no regula, por el contrario, una pretendida "pericial complementaria" sobre el " el dictamen de contrario" como fórmula para sortear la preclusión del momento procesal fijado para que se aporte la pericial, sino que articula el control sobre el contenido de los dictámenes por el cauce regulado en el artículo 347 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

    2.4. Desestimación del motivo.

42. Lo expuesto es determinante de la desestimación del motivo, ya que, en contra de lo pretendido, la parte recurrente no vinculó la petición de prueba a las alegaciones o pretensiones complementarias de la contraria en la audiencia previa. No tenía por objeto demostrar hechos precisados de prueba para cuya valoración se requiriesen conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos, sino el control del contenido del dictamen aportado por la contraparte. Y, además, no ha indicado en que trascendió al resultado ni porque le causó indefensión la decisión del juzgador de la primera instancia.

    Lo expuesto, nos releva del examen de la posición de la recurrente ante la decisión del Juzgador de la primera instancia que, para poder plantear recurso extraordinario por infracción procesal, debió ser impugnada por los medios legalmente previstos al efecto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCER MOTIVO DEL RECURSO POR INFRACCIÓN PROCESAL

1. Enunciado y desarrollo del motivo

43. El tercer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por KILIKRANKI, S.A., al amparo de lo dispuesto en el artículo 469.1.3 ° y 4° de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se sustenta en tres premisas: 1ª) Don Jesús Manuel , que estuvo presente en el interrogatorio del representante legal de KILIKRANKI, S.A. y en el del codemandado don Victor Manuel , posteriormente declaró en calidad de testigo; 2ª) Tal actuación vulnera lo dispuesto en el artículo 366.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y 3ª) Dicha declaración fue tenida en cuenta por la sentencia dictada por el Juzgado, en sus Fundamento de Derecho Duodécimo y Vigésimo segundo.

2. Valoración de la Sala

   2.1. La incomunicación de los testigos.

44. De forma paralela a la prevista en el artículo 646 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 - "los [testigos] que vayan declarando, no se comunicarán con los otros ni éstos podrán presenciar las declaraciones de aquéllos" , -si bien con mayor perfección técnica, el artículo 366.2 de la vigente dispone que " los testigos no se comunicarán entre sí ni podrán unos asistir a las declaraciones de otros", sin precisar la fórmula para mantener la incomunicación -la Ley de 1881 atribuía a la parte la posibilidad de solicitar del Juez la adopción de medidas que estimase pertinentes "si alguna de las partes lo solicitare"-, y, silenciando la posibilidad de que los testigos mantengan contacto o asistan a las declaraciones de las partes litigantes, pese a lo cual, la finalidad perseguida por la norma, que no es otra que la de -evitar que la fuerza de convicción de las declaraciones espontáneas se vea turbada por la posible influencia de declaraciones ajenas, impone, ante la identidad de razón, que la incomunicación de los testigos entre sí deba extenderse a los litigantes, de tal forma que no puedan asistir a las declaraciones de las partes prestadas antes de testificar.

45. Ahora bien, la vulneración de tal regla no lleva aparejada, sin más, la nulidad de la prueba y la ineficacia radical de las declaraciones de aquellos testigos que se hubieren comunicado con otros o con las partes, ya que, por un lado el artículo 361 no inhabilita a quien mantuvo comunicación con otros, y por otro, no toda infracción procesal debe ser sancionada con tal rigor, por lo que nada impide su valoración de las declaraciones siempre de acuerdo con las reglas de la sana crítica, de conformidad con lo previsto en el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

    2.2. Desestimación del motivo.

46. Lo expuesto es determinante de la desestimación del motivo. A lo que hay que añadir que, sostenido por la sentencia recurrida que a fin de evitar los efectos contaminantes es suficiente no tener en cuenta el testimonio discutido, carece de fundamento la impugnación basada en que fue tenido en cuenta en la sentencia de la primera instancia, toda vez que la que es objeto del recurso es la de apelación en relación con la cual nada se dice.

CUARTO MOTIVO DEL RECURSO POR INFRACCIÓN PROCESAL

1. Enunciado y desarrollo del motivo

47. El cuarto motivo del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por KILIKRANKI, S.A. al amparo de lo dispuesto en el artículo 469.1.2° de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que no se anunció en la preparación, se sustenta en la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil porque, afirma, la demandante no ha aportado documentación suficiente que justifique los servicios cuyo importe se reclama en las facturas presentadas.

