STS, 3 de Julio de 2012

JurisdicciónEspaña
Fecha03 Julio 2012

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Julio de dos mil doce.

VISTO por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el recurso de casación interpuesto por D. Carlos Jesús , representado por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Lanchares Perlado, contra sentencia de la Sección Tercera bis de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha 9 de julio de julio de 2010, sobre impugnación de las Órdenes del Ministerio de la Presidencia de 1 de diciembre de 2008 y 3 de abril de 2009 por las que se desestimaron las Reclamaciones de Responsabilidad Patrimonial presentadas en su día por varios interesados solicitando la indemnización de los daños y perjuicios causados por la defectuosa supervisión de la actuación de la entidad Forum Filatélico.

Se ha personado en este recurso, como parte recurrida, la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, con la representación que le es propia.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el recurso contencioso-administrativo número 231/2008 la Sección Tercera bis de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional, con fecha 6 de julio de 2010, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: " F A L L A M O S: 1) Desestimar el recurso. 2) Confirmar las resoluciones a que se contrae la litis. 3) No hacer pronunciamiento expreso en materia de costas".

SEGUNDO

Contra dicha sentencia ha preparado recurso de casación la representación procesal de D. Carlos Jesús , interponiéndolo en base a los siguientes motivos de casación:

Primero .- Al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte, al vulnerar la sentencia recurrida los artículos 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con los artículos 120.3 y 24 de la Constitución , por la acusada falta de motivación en la Sentencia recurrida, en tanto que descansa en una doctrina jurisprudencial que es errónea al no resultar aplicable al caso enjuiciado.

Segundo .- Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al infringir la sentencia recurrida los artículos 139 , 140 y 141 de la Ley 30/1992 Ley de Régimen Jurídico y del Procedimiento Administrativo Común , en relación con los artículos 9.3 , 51 , 53.3 , 103 y 106.2 de la Constitución y el régimen previsto en los artículos 4.1 , 6 , 23 .e, 5 y 6 y 39 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios; artículos 1.1 y 31.2 de la Ley 46/1984, de 26 de diciembre , reguladora de las Instituciones de Inversión Colectiva; artículos 2.c , 26-bis , 64.7 , 84.2 y 85 de la Ley 24/1988, de 28 de junio del Mercado de Valores ; artículos 28 , 29 , 43.1 y la D.A. Décima de la Ley 26/1988 de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito ; así como los artículos 1.1 , 14 , 39 y la D.A. Cuarta la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva de 2003 .

Tercero .- Bajo el mismo amparo procesal por vulneración del principio de confianza legítima ( artículo 3.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, Ley Régimen Jurídico y del Procedimiento Administrativo Común y de la jurisprudencia que lo interpreta, en relación con el principio de seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la Constitución ).

Y termina suplicando a la Sala que "...case y revoque la Sentencia recurrida y resuelva el recurso contencioso-administrativo conforme a los términos en que aparece planteado en la instancia, acordando estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Carlos Jesús contra la desestimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración formulada aquél, todo ello reconociéndole la pretensión de condena articulada en el suplico de la demanda".

TERCERO

Mediante providencia de fecha 11 de mayo de 2012 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 19 de junio del mismo año, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Segundo Menendez Perez, Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Mediante el presente recurso de casación la representación procesal de Don Carlos Jesús impugna la sentencia dictada en fecha 9 de julio de 2010 por la Sección Tercera bis de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo número 231/2008 , en la que se desestima el recurso interpuesto por el recurrente, y otros interesados, contra la desestimación por resoluciones del Ministerio de la Presidencia de fechas 1 de diciembre de 2008 y 3 de abril de 2009 de sus respectivas reclamaciones de responsabilidad patrimonial presentadas por los daños sufridos como consecuencia de la defectuosa supervisión de la actuación de la entidad FORUM FILATÉLICO, S.A.

La sentencia recurrida identifica en el PRIMER fundamento la actuación recurrida y las alegaciones de las partes, mientras que en el SEGUNDO plasma que al haber dado aquella actuación lugar a más de 450 recursos se ha considerado oportuno abordar la problemática jurídica desde una perspectiva global que atienda a la mayoría de los motivos recogidos en las distintas reclamaciones de los perjudicados.

En el TERCERO recoge los antecedentes más relevantes, en los siguientes términos:

"(...) Forum y Afinsa comenzaron a desarrollar su actividad en el sector de la comercialización de bienes tangibles (sellos) a principios de la década de los años ochenta, incrementando desde entonces en considerable progresión su volumen de negocios.

La actividad negocial de Forum y Afinsa se estructuraba, esencialmente, de la siguiente forma:

El inversor suscribía un contrato de "mandato de compra" con Forum y Afinsa (la sociedad), para que ésta procediera a comprar un lote de valores filatélicos por un cierto importe; el contrato podía o no precisar qué sellos debían componer tal lote, si bien estipulaba que la adquisición realizada por la sociedad quedaba subordinada a su aceptación expresa por el mandante. Una vez adquiridos, los valores filatélicos eran puestos a disposición del mandante en un plazo máximo de 15 días; transcurrido dicho plazo sin que la sociedad pudiera materializar en el mercado la compra encomendada, el mandato quedaba resuelto y la sociedad procedía a vender al cliente los correspondientes valores filatélicos de sus propios "stocks". En la misma fecha el mandante recibía, en concepto de anticipo a cuenta de la cantidad pactada en el mandato de venta a suscribir pocos días después, una serie de pagares.

En dicho contrato de mandato de venta, la sociedad entregaba al mandante el lote de valores filatélicos adquiridos y éste encargaba a la sociedad la gestión de venta de dicho lote en la fecha que se determinaba en el propio documento y por la cantidad mínima que igualmente se establecía. Se estipulaba a continuación que si la sociedad mandataria no encontraba adquirentes en el mercado en la fecha y por la cantidad antes indicada, se consideraba resuelto el mandato y la sociedad se comprometía a comprar, en su propio nombre, el lote de valores filatélicos por el importe mencionado; en ambos casos, debían descontarse de la cantidad a entregar al mandante, los anticipos a cuenta que el mismo hubiera percibido con anterioridad.

Podía suscribirse, además, un contrato para el depósito en la sociedad de los valores filatélicos adquiridos por el mandante, en cuya virtud, el depositante (mandante y adquirente de los sellos), podía reclamar en cualquier momento de la sociedad depositaria la entrega de los valores filatélicos con un preaviso de siete días.

En el desarrollo de la referida actividad empresarial, Forum y Afinsa fueron objeto de diversas actividades inspectoras llevadas cabo por la Agencia Tributaria durante los años 1980, 1990 y principios de 2000. Dichas actuaciones se corresponden, en el caso de Forum, con los ejercicios fiscales de 1988 a 1992 y de 1998 a 2001, con posterior ampliación al ejercicio 2002, y en el caso de Afinsa con los ejercicios de 1991 a 1994 y 1998 a 2001, ampliada posteriormente al ejercicio 2002.

Sin embargo, las actuaciones inspectoras más relevantes de la AEAT sobre Forum y Afinsa se iniciaron, en el caso de Forum, con fecha 17 de julio de 2003, abarcando los conceptos de Impuesto de Sociedades (ejercicios 1998 a 2001), retenciones a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (ejercicios 1999 a 2001), e Impuesto sobre Valor Añadido (ejercicios 1999 a 2001), con posterior extensión al ejercicio 2002; y en el caso de Afinsa con fecha 12 de febrero de 2003, abarcando los conceptos de Impuesto de Sociedades (ejercicios 1998 a 2001), retenciones a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (ejercicios 1999 a 2001), e Impuesto sobre Valor Añadido (ejercicios 1999 a 2001), con posterior extensión al ejercicio 2002.