2. Valoración de la Sala

   2.1. La carga de la prueba.

48. Hemos declarado en la sentencia 519/2010, entre otras muchas, que de 29 de Julio de 2010 la carga de la prueba o, dicho de otra forma, los efectos negativos de la falta de la prueba, nada más entra en juego cuando falta la demostración de determinados extremos de hecho. La sentencia número 99/2010, de 2 marzo , reiterando la doctrina contenida en la sentencia número 433/2009, de 15 junio , afirma: "la infracción del principio sobre distribución de la carga de la prueba se produce únicamente en los supuestos en que teniéndose por no probado un determinado hecho relevante para la resolución de la controversia (por el tribunal, y no por la parte) se atribuyen los efectos negativos de tal vacío probatorio a la parte a la que no corresponde soportarlos de conformidad con la norma contenida en el artículo 217 de la LEC ",

    2.2. La elasticidad de la prueba.

49. No se infringen, en consecuencia, las reglas sobre la carga de la prueba, cuando esta se ha practicado, siendo cuestión diversa la valoración de su suficiencia en función de las circunstancias concurrentes en cada caso, ya que en nuestro sistema probatorio rigen los principios de libre apreciación y elasticidad, salvo excepciones, por lo que, como afirma la sentencia 81/2007, de 2 de febrero , "no se exige una determinada cantidad o entidad probatoria -dosis o tasa de prueba-... determinar esta dosis es función soberana de los tribunales que conocen en instancia -primera y apelación-, estando vedado su acceso a casación salvo que se incurra en arbitrariedad o irrazonabilidad con infracción del art. 24.1 CE " (en el mismo sentido, sentencias 185/2009, de 12 de marzo , 390/2010, de 24 de junio , y 670/2010, de 4 de noviembre ).

    2.3. Desestimación del motivo.

50. Consecuentemente con lo expuesto, procede desestimar el motivo, máxime cuando la sentencia recurrida de forma expresa indica que "las exigencias que para la eficacia de la prueba documental, cara a la acreditación de la deuda mantenida por KILIKRANKI con DRONAS como consecuencia del contrato de franquicia, plantea la recurrente son desmesuradas y su aceptación supondría, en la práctica, la exigencia de una prueba imposible a DRONAS".

MOTIVOS PRIMERO, TERCERO, QUINTO, SEXTO Y SÉPTIMO DEL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR KILIKRANKI, S.A.

1. Infracciones denunciadas

51. En el primer motivo del recurso de casación interpuesto por KILIKRANKI, S.A. se denuncia la "infracción de los artículos 1088 a 1091 , 1124 , 1254 , 1255 , 1256 , 1281 a 1289 CC y los relacionados en tanto en cuanto mi representada no incumplió el contrato por morosidad como han establecido las Sentencias dictadas por el Juzgado de Coslada y la AP de Madrid.

52. En el tercer motivo del recurso de casación interpuesto por KILIKRANKI, S.A., la recurrente sostiene que "la infracción legal que se considera cometida es la contenida en los artículos 1088 a 1091 , 1124 , 1254 , 1255 , 1256 , 1281 a 1289 CC y los relacionados, en tanto en cuanto mi representada no incumplió el contrato en relación con el servicio internacional".

53. El quinto y sexto motivos se interponen conjuntamente y se sustentan en "considerar infringidos los artículos 1088 a 1091 , 1101 , 1124 , 1254 , 1255 , 1256 , 1281 a 1289 CC y los relacionados en tanto en cuanto Dronas incumplió el contrato de franquicia, lo que lleva aparejada la indemnización de los daños y perjuicios causados a mi representada por tales incumplimientos contractuales".

54. El séptimo motivo entiende infringidos "los artículos l088 a 1091 , 1124 , 1254 , 1255 , 1256 , 1281 a 1289 CC, Ley del Contrato de Agencia y los relacionados, en tanto en cuanto mi representada ostenta un derecho indemnizatorio, como consecuencia del fondo de comercio que la misma ha creado a lo largo de la relación de franquicia, y que la actora se ha apropiado ya de hecho, y va a continuar utilizando a través de sus nuevos franquiciados".

2. Valoración de la Sala

1. 1. La exigencia de concreción de las infracciones denunciadas.

55. Esta Sala ha declarado de forma reiterada que en nuestro sistema el recurso de casación tiene por objeto la unificación de la interpretación y aplicación de la ley civil y mercantil, lo que exige que en el recurso se precise con claridad la norma sustantiva, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo o el principio general del Derecho infringidos y la exposición de la infracción con razonable claridad para permitir la individualización del problema jurídico planteado, con respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida , de tal forma que no cabe transformar la casación en una tercera instancia a fin de que se revisen los hechos probados, ni sustentar los motivos de casación en hechos distintos a los declarados probados en la sentencia recurrida, sin que sea admisible la cita de un precepto seguido de fórmulas tales como "y siguientes", "concordantes" o similares para señalar la infracción legal que se considere cometida. Tampoco cabe la cita de preceptos heterogéneos en un mismo motivo, ni de preceptos de carácter genérico que pueda comportar ambigüedad o indefinición

56. Además, por exigencias de claridad y precisión, el escrito de interposición de un recurso de casación exige una estructura ordenada y con tratamiento separado de cada cuestión mediante el motivo correspondiente. Exigencia que se traduce, no solo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en el rechazo de motivos en los que se mezclan cuestiones de hecho y de derecho, o sustantivas y procesales o, también, jurídicas, pero heterogéneas entre sí, ya que no es función de la Sala averiguar en cuál de ellas se halla la infracción. En consecuencia, no está permitido en casación la denuncia acumulada de diversos preceptos cuando no pueden ser objeto de infracción conjunta ni de una respuesta unitaria, siendo este defecto una causa apreciable en fase de decisión como de desestimación (en este sentido, entre otras muchas, sentencias 142/2010, de 22 de marzo , y 957/2011, de 11 de enero ).

    2.2. Desestimación de los motivos.

57. Lo expuesto aboca a la desestimación de los cinco motivos expuestos ya que adolecen del defecto de falta de concreción. En efecto, además de que la genérica referencia a los preceptos "relacionados" y a "la Ley de Contrato de Agencia" sin otras precisiones, introducen una ambigüedad inadmisible en la casación, dado que en ellos no se exponen las razones concretas por las que la sentencia recurrida pretendidamente infringe las normas que se citan y cuyo carácter genérico ha sido declarado en numerosas ocasiones, además de que mezclan cuestiones tan diversas como la obligatoriedad de los contratos, los límites a la autonomía de la libertad y todas las reglas generales de interpretación contractual contenidas en el Código Civil.

SEGUNDO MOTIVO DEL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR KILIKRANKI, S.A.

1. Desarrollo de los motivos

58. El segundo motivo del recurso de casación interpuesto por KILIKRANKI, S.A. considera "infringida la construcción jurisprudencial exceptio non adimpleti contractus" .

59. En su desarrollo la recurrente afirma: 1) Que el contrato de franquicia Nacex es de adhesión, por lo que las dudas en la interpretación de las condiciones generales oscuras, se resolverán a favor del adherentes. 2) Que la demandante infringió el contrato al desarrollar la actividad que identifica como "tema Iberia" dentro del ámbito geográfico comprendido en la exclusiva pactada a favor de la franquiciada. Y 3) que tanto la sentencia de la primera como la de la segunda instancia sostienen que no existió infracción, al interpretar el contrato de forma errónea.

2. Valoración de la Sala

   2.1. El control de la interpretación de los contratos.

60. Nuestro ordenamiento procesal civil articula un sistema de doble grado por virtud del cual las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en apelación -únicas susceptibles de casación a tenor del artículo 477.2 del la Ley de Enjuiciamiento Civil - agotan las instancias en el orden civil. Ello es determinante de que, a salvo supuestos excepcionales, no es posible revisar la interpretación del contrato, pues no se trata de obtener mediante el recurso de casación un pronunciamiento que opte por la mejor de las interpretaciones posibles. Otra cosa supondría convertir la casación en una tercera instancia, alejada de la función atribuida al Tribunal Supremo (en este sentido, sentencias 559/2010, de 21 de septiembre , 292/2011, de 2 de mayo , y 74/2012, de 29 de febrero ).

61. La sentencia recurrida ha analizado y concluido razonablemente, por un lado, que la actuación de la franquiciadora, no infringía la exclusiva -la sentencia concluye que dadas las peculiares circunstancias en que se desarrolló la actividad conflictiva no mediaba propiamente "recogida" de documentos en el territorio de la exclusiva- y, por otro, que, como afirmaba la sentencia apelada, estaba amparada por la cláusula del contrato de franquicia que facultaba al mismo para acuerdos especiales con determinados clientes en interés de la red de franquicia o de varios franquiciados.

    2.2. Desestimación del motivo.

62. Consecuentemente con lo expuesto, procede desestimar el motivo que parte necesariamente de una interpretación del contrato suscrito entre los litigantes diferente a la sostenida en la sentencia recurrida.

CUARTO MOTIVO DEL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR KILIKRANKI, S.A.