Decimos que las referidas actuaciones inspectoras fueron especialmente relevantes, porque la AEAT acordó con fecha 29 de julio de 2005 poner en conocimiento de la Fiscalía General del Estado la documentación obtenida en las mismas, por si pudiera derivarse de ella la existencia de indicios de delito.

Examinada la documentación remitida por la Agencia Tributaria, con fecha 21 de abril de 2006 la Fiscalía Especial para la Represión de los Delitos Económicos relacionados con la corrupción, presentó ante la Audiencia Nacional sendas querellas, respectivamente, frente a determinadas personas físicas vinculadas con Forum y Afinsa y frente a las propias empresas, imputando a los querellados la comisión de hechos que pudieran ser constitutivos de delitos de estafa, blanqueo de capitales, insolvencia punible y administración desleal, en el caso de Forum, y delitos contra la hacienda pública, blanqueo de capitales, insolvencia punible, administración desleal y falsedad en documento privado, en el caso de Afinsa.

Las referidas querellas dieron lugar a la apertura de las diligencias previas nº 148/2006, seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 5 de la Audiencia Nacional, donde se investigan los hechos imputados a Forum, y las diligencias previas nº 134/2006, seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de la Audiencia Nacional, donde se investigan los hechos imputados a Afinsa.

Finalmente, los Juzgados de lo Mercantil números 7 y 6 de Madrid, en autos de 22 de junio de 2006, procedimiento de concurso ordinario nº 209/2006, y 14 de julio de 2006, procedimiento de concurso ordinario 208/2006, respectivamente, declararon a Forum y Afinsa en concurso necesario de acreedores dada su situación de insolvencia".

Ya en el CUARTO aborda la eventual prejudicialidad penal y mercantil derivada de las actuaciones sustanciadas ante órganos jurisdiccionales de aquella naturaleza. En el QUINTO rechaza la responsabilidad patrimonial por la actuación de órganos jurisdiccionales o del Ministerio Fiscal. Y en el SEXTO analiza la jurisprudencia sobre la responsabilidad patrimonial de la administración en general y en supuestos de sociedades posteriormente declaradas insolventes, caso Sofico ( STS 25 de abril de 1988), caso Ava ( STS 16 de mayo de 2008 ) y caso Gescartera ( STS 27 de enero de 2009 ).

En el SEPTIMO enjuicia la naturaleza de la actividad desarrollada por Forum y Afinsa poniendo de relieve la complejidad que presenta.

"Inicialmente debemos sostener, en relación con la actividad desarrollada por Forum y Afinsa, que la comercialización de sellos como bienes tangibles con un compromiso cierto de revalorización, se enmarca dentro de la legislación mercantil, y los contratos suscritos en el ámbito de dicha actividad se regulan por dicha legislación y por las disposiciones contractuales convenidas por las partes en el ejercicio de su autonomía de la voluntad; siendo también de aplicación a dicha actividad la legislación general de consumidores y usuarios, que en la materia que nos ocupa fue objeto de desarrollo complementario sectorial mediante la disposición adicional cuarta de la Ley 35/2003 , derogada y sustituida posteriormente por la Ley 43/2007 , que versa precisamente sobre la protección de los consumidores en la contratación de bienes con oferta de restitución del precio.

Ahora bien, sentado lo anterior, en una primera aproximación al contenido concreto de los contratos suscritos por Forum y Afinsa, podría estimarse que subyace en los referidos contratos una causa financiera, al referirse a un producto de ahorro/inversión en sentido económico, dada la revalorización cierta comprometida, sin que, no obstante, ello implique necesariamente que estemos ante un producto financiero en sentido estricto, en función del Derecho positivo que rige los productos y mercados financieros y de valores, como más adelante analizaremos. Deberemos examinar, también, por ello, las consecuencias que la referida causa financiera subyacente pudiera tener en la exigencia de responsabilidad patrimonial a la Administración demandada.

Las ideas preliminares que acabamos de esbozar nos sirven de introducción y nos permiten ya el estudio de la materia desde la perspectiva de los diferentes títulos de imputación que se esgrimen frente a aquéllos órganos y entes de la Administración que se consideran responsables de los perjuicios reclamados, concretamente, el Ministerio de Sanidad y Consumo, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, el Ministerio de Economía y Hacienda y el Banco de España".

  1. Respecto a la imputación al Ministerio de Sanidad y Consumo analiza la atribuída omisión de desarrollo reglamentario de la Disposición adicional cuarta de la Ley 35/2003 compartiendo el criterio del Consejo de Estado acerca de que no requería necesariamente desarrollo para su aplicación. Por ello concluye que "no nos encontrábamos, por tanto, ante una actividad desarrollada sin cobertura jurídica, sino ante un sector del mercado con un marco regulador propio, claramente diferenciado de los mercados financieros y de valores, debiendo estarse, en consecuencia, a sus propias normas, cuyo conocimiento debe presumirse por parte de quienes contratan en su ámbito de negocio" .

    También se estudia la denuncia de incumplimiento por el mismo Ministerio de sus facultades de inspección y control, rechazando que existiera "norma legal alguna que habilitara a las autoridades de consumo para supervisar la solvencia de las entidades encargadas de la comercialización de bienes tangibles, ni los consumidores que contrataron con Forum y Afinsa formularon reiterada o manifiestamente denuncias ante las autoridades de consumo sobre el funcionamiento de aquellas entidades, por lo que difícilmente puede imputarse al Ministerio de Sanidad y Consumo el resultado de la gestión económica de las referidas sociedades" .

  2. Pasa la sentencia acto seguido a examinar los incumplimientos imputados al Ministerio de Economía y Hacienda, al Banco de España y a la CNMV. En su estudio parte de que la actividad de Afinsa y Forum era mercantil, por lo que concluye que la actividad de las referidas entidades escapaba del ámbito de los sectores financieros a los que la CNMV extendía las facultades de supervisión, inspección y sanción que legalmente les habían sido atribuidas.

    Pero la sentencia recurrida prosigue su razonamiento, examinando, en hipótesis, las consecuencias derivadas de una hipotética naturaleza financiera de la actividad de Forum y Afinsa; llegando a la conclusión de "... aún partiendo de dicha premisa, tampoco consideramos razonable imputar al Ministerio de Economía y Hacienda y al Banco de España responsabilidad patrimonial por el incumplimiento de las facultades de supervisión y control que les atribuye la Ley, con relación a la reserva de actividad de crédito en el desarrollo de la actividad de negocio de Forum y Afinsa.

    En efecto, aunque no se trata ahora de determinar las consecuencias de la simulación respecto de la eficacia del negocio jurídico en el ámbito del Derecho privado, cuyos efectos están condicionados en parte por la expresión de una causa falsa en el contrato ( artículo 1276 del Código Civil ), no podemos olvidar que la eventual nulidad del contrato simulado no puede perjudicar a los terceros de buena fe, y que aquélla -la nulidad- no puede oponerse por los simulantes a estos últimos, quienes, en cambio, sí la pueden alegar frente a los primeros; y en el supuesto que enjuiciamos, la Administración Pública demandada bien podría merecer la posición del tercero respecto del negocio simulado.

    Pero es que, además, en el hipotético caso que estamos examinando, podríamos encontrarnos con la paradójica situación de que una de las partes que ha intervenido en la operación de simulación, trataría de hacer valer la situación jurídica disimulada e ilegal, frene a un tercero -la Administración Pública- para reprocharle, precisamente, que no ejercitó las facultades que legalmente le correspondían para impedir una actividad en la que ella misma ha sido directa partícipe, que está en la raíz del daño sufrido y que quiere convertir en lesión resarcible ".