1. Enunciado y desarrollo del motivo

63. El cuarto motivo del recurso de casación interpuesto por KILIKRANKI, S.A. sostiene que la "infracción legal que se considera cometida es la contenida en los artículos 1124 y 1256 CC y los relacionados, en tanto en cuanto no fue acorde a derecho la resolución unilateral del contrato".

64. En su desarrollo la recurrente afirma que dada la oposición del recurrente: 1) La franquiciadora necesariamente debía acudir a los tribunales para obtener la resolución del contrato. Y 2) en el caso de que hubiese recaído sentencia condenatoria, habría sido preciso que la franquiciada mostrase en ejecución una voluntad renuente al cumplimiento.

2. Valoración de la Sala

   2.1. La acumulación de infracciones.

65. El recurso de casación, caracterizado por la jurisprudencia de esta Sala y por la doctrina constitucional como especialmente restrictivo y exigente, en atención a su específico objeto, su función y su finalidad, se halla sometido a determinados rigores formales que se encuentran en relación instrumental con la función y finalidad casacional, y que se traducen, entre otras cosas, en la imposibilidad de alegar diversas infracciones en un mismo motivo, de tal forma que cuando se alegue más de una infracción, cada una de ellas debe ser formulada en un motivo distinto a fin de no restar claridad a la denuncia casacional.

66. En el caso enjuiciado, con infracción de tal exigencia, la recurrente mezcla en un solo motivo dos pretendidas infracciones proyectando una indeseable oscuridad sobre su fundamento.

67. No obstante, identificadas dos líneas argumentales, daremos a las mismas el tratamiento de submotivos, a fin de dar respuesta a las cuestiones planteadas.

    2.2. Resolución extrajudicial de obligación recíprocas.

68. En nuestro sistema rige el principio de libre regulación de las relaciones contractuales dentro de los límites que fija el artículo 1255 del Código Civil , por lo que existe libertad de contratar o no, pero una vez que en el ejercicio de tal libertad se suscribe un contrato, el artículo 1091 del Código Civil atribuye a las obligaciones que nacen de él de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de lo pactado. Lógica consecuencia, es que, como regla, los contratantes no puedan desvincularse unilateramente de lo pactado, siendo preciso para derogar la ley privada entre las partes un nuevo acuerdo o contrario consenso, dejando sin efecto lo estipulado.

69. No obstante, cuando los particulares se obligan con carácter recíproco, de tal forma que la obligación de uno de ellos tiene por causa la del otro, el sistema autoriza a reaccionar frente a los incumplimientos de una de las partes y faculta a quien cumplió para que exija su cumplimiento o la resolución, a cuyo efecto el artículo 1124 del Código Civil después de indicar que la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe, y que el perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos, dispone que " también podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible." Y que "el Tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que le autoricen para señalar plazo".

70. Las referencias contenidas en el precepto a que "podrá pedir" y a que "el Tribunal decretará", unidas a la posibilidad de que el Tribunal señale plazo si, tratándose de obligaciones civiles, concurre causa -en el caso de obligaciones mercantiles el artículo 61 del Código de Comercio no reconoce términos de gracia y cortesía- dieron pie a que se afirmase que la resolución unilateral de los contratos era difícilmente compatible con el principio contenido en el artículo 1256 del Código Civil y que, para derogar la ley entre las partes, era precisa una sentencia judicial cuando los contratantes discrepaban sobre la resolución contractual.

71. Esta interpretación encontraba apoyo en su precedente francés -el artículo 1184 del Código de Napoleón dispone que "la condition résolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques [...] la résolution doit être demandée en justice, et il peut être accordé au défendeur un délai selon les circonstances" (La condición resolutoria siempre se sobreentiende en los contratos sinalagmáticos [...] la resolución debe ser pedida en justicia, y puede serle concedido al demandado un plazo según las circunstancias) . También el artículo 1453 del Código italiano alude a la demanda ante los tribunales "Nei contratti con prestazioni corrispettive, quando uno dei contraenti non adempie le sue obbligazioni, l'altro può a sua scelta chiedere l'adempimento o la risoluzione del contratto [...] Dalla data della domanda di risoluzione l'inadempiente non può più adempiere la propria obbligazione " (En los contratos con prestaciones correspectivas, cuando uno de los contrayentes no cumple sus obligaciones, el otro puede a su elección demandar el cumplimiento o la resolución del contrato [..] Desde la fecha de la demanda de resolución el incumplidor ya no puede cumplir la obligación.

72. Por el contrario, la moderna jurisprudencia afirma que la facultad resolutoria de los contratos "puede ejercitarse en nuestro ordenamiento, no sólo en la vía judicial sino mediante declaración no sujeta a forma y dirigida a la otra parte, a reserva de que sean los Tribunales quienes examinen y sancionen su procedencia cuando es impugnada, bien negando el incumplimiento, bien rechazando la oportunidad de extinguir el contrato " - Sentencia 399/2007, de 27 de marzo - .Y que " no cabe desconocer la existencia de poderes que permiten al sujeto en una situación singular prevista en la norma legal o establecida por los contratantes en lícito ejercicio del principio de autonomía negocial, ocasionar por su exclusiva voluntad un determinado efecto jurídico, sea constitutivo, modificativo o cancelatorio de la relación, poniendo término a la misma en este último caso; derechos o facultades que se actúan normalmente no por medio de una acción, sino de una declaración de voluntad recepticia que genera el efecto deseado una vez producida la notificación del destinatario, de suerte que la intervención de los organismos jurisdiccionales sólo es menester cuando el afectado discuta la eficacia de la declaración potestativa, salvo supuestos excepcionales" ( sentencias 1048/2004, de 27 de octubre , y 700/2005 de 3 octubre ).

73. Aunque sin ser derecho positivo, con un innegable valor doctrinal, en esta dirección apuntan la propuesta de anteproyecto de modernización del derecho de obligaciones elaborado por la Comisión de Codificación y publicado por el Ministerio de Justicia en enero de 2009, al disponer, en el artículo 1199, que " cualquiera de las partes de un contrato podrá resolverlo cuando la otra haya incurrido en un incumplimiento que, atendida su finalidad, haya de considerarse como esencial. La facultad de resolver el contrato ha de ejercitarse mediante notificación a la otra parte" . Lo propio acontece con los principios de derecho contractual europeo que, en el apartado 1 del artículo 9:303, disponen " el ejercicio del derecho de resolución del contrato requiere una comunicación al respecto a la otra parte".

    2.3. El incumplimiento resolutorio.

74. Para facultar la resolución unilateral en las obligaciones recíprocas, a instancia de quien no incumplió o incumplió justificadamente, la jurisprudencia exige que el incumplimiento revista cierta entidad, y así la sentencia 210/2008, de 14 de marzo , exige el incumplimiento grave, de "una obligación principal dentro de la economía del contrato" ; y, en la 223/2011, de 12 de abril, con cita de numerosas anteriores, que se trate de un incumplimiento caracterizado como "verdadero y propio", "grave", "esencial", "que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes o bien genere la frustración del fin del contrato", "la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones o la quiebra de la finalidad económica o frustración del fin práctico" .

    2.4. El control del incumplimiento contractual.

75. Ahora bien, la identificación de los hechos en que se funda el incumplimiento contractual, corresponde al Tribunal de instancia y si bien su trascendencia resolutoria es un concepto jurídico que, como quaestio iuris (cuestión de Derecho), es revisable en casación, en tanto se trata de determinar la trascendencia o significación jurídica de los actos que constituyen su presupuesto" -(en este sentido, sentencia 80/2008, de 31 de enero )- y su valoración, en la medida en la que comporta un juicio de valor de hecho, debe respetarse en casación salvo supuestos de evidente error, dado que, en otro caso, se convertirla en una tercera instancia.

76. En el caso enjuiciado, la sentencia recurrida declara probado: 1) El incumplimiento de la esencial obligación de pago por la franquiciada de las liquidaciones a la franquiciadora; 2) que, "r especto a la alegación de la recurrente de que KILIKRANKI no tenía voluntad de incumplir el contrato sino que exigía una conciliación, las pruebas practicadas muestran de modo suficientemente claro que [...] KILIKRANKI emitió sin fundamento alguno unas elevadas facturas..." ; y 3) que " la consignación notarial de parte de las cantidades adeudadas [...] aparece como un hito más de la estrategia de obstaculizar el cobro por DRONAS de las cantidades que ésta debía percibir conforme al contrato". Partiendo de tales hechos o soporte fáctico inatacable en casación, la conclusión a la que llega la sentencia recurrida "la existencia de un incumplimiento objetivo y grave del contrato por parte de KILIKRANKI" , suficiente para declarar bien hecha la resolución unilateral, se ve reforzada por la concurrencia una voluntad de incumplir que justifica, también desde la perspectiva subjetiva, la resolución del contrato.

    2.5. Desestimación del motivo.

77. Consecuentemente con lo expuesto, procede desestimar el motivo.

    RECURSOS INTERPUESTOS POR DRONAS 2002, S.L.