    Añade que "en la STS de 27 de enero de 2009 (caso Gescartera ), relacionada con las obligaciones de supervisión de la CNMV en relación con los mercados de valores, pero aplicable -con las adecuadas modulaciones- al supuesto que enjuiciamos, donde se concluye, en síntesis, que no puede trasladarse a la CNMV la responsabilidad por el resultado negativo de determinadas operaciones financieras, pues la falta de habilitación de la entidad financiera para la concertación de las operaciones en cuestión, cuando la referida falta de habilitación existía desde el principio y no impidió que la parte recurrente, conociendo su naturaleza, acudiera a la misma, voluntariamente, para concertar tal operación propia de las entidades de crédito y no de la entidad a la que acudía".

    Por fin, recoge la doctrina de la STS de 27 de enero de 2009 (caso Gescartera ) para concluir que "no puede exigirse a la Administración en el ejercicio de sus facultades de supervisión e inspección una garantía absoluta del adecuado funcionamiento del sistema y que la mera apelación al ejercicio de esas facultades no puede constituir título suficiente para la imputación de responsabilidad patrimonial ". Y cita en apoyo de esta conclusión la Directiva 1997/9/CE, de 3 de marzo de 1997, que versa sobre los sistemas de indemnización de los inversores en el ámbito de las empresas de inversión -comprendiendo también a las entidades de crédito- y el art. 4.6 del Real Decreto 2606/1996, de 20 diciembre , que regula los Fondos de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito. La Directiva comunitaria señala en su considerando tercero que "ningún sistema de supervisión puede ofrecer una garantía completa, particularmente en el caso de que se cometan actos fraudulentos"; y el art. 4.6 del RD 2606/1996 tiene en cuenta la posible relación o participación del depositante con las causas motivadoras de la obligación de indemnizar para suspender el pago de las correspondientes indemnizaciones.

    Y añade: "En el supuesto enjuiciado, Forum y Afinsa sólo estaban sujetas a las facultades de control que ostentan el Ministerio de Economía y Hacienda y el Banco de España, en la medida que hubieran infringido la reserva de actividad legalmente establecida a favor de las entidades de crédito. Sin embargo, las mismas actuaban en el mercado de bienes tangibles a través de un entramado de diversos contratos cuyo objeto principal venía constituido por las recíprocas prestaciones de sello y precio, añadiendo una especie de pacto de recompra, sin que el objeto directo de los contratos que constituían su oferta fuera la captación de fondos reembolsables de público, siendo obligado recordar, en este punto. que los contratos mercantiles han de interpretarse según sus propios términos y conforme a las exigencias de la buena fe, por lo que era razonable entender que tales empresas desarrollaban en el mercado una actuación comercial sujeta a la autonomía de la voluntad de las partes, definida por el legislador como mercantil y totalmente ajena a la legislación financiera.

    Finamente hace una "Consideración Final" sobre que "el artículo 51 de la Constitución no otorga cobertura genérica a una supuesta responsabilidad patrimonial de la Administración de carácter universal frente a cualesquiera riesgos o daños de que puedan ser víctimas los ciudadanos, pues los principios que en el mismo se recogen sólo pueden ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen, según precisa el artículo 53.3 de la propia Constitución ".

    En el OCTAVO enjuicia la atribuida responsabilidad patrimonial de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria por no haber ejercido adecuadamente las potestades de inspección y comprobación de los hechos imponibles.

    Parte para ello de su norma de creación, declarando que "[e]l artículo 103 de la Ley 31/1990, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 1991 , por el que se crea la AEAT, establece en el apartado Uno. 2 que "la Agencia Estatal de Administración Tributaria es la organización administrativa responsable, en nombre y por cuenta del Estado, de la aplicación efectiva del sistema tributario estatal y de aquellos recursos de otras Administraciones Públicas nacionales o de las Comunidades Europeas cuya gestión se le encomiende por Ley o por convenio".

    Por su parte, el apartado Uno. 3 del reseñado precepto dispone que"corresponde a la Agencia Estatal de Administración Tributaria desarrollar las actuaciones administrativas necesarias para que el sistema tributario estatal se aplique con generalidad y eficacia a todos los contribuyentes, mediante los procedimientos de gestión, inspección y recaudación tanto formal como material que minimicen los costes indirectos derivados de las exigencias formales necesarias para el cumplimiento de las obligaciones tributarias".

    Las funciones de la inspección de tributos van dirigidas a comprobar e investigar el adecuado cumplimiento de las obligaciones tributarias y, en su caso, a la regularización de la situación tributaria del obligado mediante la práctica de una o varias liquidaciones ( artículo 145.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria ), encontrándose las referidas funciones recogidas en el artículo 141 de la citada Ley . En términos similares se pronunciaba el artículo 140 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria , en relación con la función inspectora.

    Por otro lado, los datos, informes o antecedentes obtenidos por la Administración tributaria en el desempeño de sus funciones tienen carácter reservado y sólo podrán ser utilizados para la efectiva aplicación de los tributos o recursos cuya gestión tenga encomendada y para la imposición de las sanciones que procedan, sin que puedan ser cedidos o comunicados a terceros, salvo en los casos legalmente previstos; y cuando se aprecie la posible existencia de un delito no perseguible únicamente a instancia de persona agraviada, la Administración tributaria deducirá el tanto de culpa o remitirá al Ministerio Fiscal relación circunstanciada de los hechos que se estimen constitutivos de delito. También podrá iniciarse directamente el oportuno procedimiento mediante querella a través del Servicio Jurídico competente ( artículo 95 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre , y artículo 111.6 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre ). A lo que hay que añadir, que si la Administración tributaria estimase que la infracción pudiera ser constitutiva de delito contra la Hacienda Pública, pasará el tanto de culpa a la jurisdicción competente, o remitirá el expediente al Ministerio Fiscal y se abstendrá de seguir el procedimiento administrativo, que quedará suspendido mientras la autoridad judicial no dicte sentencia firme, tenga lugar el sobreseimiento o el archivo de las actuaciones o se produzca la devolución del expediente por el Ministerio Fiscal ( artículo 180.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre , y en el mismo sentido, artículo 113.2 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre ).

    En consecuencia, dentro de las funciones propias de la AEAT no está la de investigar la existencia de delitos, o como advierte el Consejo de Estado, "la detección de fraudes realizados a particulares", pero si en el curso del desempeño de las funciones que le son propias para garantizar el recto cumplimiento de las obligaciones tributarias detecta indicios de actividad constitutiva de delito, ha de ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal o querellarse directamente.

    Así las cosas, como ya hemos expresado anteriormente en esta misma sentencia, las actuaciones inspectoras desarrolladas con relación a Forum antes del año 2003, abarcaron los ejercicios 1988 a 1992 y los ejercicios 1998 a 2001, con posterior ampliación al ejercicio 2002, y las actuaciones inspectoras desarrolladas con relación a Afinsa antes del año 2003, abarcaron los ejercicios 1991 a 1994 y 1998 a 2001, ampliada posteriormente al ejercicio 2002.

    Ahora bien, en las citadas actuaciones inspectoras no consta de los datos, informes y antecedentes obtenidos la existencia de indicios de la comisión de delitos que hubieran justificado la remisión de la correspondiente comunicación al Ministerio Fiscal.

    Consecuentemente, la actuación de AEAT se ajustó a las funciones inspectoras y de control que entonces tenía encomendadas, levantando las correspondientes actas, y regularizando, en su caso, la situación jurídico-tributaria de Forum y Afinsa.

    Analiza luego la hipotética responsabilidad patrimonial de la AEAT por la demora o precipitación en la puesta en conocimiento de la Fiscalía de las conclusiones a las que llegó tras las actuaciones de comprobación iniciadas a partir de 2003.

    Reputa resulta necesario, transcribir la parte del informe emitido por la AEAT a instancias del Ministerio de Sanidad y Consumo con fecha 21 de junio de 2007, correspondiente a las actuaciones inspectoras iniciadas en el año 2003.