    PREVIO

78. A fin de centrar el motivo conviene recordar que la franquiciadora demandante interpuso demanda contra la franquiciada y contra su administrador y que la sentencia de la primera instancia estimó íntegramente la demanda contra ambos. La condena del administrador se sustentó en que "llegado un momento de sobreseimiento de pagos no procedió a instar su disolución, la sociedad ha cesado de hecho en sus actividades, sin que conste que haya sido disuelta o liquidada, no se ha convocado Junta General en orden a la disolución o liquidación. no se ha disuelto la sociedad por la existencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio a una cifra inferior a la tercera parte del capital social y no se ha acudido al procedimiento concursal para el pago ordenado de sus deudas. KILIKRANKI S.A. ha desaparecido del tráfico mercantil".

79. La sentencia de apelación sostuvo que en la demanda se había ejercitado la acción regulada en el artículo 135 de la Ley de Sociedades Anónimas , por lo que la de la primera instancia había incurrido en incongruencia.

PRIMER MOTIVO DEL RECURSO POR INFRACCIÓN PROCESAL

1. Enunciado y desarrollo del motivo

80. El primero de los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por DRONAS, 2002, S.A. se enuncia en los siguientes términos:

    Vulneración, en el sentido que se expone, de la exigencia de que las sentencias han de ser congruentes con lo pedido ( art. 218.1.1° LEC ).

81. En su desarrollo la recurrente impugna el pronunciamiento que aprecia la incongruencia de la sentencia de primera instancia ya que: 1) a la hora de resolver, debieron haberse tenido en cuenta los hechos nuevos y complementarios introducidos en el litigio por medio de los mecanismos habilitados a tal efecto por la Ley de Enjuiciamiento Civil; y 2) el encuadramiento de la conducta del administrador demandado en lo dispuesto en el artículo 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas no rebasa los límites que autoriza el principio jura novit curia.

2. Valoración de la Sala

   2.1. Responsabilidad por daño vs, responsabilidad por deuda.

82. La acción regulada en el artículo 135 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (denominada individual de responsabilidad) y la prevista en el 262.5 de dicha norma (de responsabilidad solidaria por deuda social) -hoy artículos 241 y 367 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital - son dos acciones diferentes con requisitos distintos.

83. La regulada en el artículo 135, atribuye a los socios y a los terceros -no a los acreedores- el derecho a ser indemnizados por el daño sufrido siempre que concurran los siguientes requisitos: 1) Acción u omisión antijurídica; 2) que la acción u omisión que se identifica como génesis de la lesión haya sido ejecutada u omitida por el administrador o administradores precisamente en tal concepto; 3) que el demandante haya sufrido un daño o lesión; 4) Relación directa de causalidad entre el actuar de los administradores y el daño (

84. La responsabilidad por deudas, dirigida a la tutela de los acreedores, exige que concurran los siguientes requisitos: 1) Que quien demanda sea acreedor de la sociedad; 2) Existencia de alguna de las concretas causas de disolución de la sociedad previstas en los números 3, 4, 5 y 7 del apartado 1 del artículo 260; 3) Omisión por los administradores de la convocatoria de junta General para la adopción de acuerdos de disolución o de remoción de sus causas; 4) Transcurso de dos meses desde que concurre la causa de disolución; 5) Imputabilidad al administrador de la conducta pasiva; y 6) Inexistencia de causa justificadora de la omisión.

    2.2. La congruencia y el principio "iura novit curia".

85. El deber de conocer el Derecho y de juzgar conforme al mismo que a los Jueces y Tribunales impone el artículo 1.7 del Código Civil , como regla permite al tribunal fundar su decisión en preceptos jurídicos distintos de los invocados y aplicar la norma material que entiende adecuada para la decisión del caso, pero la congruencia no permite decidir qué tutela otorga a la demandante de entre todas las posibles, ya que lo impide el principio de congruencia que impone el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Desde otra perspectiva, el principio de aportación de parte no tolera que el tribunal supla la iniciativa de la parte a fin de completar el relato de hechos añadiendo otros que no estaban consignados en la demanda con la suficiente claridad como para no provocar indefensión de la contraria.

86. En definitiva, la sentencia no puede apartarse de la causa de pedir y no puede decidir por causa diferente a aquella por la que se pide, aunque lo pedido pudiera ser procedente por la causa distinta, ya que, en otro caso, se colocaría al demandado en indefensión.

87. A lo expuesto debe añadirse que, como declara la sentencia 491/2006, de 18 de mayo , reiterada en la 669/2011, de 4 de octubre , " las acciones deben ser ejercitadas con claridad y precisión, sin que quepa el efecto sorpresivo, ni someter a la contraparte y al tribunal al esfuerzo de averiguar el fundamento de lo que realmente se pretende en la demanda. Por ello, aun cuando la individualización e identificación de la "causa petendi" tiene lugar por los hechos jurídicos relevantes a tal efecto, sin embargo, cuando son equívocos o permiten diversas perspectivas jurídicas, debe concretarse la norma jurídica cuyo efecto se pretende".

    2.3. La inmutabilidad de la demanda.

88. El ordenado desarrollo del proceso, unido a la necesidad de evitar la indefensión que podría provocar a la contraparte, es determinante de la prohibición de modificar lo que sea objeto del proceso una vez fijado en la demanda y en la contestación y, en su caso, en la reconvención, a cuyo efecto el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prohíbe su alteración, de tal forma que, de acuerdo con los clásicos brocárdicos "lite pendente nihil innovetur" y "non mutatio libelli ", no cabe posteriormente mutar la demanda (en este sentido, sentencia 345/2011, de 31 de mayo ), afirmándose en la sentencia 499/2008, de 4 de junio que " su alegación posterior fuera de los escritos rectores, es extemporáneo y va contra los principios procesales de igualdad de armas, y desde luego, provoca una situación procesal anómala", y que "no es procedente examinar la posible infracción del artículo 262.5 LSA [...] cuando la acción ejercitada fue la acción individual de responsabilidad y no la acción de responsabilidad solidaria por incumplimiento de las obligaciones de los administradores de promover la disolución de la sociedad [...] la estimación de esta acción comportaría una desviación respecto de la causa petendi [causa de pedir] que fundamentó la pretensión inicial con infracción de los principios de rogación y contradicción".

89. Es cierto que, como afirma la sentencia 156/2012, de 9 de marzo , "es posible admitir que la pretensión procesal, conservando su existencia, experimente un cierto desarrollo durante el transcurso del proceso, producto de lo que metafóricamente se ha llamado biología de la pretensión procesal. Pero la posibilidad de tomar en consideración hechos posteriores a la presentación de la demanda solo es posible cuando tienen un carácter complementario o interpretativo" .

    2.4. Desestimación del motivo.

90. Partiendo de las anteriores premisas, el motivo debe ser desestimado ya que, como afirma la sentencia recurrida, no fue ejercitada en la demanda la pretendida responsabilidad por deudas sociales al amparo de lo dispuesto en el artículo 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas y, como sostiene la sentencia recurrida, "la modificación operada por la fundamentación fáctica de la pretensión formulada contra don Victor Manuel a lo largo del proceso hasta integrar la sentencia condenatoria excede de los límites de ese cierto desarrollo que la sentencia parcialmente transcrita admite ".

91. La demandante se limitó a demandar la responsabilidad individual de los administradores regulada en el artículo 135 de la referida Ley de Sociedades Anónimas entonces vigente, siendo de destacar que en ningún momento el referido artículo 262 aparece citado en la demanda.

SEGUNDO MOTIVO DEL RECURSO POR INFRACCIÓN PROCESAL

1. Enunciado y desarrollo del motivo

92. El segundo motivo del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto al amparo del artículo 469.1.2° de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se enuncia en los siguientes términos:

    Vulneración de las reglas de la lógica y la razón ( art. 218.2 LEC ) en la valoración por la sentencia de la prueba practicada.

93. En su desarrollo la recurrente sostiene que la sentencia ignora ilógicamente, una serie de hechos que evidencian que don Victor Manuel , como verdadero administrador de la sociedad KILIKRANKI, SA es el que ha desviado la actividad de la empresa a KILIKRANKI 2004, de la cual es Presidente y Consejero, y el que está detrás de la creación de la sociedad competidora BPACK, junto con otros ex-franquiciados de NACEX, y quien ha provocado el impago de KILIKRANKI a DRONAS.

94. También se refiere a la conducta del administrador para descapitalizar y hacer desaparecer "de facto" a la sociedad primero, y para alzarse con sus propios bienes después.

2. Valoración de la Sala

   2.1. Cauce para la alegación ante el tribunal de casación de errores en la valoración de la prueba.

95. La valoración de la prueba, como función soberana y exclusiva del tribunal de instancia, no es revisable en el recurso extraordinario, salvo cuando, por ser manifiestamente arbitraria o ilógica, no supera el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 de la Constitución Española y, en tal caso, debe plantearse al amparo del artículo 469.1.4.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que el 469.1.2 está reservado para el examen del cumplimiento de las normas procesales reguladoras de la sentencia, entre las que no se hallan las reglas y principios que deben observarse en la valoración de los distintos medios de prueba.