    "En el caso de Forum, las actuaciones inspectoras se inician con fecha 17 de julio de 2003. Las actuaciones se extendían a los conceptos Impuesto sobre Sociedades (ejercicios 1998 a 2001), retenciones a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (ejercicios 1999 a 2001), Impuesto sobre el Valor Añadido (ejercicios 1999 a 2001). Posteriormente, estas actuaciones de comprobación se extendieron al ejercicio 2002.

    En el desarrollo de las actuaciones inspectoras se produjeron numerosas dilaciones imputables al obligado tributario, al no aportar prácticamente en ningún momento la totalidad de la documentación solicitada de forma específica por la Inspección, habiéndose indicado en el texto de las diligencias extendidas que la falta de aportación de los documentos solicitados tienen la consideración de dilaciones imputables al sujeto pasivo. Así, a título meramente enunciativo, cabe destacar las siguientes:

    - Con fecha 18 de julio de 2003 se requiere la aportación del balance de sumas y saldos de cada ejercicio, aportándose el mismo el 1 de octubre de 2003.

    - El 28 de enero de 2004, se requiere el desglose anual de las compras de mercaderías (sellos) de nueva adquisición y las procedentes de recompras. Este dato nunca fue aportado, a pesar de su reiteración en sucesivas diligencias.

    - En diligencia de fecha 19 de junio de 2004, se requiere el listado de contratos en los que se haya vendido la mercancía de nueva adquisición registrada en la cuenta 6000000. Se responde el 23 de junio de 2004 que es imposible su aportación al tratarse de "material fungible".

    - El 23 de junio de 2004, se solicita el listado de existencias iniciales correspondiente al ejercicio 1998. Su aportación se produce seis meses más tarde.

    - El 8 de septiembre de 2004, se realizaron varios requerimientos de información a autoridades europeas en relación con diversas sociedades proveedoras. Si bien estos requerimientos permiten suspender el cómputo del plazo de las actuaciones inspectoras por un período máximo de un año para el conjunto de los requerimientos de este tipo, transcurrido este plazo no se ha recibido la información sobre una sociedad holandesa al estar incursa en un proceso penal en su país.

    Al margen de estas actuaciones dilatorias, el obligado tributario solicitó en varias ocasiones el aplazamiento de las actuaciones inspectoras.

    El plazo para la realización de las actuaciones inspectoras fue objeto de ampliación a 24 meses, con fecha 20 de mayo de 2004, en aplicación del artículo 31 ter del Reglamento General de Inspección aprobado por Real Decreto 939/1986.

    Con fecha 10 de junio de 2005, el Equipo de Inspección remite a su Inspector Jefe informe acerca de las conclusiones derivadas de la comprobación del sujeto pasivo, solicitando su remisión al Servicio Jurídico de la Agencia Tributaria para la emisión de informe a los efectos previsto en el artículo 95 de la Ley General Tributaria .

    Dicho informe y solicitud es objeto de traslado con esa misma fecha al Jefe de la Oficina Nacional de Inspección, quien los remite, con fecha 14 de junio de 2005 al Director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria.

    El 16 de junio de 2005, el Director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria remite al Servicio Jurídico de la Agencia Tributaria el informe ultimado por el Equipo de Inspección para la emisión de informe a los efectos previstos en el citado artículo 95 de la Ley General Tributaria . Dicho informe fue emitido por el Servicio Jurídico el 27 de julio de 2005.

    El 29 de julio de 2005, se pone en conocimiento de la Fiscalía General del Estado la documentación obtenida en el curso de las actuaciones inspectoras, por si de la misma se pudiera derivar la existencia de indicios de delito de blanqueo de capitales y de delito fiscal. Además, se comunica que de la información obtenida se desprendía que de la forma de actuar de Forum resultan acreditados algunos hechos que, si bien no pueden llegar a tipificarse concretamente en virtud de las actuaciones llevadas a cabo por la Inspección en el ejercicio de sus funciones, su averiguación plena y posible tipificación definitiva precisaría de la investigación complementaria por parte del Ministerio Fiscal o del Juez de Instrucción, en su caso.

    Por tanto, desde el inicio de las actuaciones de control, el día 17 de julio de 2003, hasta la remisión de las actuaciones a la Fiscalía, el 29 de julio de 2005, han transcurrido 742 días, incluyendo todas las dilaciones que se han referido.

    En el caso de Afinsa, el inicio de las actuaciones inspectoras se produce con fecha 12 de febrero de 2003, extendiéndose a los conceptos Impuesto sobre Sociedades (ejercicios 1998 a 2001), retenciones a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (ejercicios 1999 a 2001) e Impuesto sobre el Valor Añadido (ejercicios 1999 a 2001). Con posterioridad, las actuaciones de comprobación se extendieron al ejercicio 2002, mediante diligencia de 5 de mayo de 2004.

    En el desarrollo de las actuaciones inspectoras se produjeron numerosas dilaciones imputables al obligado tributario, al no aportar prácticamente en ningún momento la totalidad de la documentación solicitada de forma específica por la Inspección, habiéndose indicado en el texto de las diligencias extendidas que la falta de aportación de los documentos solicitados tienen la consideración de dilaciones imputables al sujeto pasivo. Así, a título meramente enunciativo, cabe destacar las siguientes:

    - En diligencia de fecha 26 de marzo de 2003, se requirió el desglose y justificación de la cuenta de Provisión por responsabilidades, ejercicios 1999 a 2001. Hasta el 6 de febrero de 2004 no se aporta dicha información.

    - En diligencia de 23 de abril de 2003, se requirió la relación de los contratos vivos a la fecha del comienzo de la comprobación. En diligencia de fecha 6 de febrero de 2004 se reiteró la petición.

    - Se requirió mediante diligencia de 22 de mayo de 2003 explicación de la fórmula de cálculo de la provisión por responsabilidades utilizada para cada contrato, sin haberse obtenido contestación alguna.

    - Con fecha 23 de noviembre de 2004 se solicita por la Inspección justificación de las diferencias existentes entre las mediaciones en compras y ventas de mercancía. Después de casi un año, el 18 de noviembre de 2005 se contesta mediante la enumeración de una serie de motivos que, a su juicio, podrían justificar tales diferencias. A juicio de la inspección, esta contestación no tiene base alguna y carece de justificación documental que la respalde.

    - En diligencia de fecha 3 de diciembre de 2004, se requiere la aportación del desglose de las existencias finales de sellos, según fueran destinados a contratos PIC, CIT y sellos de colección. Transcurridos tres meses sin que se aportase la información requerida, se solicita por la Inspección la identificación de las cuentas que reflejasen las compras y ventas de sellos de colección y su saldo final en cada uno de los ejercicios objeto de comprobación. Con fecha 18 de noviembre de 2005, es decir casi un año después, Afinsa aporta algunos datos, sin que en ningún momento se completase la información requerida.

    Al margen de estas actuaciones dilatorias, el obligado tributario ha solicitado varias veces el aplazamiento de las actuaciones inspectoras.

    Con fecha 16 de mayo de 2005, el equipo actuario solicita a su Inspector Jefe la designación de expertos de la Fábrica Nacional de la Moneda y Timbre para el análisis y contraste de unos valores filatélicos depositados en la entidad objeto de inspección sobre lo que se ha tomado una muestra aleatoria. Dicha solicitud es objeto de traslado con esa misma fecha al Jefe de la Oficina Nacional de Inspección.

    El día 18 de mayo de 2005, el Jefe de la Oficina Nacional de Inspección solicita de la Fábrica Nacional de la Moneda y Timbre el auxilio para la realización de los trabajos de análisis y contraste de valores filatélicos que había sido solicitada por el equipo actuario.

    Con fecha 14 de junio de 2005, la Fábrica Nacional de la Moneda y Timbre emite el informe solicitado acerca del resultado de los análisis realizados sobre los referidos valores filatélicos.

    El 29 de junio de 2005, el Equipo de Inspección remite a su Inspector Jefe informe acerca de las conclusiones derivadas de la comprobación del sujeto pasivo, solicitando su remisión al Servicio Jurídico para la emisión de informe a los efectos previstos en el artículo 95 de la Ley General Tributaria . Dicho informe y solicitud es objeto de traslado con esa misma fecha al Jefe de la Oficina Nacional de Inspección, quien a su vez los traslada al Director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria, que los remite al Servicio Jurídico, que emite el informe previsto en el citado artículo 95 con fecha 1 de julio de 2005.

    Con fecha 11 de julio de 2005, se presenta a la Fiscalía General del Estado, junto con la denuncia por presuntos delitos fiscales de las entidades Francisco Guijarro Lázaro Filatelia, S. L. y Guijarro Lázaro, S. L por el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1999, informe relativo a las actuaciones inspectoras llevadas a cabo a la entidad Afinsa por su relación con los delitos denunciados, y en donde se comunicaba que de la información obtenida se desprende que de la forma de actuar de la entidad resultan acreditados algunos hechos que, si bien no pueden llegar a tipificarse concretamente en virtud de las actuaciones llevadas a cabo por la Inspección en el ejercicio de sus funciones, su averiguación plena precisaría de la investigación complementaria por parte del Ministerio Fiscal o del Juez de Instrucción, en su caso.

    Por tanto, desde el inicio de las actuaciones de control, el día 12 de febrero de 2003, hasta la remisión de las actuaciones a la Fiscalía, el 11 de julio de 2005, han transcurrido 879 días, incluyendo dilaciones imputables al contribuyente por una duración de 367 días".

    Reputa conveniente reproducir los particulares del anterior informe, al calificarse como sumamente esclarecedores para justificar que la duración de las actuaciones inspectoras iniciadas contra Forum y Afinsa en el año 2003 no resultó excesiva, descontando las dilaciones no imputables a la Administración, y en comparación con expedientes similares referidos a empresas con un volumen de facturación de entre 400 y 800 millones de euros (Forum en el ejercicio 2002 estaba entorno a 600 millones de euros de facturación y Afinsa alrededor de 543 millones de euros de facturación), expedientes en los que la duración media fue de 813 días, con dilaciones imputables al contribuyente de 400 días de media.

    Concluye, "teniendo en cuenta la complejidad y dificultad de las actuaciones inspectoras iniciadas en el año 2003 contra Forum y Afinsa, no puede pretenderse que existiera dilación en el desarrollo de las mismas, ni demora alguna en la denuncia al Ministerio Público de los hechos derivados de dichas actuaciones con fecha 29 de julio de 2005" .

    Tampoco aprecia una celeridad injustificada por parte de AEAT en la comunicación realizada al Ministerio Público.

    No entiende "que haya existido una precipitación de la AEAT en la denuncia de los hechos, ya que en las denuncias formuladas por la Agencia se aludía a hechos que no podían "tipificarse concretamente" y cuya "averiguación plena precisaría de la investigación complementaria que, bajo la dirección del Ministerio Fiscal o, en su caso, del Juez de Instrucción" se considerara "pertinente". Y, precisamente esto es lo que ha acontecido, pues las denuncias formuladas por la AEAT contra Forum y Afinsa fueron el origen de las querellas presentadas por el Ministerio Fiscal, siendo admitidas por los Juzgados Centrales de Instrucción de la Audiencia Nacional en los términos ya referidos con anterioridad en esta sentencia".

    Por todo ello, no considera procedente imputar responsabilidad patrimonial a la AEAT.

    Y la sentencia concluye examinando en el fundamento NOVENO la pretendida responsabilidad por vulneración del principio de confianza legítima recordando la doctrina jurisprudencial sobre la materia, con cita de las SSTS de 10 de mayo de 1999 , 21 de febrero de 2006 , 1 de febrero de 1999 , 1 de diciembre de 2003 y otras más.

    Tras exponer la doctrina concluye que en el supuesto que nos ocupa "no puede sostenerse que haya existido un sorpresivo cambio de criterio normativo en la calificación jurídica de la actividad desplegada por Forum y Afinsa, y por ende, de los contratos celebrados con sus clientes. Tanto en la disposición adicional cuarta de la Ley 35/2003 , como en la más reciente Ley 43/2007, se considera que la actividad profesional consistente en la formalización de un mandato de compra y venta de bienes (especialmente de sellos, obras de arte o antigüedades) u otro contrato que permita instrumentar una actividad análoga, percibiendo el precio de adquisición de los mismos o una comisión y comprometiéndose a enajenarlos por cuenta del cliente, entregando a éste, en varios o en un único pago, el importe de su venta o una cantidad para el supuesto de que no halle un tercero adquirente de los bienes en la fecha pactada, es una actividad de naturaleza mercantil y no financiera, excluida, por tanto, de las actividades reservadas a las entidades de crédito, empresas de servicios de inversión o instituciones de inversión colectiva, así como de la intervención y control desplegado sobre este tipo de entidades por el Banco de España, el Ministerio de Económica y la CNMV.

    Paralelamente, la Administración ha mantenido esta misma calificación en sus pronunciamientos ante las esporádicas denuncias o escritos dirigidos al Ministerio de Economía y Hacienda o a la CNMV, y en diferentes actuaciones de diversa naturaleza, sosteniendo que las empresas que ofrecían negocios con bienes tangibles no podían considerarse un servicio de inversión sometido a las competencias de la CNMV. Así se afirmó por la CNMV el 14 de marzo de 2002, en contestación a un escrito dirigido por el Presidente de la Asociación de Usuarios de Bancos, Cajas de Ahorro y Seguros (ADICAE).

    En el mismo sentido se pronunciaron las informaciones oficiales y los folletos informativos del Ministerio de Sanidad y Consumo (publicados en el año 2002 y posteriormente en el año 2005), donde se advertía expresamente sobre la naturaleza mercantil de la actividad en los siguientes términos: "la actividad empresarial consistente en comercializar sellos, obras de arte, antigüedades etc.. comprometiéndose a venderlos por cuenta del cliente, entregándole el importe de la venta o una cantidad para el supuesto de que no se halle un tercero que los adquiera en la fecha pactada", donde, "normalmente, se ofrece al consumidor una importante revalorización de estos bienes...", no está sujeta "a la normativa que regula las entidades de crédito, las empresas de servicios de inversión o las instituciones de inversión colectiva", y las empresas que ejercen estas actividades comerciales "no están sometidas al control y supervisión de los organismos señalados..."(se refería al Banco de España, la CNMV y la Dirección General de Seguros y Fondos de pensiones); añadiéndose en los referidos folletos, que "... los bienes y el efectivo entregado a estas empresas no está amparado por los sistemas establecidos para asegurar los fondos y valores que se confían a la entidades bancarias y a las entidades de valores (Fondo de Garantía de Depósitos y de Garantía de Inversiones)".

    Finalmente, en iguales términos se pronunciaba la información suministrada en la página Web de la CMNV y se sigue pronunciando la Administración en la resolución administrativa impugnada.

    En definitiva, analizando el marco legal existente y su evolución, no puede extraerse la conclusión de que existió un cambio normativo sobrevenido y sorpresivo en la calificación de la actividad empresarial desarrollada por Forum y Afinsa, que defraudase la confianza legítima de los afectados. Y atendiendo a la información oficial suministrada por las autoridades competentes o a la actuación concreta desplegada por las mismas, tampoco puede extraerse la conclusión de que se infundiese en los ciudadanos la errónea confianza de que esta actividad contaba con el respaldo y el control de las autoridades financieras, o que las inversiones realizadas estuvieran cubiertas por los fondos y garantías propios de este tipo de operaciones financieras.