    2.2. Desestimación del motivo.

96. En el presente caso el recurso está abocado a la desestimación, ya que nada más tiene sentido si realmente entendiésemos ejercitada la acción de responsabilidad por deudas, pero no si se entiende ejercitada la acción prevista en el artículo 135 de la Ley de Sociedades Anónimas ya que, incluso si entendiésemos demostrados los comportamientos que la parte alegó en la demanda, a la difícil transformación del "crédito impagado" en "daño", y a la cuestionable consideración del acreedor como "tercero", se une la falta de prueba de la relación de causalidad "directa" entre la actuación del pretendido administrador y el daño.

97. En este sentido se ha pronunciado de forma expresa la sentencia recurrida, al razonar que "difícilmente pueden enlazarse causalmente las conductas alegadas como constitutivas de la actuación ilícita del supuesto administrador social de hecho (constitución de sociedades que ejercen competencia con la red NACEX, haber permitido que KILIKRANKI constituyera una red paralela y actuara fuera de su territorio [...] el daño consistente en el impago de las liquidaciones mensuales previstas en el contrato de franquicia [...] la utilización indebida de la marca NACEX tras la resolución del contrato" . Es decir, en su caso, se trataría de un daño "indirecto" como lo demuestra que de ser solvente la sociedad ningún "daño" derivaría para el acreedor que podría ejecutar su crédito contra la sociedad deudora -en este sentido la sentencia 614/2020, de 17 de noviembre- tratando de la responsabilidad por déficit concursal se refiere al "daño que indirectamente fue causado a los acreedores [...] importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa"-.

98. Tampoco los reprochables comportamientos que se denuncian, de ser ciertos, podrían encuadrarse dentro de los límites del objeto litigioso.

RECURSO DE CASACIÓN

1. Enunciado y desarrollo del motivo

99. El motivo único del recurso de casación se enuncia en los siguientes términos:

    Infracción por la sentencia combatida del art. 127 en relación con los 133.1 y . 2 , 135 y 262. 4 y 5 de la Ley de Sociedades Anónimas .

100. En su desarrollo la recurrente afirma que, aunque no se tomen en consideración los hechos posteriores a la demanda y no se aplique el artículo 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas , con los hechos que fueron declarados probados por el Juzgado de primera instancia hay elementos más que suficientes para decidir, sin lugar a dudas, que el comportamiento del Sr. Victor Manuel fue absolutamente doloso (no sólo negligente) y que debe ser condenado a responder solidariamente de las deudas de la sociedad.

101. También afirma que es inadmisible la afirmación referida a que en la demanda no se ha tenido en cuenta que las sociedades mercantiles tienen una personalidad jurídica independiente de la de sus administradores, y que es la sentencia recurrida la que no ha entendido que "los abusos de los administradores sociales de la diferenciada personalidad jurídica de la sociedad, son sancionados en nuestro moderno derecho societario con la responsabilidad personal del administrador".

2. Valoración de la Sala

   2.1. La prohibición de hacer supuesto de la cuestión.

102. La función nomofiláctica o de control en la interpretación y aplicación de la norma y de creación de doctrina jurisprudencial que cumple el recurso de casación, exige que las cuestiones jurídicas que se planteen respeten los hechos o base fáctica de la sentencia impugnada (en este sentido, entre otras muchas, sentencias 46/2011, de 21 de febrero , y 263/2012, de 25 de abril ), razón por la que el motivo que se examina está abocados al fracaso, al hacer supuesto de la cuestión y partir de hechos distintos a los tenidos pro probados.

     2.2. Desestimación del motivo.

103. Lo expuesto es determinante de la desestimación del recurso, ya que la sentencia recurrida declara que no se ha probado la relación "directa" entre el que la demandante identifica como daño -impago de deudas- y el ilícito actuar del administrador, sin que, como indica la sentencia recurrida pueda identificarse la actuación de la sociedad y la de su supuesto administrador de hecho, de tal modo que la responsabilidad por la actuación de la sociedad pueda ser imputada solidariamente a su administrador.

COSTAS

104. Las costas de los recursos interpuestos por KILIKRANKI, S.A., de acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , deben ser impuestas a la indicada recurrente.

105. La sentencia recurrida califica como "espinosa" la cuestión referida a la demanda contra don Victor Manuel y, pese a absolverle de la demanda, no impone las costas de la primera instancia a la demandante cuyas pretensiones contra el mismo se desestiman íntegramente, lo que evidencia que se trata de un conflicto que presentaba dudas de hecho y de derecho determinantes de que no se impongan las costas de los recursos interpuestos por DRONAS, S.A..

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.