    En cuanto a la distinta calificación de la actividad de Forum y Afinsa como mercantil o financiera desde distintas instancias de la Administración del Estado, carece de relevancia a la hora de valorar la concurrencia de la responsabilidad patrimonial pretendida y no puede avalar un actuar amparado por la confianza legítima generada desde la Administración, no sólo por la contundencia que implicaba la realidad del derecho positivo vigente sobre el particular, sino por el aviso claro, público y general de que las inversiones en bienes tangibles y no fungibles no podían beneficiarse de las garantías y cautelas adicionales que llevaban consigo las inversiones en otros sectores intervenidos (bancario, mercado de valores, instituciones de inversión colectiva, seguros, etc.). Ante la prudencia que se recomendaba desde la Administración, los inversores no debieron perder de vista la realidad del objeto material de su inversión - sellos, cuadros, antigüedades etc.- en beneficio de un pacto de recompra con garantía de una rentabilidad fija superior a la media del mercado.

    Por otro lado, no puede llevarse a las diferencias de criterio acerca de la actividad desarrollada por Forum y Afinsa la realidad de la insolvencia patrimonial constatada de ambas entidades, hecho éste que en última instancia ha determinado la frustración de la inversión de los perjudicados.

    Respecto al informe elaborado por la Inspectora Jefe de Hacienda Sra. Alejandra , donde se alude a la naturaleza financiera de la actividad desarrollada por Forum y Afinsa, informe que fue tomado en consideración para formular la querella de la Fiscalía que dio lugar a la intervención de ambas entidades y a los procedimientos penales que se instruyen ante los Juzgados Centrales de Instrucción de esta misma Audiencia Nacional, sólo puede llevarnos a concluir que el mayor o menor acierto de las afirmaciones contenidas en dicho informe y en las querellas presentadas por el Ministerio Fiscal, ha de ponerse en relación con el concreto ámbito al que se circunscriben las mismas, y habrán de ser valoradas en los procedimientos penales en curso, sin que este Tribunal pueda entrar a enjuiciarlas. Basta destacar ahora, en lo que nos ocupa, que los hechos delictivos que han motivado los procedimientos penales seguidos contra Forum y Afinsa no necesariamente aparecen conectados con la calificación jurídica de la actividad desarrollada por ambas entidades.

    Esta misma conclusión, tal y como ya hemos tenido ocasión de razonar, es predicable respecto de la procedencia de la intervención judicial acordada sobre dichas empresas, pues las razones que justificaron la misma y su conformidad o no a derecho permanecen al margen de este procedimiento y habrá de ser valorada en el contexto de los procesos penales en curso y a la vista de lo que de ellos resulte o, en su caso, por los cauces de la responsabilidad patrimonial por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, como hemos expresado con anterioridad en esta misma sentencia.

    En todo caso, debe destacarse que la comercialización de bienes tangibles mediante contratos con pacto de recompra era una actividad reconocida y regulada legalmente, y permitida por nuestro ordenamiento jurídico, y que la tolerancia por parte de las autoridades administrativas respecto de su ejercicio e incluso el respaldo oficial, más o menos explícito, a este tipo de inversiones (la participación de las autoridades en exposiciones filatélicas o en actos culturales o deportivos patrocinados por estas empresas o la concesión de premios a alguno de sus gestores) no aseguraba la solvencia económica de dichas empresas, que operaban libremente en este mercado, ni obligaba al Estado por el principio de confianza legítima a responder de la insolvencia sobrevenida de las mismas.

    La protección de la confianza legítima no abarca cualquier tipo de convicción psicológica subjetiva en el particular, siendo tan solo susceptible de protección aquella "confianza" sobre aspectos concretos, que se base en signos o hechos externos producidos por la Administración suficientemente concluyentes, sin que los actos de las autoridades con relación a Forum y Afinsa descritos anteriormente garantizasen el acierto o desacierto de la gestión realizada, ni la eventual existencia de irregularidades administrativas, ni mucho menos las presuntas actividades delictivas que pudieran imputarse a los responsables de la gestión de ambas sociedades, cuestiones estas que están siendo enjuiciadas ante la jurisdicción penal, como anteriormente hemos expresado, y sobre las que este Tribunal no tiene competencia para pronunciarse.

    Finalmente, reputa obvio que el hecho de que la Administración haya adoptado medidas de apoyo a los perjudicados de Forum y Afinsa, no puede lleva a concluir que reconozca tácitamente su responsabilidad patrimonial por la situación derivada de la insolvencia económica a que se han visto abocadas ambas sociedades.

SEGUNDO

Contra la referida sentencia se interpone el presente recurso de casación, basado en tres motivos, el primero al amparo de la letra c) del art. 88.1 y el segundo y tercero con base en la letra d) del mismo precepto. Evidentes razones de sistemática exigen abordar primero el amparado en la letra c), siguiendo el mismo orden propuesto por el recurrente, por lo que comenzaremos el estudio del recurso por este primer motivo.

Como puede comprobarse con la lectura de la rúbrica del motivo, íntegramente transcrita en el antecedente tercero de esta sentencia, se denuncia en el mismo con amparo expreso en la " letra c) del artículo 88.1 de la LJCA " la vulneración del art. 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con los arts. 120.3 y 24 de la Constitución " por la acusada falta de motivación " de la sentencia recurrida. Ahora bien, tal y como avanza la misma rúbrica del motivo ("... en tanto que descansa [la sentencia recurrida] en una doctrina jurisprudencial que es errónea al no resultar aplicable al caso enjuiciado ") el desarrollo argumental del mismo no se dedica a atacar a la sentencia por una insuficiente o deficiente motivación, creadora de indefensión para la parte por impedirle conocer las razones del fallo del Tribunal, sino que en realidad impugna la sentencia por el contenido de su concreta -y extensa- motivación, que no comparte.

Así, el epígrafe "desarrollo del motivo" comienza con el reconocimiento de la parte de que lo que se persigue en este primer motivo es denunciar la "incorrecta extrapolación al asunto enjuiciado de la jurisprudencia recogida en las Sentencias de 25 de abril de 1988 (caso SOFICO ), 16 de mayo de 2008 (caso AVA ) y 27 de enero de 2009 (caso GESCARTERA )". Son igualmente esclarecedoras las últimas líneas antes de dar paso a este apartado dedicado al "desarrollo del motivo", en las que la parte declara de manera contundente que a su juicio "la Sentencia recurrida incurre en un manifiesto error de motivación al invocar una jurisprudencia que se refiere a supuestos de hecho que no guarda (sic) relación alguna con el debate planteado".

Luego, la lectura del motivo confirma esta impresión inicial, pues lo que la parte hace es analizar los antecedentes de las sentencias dictadas en los casos AVA, Sofico y Gescartera y contrastarlos con los hechos que dieron lugar a su reclamación de responsabilidad patrimonial, con el fin de demostrar que "nada tienen que ver los casos analizados en las tres sentencias que invoca [la sentencia recurrida] con el supuesto ahora enjuiciado". Básicamente, argumenta que en esos tres famosos casos la Administración, y en particular la CNMV, había adoptado concretas medidas de supervisión y control sobre aquellas entidades, mientras que el caso Fórum se caracteriza por una "total y generalizada inacción" de la Administración "durante décadas". Por lo que entiende que esos precedentes no son aplicables al caso.

Pues bien, así planteado, el motivo no puede ser admitido al haber sido planteado por el cauce equivocado.

La parte emplea el conducto del art. 88.1.c) LJCA -infracción de las normas reguladoras de la sentencia- para denunciar la "falta de motivación" de la sentencia, pero en realidad no está atacando una supuesta falta de motivación, sino el contenido de los fundamentos y razones que ofrece la sentencia por entender que infringe la jurisprudencia contenida en los tres precedentes citados. Y ello constituye una infracción de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate que debe encauzarse por el art. 88.1.d), y no una infracción procesal incardinable en la letra c) del referido precepto. Así lo hemos declarado, en particular, en nuestra sentencia de 22 de enero de 2010, recurso de casación 6384/2005 , que dice en su fundamento jurídico cuarto:

"Se formula este motivo al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción y se dice criticar la falta de motivación de la sentencia de instancia, pero en realidad lo que hace la parte actora no es tanto denunciar una carencia de motivación como, más bien, manifestar su desacuerdo o discrepancia hacia el contenido de la sentencia impugnada, lo que es cuestión distinta y, en cuanto atinente al tema de fondo, ajena al motivo casacional empleado. Las recurrentes podrán estar en desacuerdo con la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, pero no hay duda de que la misma está debidamente motivada y no ha dejado de examinar y responder a las cuestiones planteadas en el proceso, por lo que, en definitiva, no existen las infracciones denunciadas en este primer motivo".

Este defecto -el empleo de un cauce procesal inadecuado- acarrea necesariamente la inadmisión del motivo, por carecer manifiestamente de fundamento.

Efectivamente, es doctrina reiterada de esta Sala que para que el recurso de casación sea admisible es preciso que exista una correlación entre el motivo o motivos que sirven de fundamento al recurso -los taxativamente autorizados por el art. 88.1 LJCA - y el desarrollo argumental desplegado en apoyo de los mismos, exigencia implícita en el deber legal de expresar "razonadamente" ( art. 92.1 LJCA ) el motivo o motivos en que venga amparado el recurso, de tal modo que cuando no es así, esto es, cuando la argumentación jurídica vertida en el desarrollo del motivo es ajena al motivo casacional esgrimido por la parte recurrente, concurre la causa de inadmisión prevista en el artículo 93.2.d) de la Ley de esta Jurisdicción (en este sentido, por ejemplo, ATS de 23 de febrero del 2012, recurso de casación 2990/2011 ). Y ello porque como reiteradamente se ha dicho la naturaleza extraordinaria del recurso de casación obliga a la observancia de los requisitos que la Ley establece para la viabilidad del recurso de casación, requisitos que no constituyen un prurito de rigor formal sino una clara exigencia del carácter de recurso extraordinario que aquél ostenta, sólo viable por motivos tasados y cuya finalidad no es otra que la de depurar la aplicación del derecho, tanto en el aspecto sustantivo como procesal, que haya realizado la sentencia o auto de instancia.

A su vez, este efecto tan radical que conlleva el empleo de un cauce procesal inadecuado (la inadmisión del motivo) se justifica por la indefensión que su examen puede ocasionar a la parte recurrida. Ello es consecuencia del modo en que la LJCA llama a la parte recurrida para traerla al recurso de casación. Como es bien sabido, el recurso de casación se prepara ante el Tribunal que ha dictado la resolución recurrida. Y esta fase está regulada en la LJCA no como una formalidad carente de importancia sino como un trámite esencial y con sustantividad propia, en cuanto ha sido establecido por el legislador con la evidente finalidad de permitir al mismo Tribunal que ha dictado la resolución judicial efectuar un primer juicio sobre la procedencia del recurso y constatar si se dan las condiciones previstas en la Ley de la Jurisdicción para darle trámite y remitir lo actuado ante el Tribunal Supremo ( art. 90 LJCA ). Y también con el propósito de proporcionar a la parte recurrida información acerca de los motivos en que se fundamentará el recurso de casación, pues sólo con ese escrito es emplazada aquella ante el Tribunal Supremo (arts. 90.1 y 94.1). Esta importancia del trámite de preparación ya ha sido resaltada, entre otros, en nuestros Autos de 14 de octubre de 2010 (rec. 951/2010 y 573/2010), 18 de noviembre de 2010 (rec. 3461/2010), 25 de noviembre de 2010 (rec. 1886/2010 y 2739/2010) y 2 de diciembre de 2010 (rec. 3852/2010 y 5038/2010).

A su vez, estas finalidades tan esenciales del trámite de preparación nos han llevado a entender que en el escrito de preparación del recurso deben anunciarse los concretos motivos por los que luego se interpondrá el recurso ante el Tribunal Supremo, pues sólo así el Tribunal de instancia puede efectuar ese primer control que le encomienda la Ley ( arts. 89 y 90 LJCA ), aclarando además que esta exigencia existe tanto cuando la resolución impugnada procede de los Tribunales Superiores de Justicia como de la Audiencia Nacional, y cualquiera que sea el motivo del artículo 88.1 que se utilice ( ATS de 2 de febrero de 2012, recurso de casación 4388/2011 ).

De la misma manera, también hemos señalado que la fase de preparación del recurso tiene por objeto garantizar que la parte recurrida tenga ocasión de conocer en qué motivos del art. 88.1 LJCA la parte recurrente pretende fundamentar el escrito de interposición del recurso, a fin de adoptar en consecuencia la posición procesal que estime pertinente.

Pues bien, el resultado de todo lo anterior es que una mutación entre el motivo anunciado en la fase de preparación y el desarrollado en el escrito de interposición puede dar lugar a que se estime un recurso de casación en base a un motivo absolutamente desconocido para la parte recurrida y al cual ésta no ha tenido ni siquiera la oportunidad de responder, con manifiesta indefensión. Efectivamente, podría suceder que la parte favorecida por la sentencia de instancia, viendo los motivos en que se fundamenta el recurso, decidiese no personarse ante esta Sala para oponerse a ellos, y sin embargo luego se viese sorprendida por una sentencia de este Tribunal en la que se estimase un motivo distinto al que el recurrente anunció en su momento y en base al cual aquella tomó su decisión de no comparecer para poder oponerse al mismo ( art. 94.1 LJCA ). Como es natural ello es incompatible con el derecho de defensa consagrado al más alto nivel en nuestro ordenamiento. Y de ahí la importancia de velar por la adecuada correlación entre el motivo y su desarrollo argumental.

Este fundamento, que justifica la inadmisión aunque haya comparecido la parte recurrida para oponerse a ese "nuevo" motivo, se hace especialmente intenso en este caso en el que efectivamente no se ha personado el Abogado del Estado para defender a la Administración favorecida por la sentencia recurrida. Obviamente sólo él conoce los motivos de esta actuación procesal, pero no es descartable que ello haya sido por haberse dictado durante el plazo de personación (plazo vencido el 23 de diciembre de 2010) las sentencias de esta misma Sección de 9 y 13 de diciembre de ese mismo año, en las que desestimamos sendos recursos de casación en los que se planteaban motivos prácticamente idénticos a los anunciados en el escrito de preparación de este recurso. Sin embargo, en ninguno de ellos se planteaba el motivo tal y como luego ha sido desarrollado en el escrito de interposición (infracción de la jurisprudencia de los casos Ava, Sofico y Gescartera). Razón por la cual se hace todavía más necesaria en este caso la declaración de inadmisibilidad del motivo.

A pesar de que esta decisión nos obligaría a abstenernos de cualquier pronunciamiento sobre el tema de fondo planteado en el motivo, no podemos continuar el examen del recurso sin antes dejar constancia del estupor que nos produce que se diga en el desarrollo de este primer motivo (folio 21 del escrito de interposición) que "sorprende" a la parte que "la Sentencia recurrida invoque la Sentencia de 25 de abril de 1988 , es decir, una resolución judicial dictada cuando no estaba vigente la Constitución ni, consiguientemente, el régimen sustantivo de responsabilidad patrimonial de la Ley 30/1992 (...) y su desarrollo reglamentario (RD 429/1933)". Debe tratarse sin duda de un lapsus de la parte, aunque se repite inmediatamente insistiendo en que "en aquel momento los criterios y parámetros para enjuiciar la actuación de la Administración y su eventual responsabilidad nada tenían que ver con los exigidos a partir de la Constitución de 1998 (sic)" (folio 22).

Como decimos, es seguramente un error involuntario en la redacción del escrito. Pero es necesario llamar la atención sobre él para tranquilizar al recurrente sobre la vigencia y actualidad de la jurisprudencia citada en la sentencia de instancia. Sobre todo porque también la citaremos nosotros más adelante en esta misma sentencia, como ya hicimos al resolver recursos análogos al presente con ocasión de un motivo idéntico al que aquí se plantea como tercero: la infracción del principio de confianza legítima (cfr. sentencias citadas de 9 de diciembre de 2010, fundamento jurídico octavo , y 13 de diciembre de 2010 , fundamento jurídico quinto). Como esta misma infracción también se denuncia en este recurso, más adelante reiteraremos lo dicho entonces, con la misma cita. Y debe quedar claro que el régimen de la responsabilidad patrimonial vigente entonces y ahora es prácticamente el mismo.

Esto en cuanto a la vigencia de la Constitución. Por lo que respecta a la indiscutible falta de vigencia de la Ley 30/92, basta con leer los artículos 40 y 41 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de julio de 1957 y los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954, que son el antecedente inmediato de los actuales artículos 139 y siguientes de la Ley 30/92 , para comprobar que era un régimen muy similar al contenido en estos preceptos. Por lo que el asombro que manifiesta el recurrente sobre la antigüedad del precedente citado no tiene justificación de ningún tipo.

TERCERO

Aclarado lo anterior, podemos proseguir el examen del recurso con el estudio del siguiente motivo de casación, el segundo, en el que se denuncia con el correcto amparo del art. 88.1.d) LJCA la infracción de los arts. 139 , 140 y 141 de la Ley 30/92 , en relación con un buen número de preceptos de la Constitución, de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU), de la Ley 46/1984, de 26 de diciembre, reguladora de las Instituciones de Inversión Colectiva, de la Ley 24/1988, de 28 de junio, del Mercado de Valores (LMV), de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito (LDIEC) y de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva (LIIC).

Se combate en este motivo el fundamento jurídico séptimo de la sentencia recurrida, que es donde se concentran los razonamientos para excluir la responsabilidad del Ministerio de Sanidad y Consumo y de la que el aquí recurente llama "Administración financiera" (Ministerio de Economía y Hacienda, Banco de España y CNMV), considerando que no tenían habilitación legal para actuar, presupuesto necesario para declarar la responsabilidad patrimonial por una omisión de la Administración.

Y la crítica a esta parte de la sentencia se hace desde un doble punto de vista. Por un lado se reprocha a la resolución recurrida que haya prescindido de un examen de la cuestión "desde la perspectiva del comportamiento activo de la Administración, derivado de su conducta durante décadas que, como se argumentó ante la Audiencia Nacional, consistió en ensalzar y realzar de diversos modos las bondades de la operativa de Fórum generando así una apariencia de confianza a decenas de incautos inversores". Y por otro se denuncian errores en la interpretación y aplicación de las normas del ordenamiento que se van desgranando en su desarrollo.

Nos ceñiremos en el examen del motivo a esta segunda perspectiva, pues dos razones impiden que nos pronunciemos sobre la primera. Una es que no es cierto que se haya producido ese "olvido" de la sentencia que denuncia el recurrente. Y así lo reconoce él mismo al comenzar la exposición del tercer motivo diciendo que "El F.J. Noveno de la Sentencia examina la cuestión del comportamiento (activo) de la Administración al trasluz del principio de confianza legítima". Por consiguiente, la sentencia recurrida sí examina esa perspectiva del comportamiento activo de la Administración que en este segundo motivo se considera omitida. Lo único que ocurre es que lo hace en un momento posterior. Y lo que no es admisible es "trocear" o "compartimentar" la sentencia para denunciar omisiones en una de sus partes cuando las cuestiones cuya omisión se denuncia están tratadas en otros pasajes de aquella, como si la sentencia tuviese que examinar las cuestiones planteadas por el recurrente en el momento y lugar que éste considere oportuno.

Y el segundo impedimento para entrar a conocer de esta omisión es que aunque fuese cierta la incongruencia omisiva de la sentencia -que no lo es- éste es un vicio que debe denunciarse por el cauce de la letra c) del art. 88.1 LJCA , y no por el de la letra d). Y nos remitimos a lo dicho más arriba sobre la importancia de emplear el correcto cauce procesal en la denuncia de los motivos por los que se entiende que debe casarse la sentencia.

Descartada pues esa perspectiva -la que critica el presunto silencio de la sentencia sobre el comportamiento activo de la Administración que habría generado, según el recurrente, la "confianza" de los inversores-, nos centraremos en el reproche que el recurrente dirige a la sentencia de instancia por considerar que las omisiones de la Administración no suponían el incumplimiento de deberes jurídicos establecidos en preceptos concretos, cuya infracción se denuncia en este motivo con cita de los mismos.

Desde esta perspectiva, el recurrente comienza sentando lo que él considera la "ratio decidendi" de la sentencia para rechazar que estas omisiones hayan generado responsabilidad patrimonial de la Administración, que son (1) la calificación de la actividad de Fórum Filatélico como mercantil y no financiera y (2) la ausencia de habilitación legal para actuar los Ministerios y órganos citados. Partiendo de ello hace una extensa crítica a esas dos conclusiones de la sentencia.

  1. En primer lugar plantea el tema de la calificación de la actividad de Fórum. Para el recurrente la calificación de esta actividad como mercantil es "además de errónea, contradictoria con lo declarado al respecto por el orden jurisdiccional civil", trayendo a colación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid en el recurso 610/2007. Y contraria también a la opinión de la Dirección General de Tributos (consulta 1923/2004, de 21 de octubre), la Fiscalía (querella de 21 de abril de 2006 y actuaciones ante el Juzgado Central de Instrucción nº 5), el Defensor del Pueblo (recomendación de 12 de diciembre de 2006) y la Administración Concursal (informe de 26 de diciembre de 2006).

  2. Pero además, aunque no se considerase que la actividad de Fórum es una actividad financiera, mantiene su crítica a la sentencia recurrida porque entiende que la actuación de la Administración habría sido igualmente "insuficiente" o poco "diligente" o "adecuada". Considera que ésta estaba obligada a actuar en base a los siguientes razonamientos:

2.1. Por lo que respecta al Ministerio de Sanidad y Consumo, sostiene que este departamento estaba obligado a desarrollar reglamentariamente la disposición adicional cuarta de la Ley 35/2003 , lo que rechaza la sentencia recurrida. En cualquier caso, razona que este rechazo "no puede hacernos perder de vista la total pasividad de la Administración hasta entonces" pues ésta "dejó transcurrir más de veinte años (recuérdese que Fórum comenzó su actividad a principios de los años 80) hasta que en el año 2003 decidió dictar la tantas veces citada D.A. Cuarta". Por lo que considera que la actividad de la Administración también vendría obligada por el régimen anterior, contenido en los arts. 1.1 y 31.2 de la Ley 46/1984 , reguladora de las Instituciones de Inversión Colectiva hasta su derogación por la Ley 35/2003. Invoca también la obligación de actuar el Estado en defensa de los consumidores al amparo de los arts. 4.1 y 39 de la Ley 26/1984, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios . Y concluye diciendo que "en fin, la insuficiencia del régimen de la D.A. Cuarta de la Ley 35/2003 ha sido incluso reconocida por el Poder Legislativo al aprobar la Ley 43/2007, de 13 de diciembre, de protección de los consumidores en la contratación de bienes con oferta de restitución de precio", que derogó aquella disposición adicional.

Por último, ataca también el razonamiento de la sentencia que rechaza la existencia de responsabilidad patrimonial con el argumento de que las autoridades de consumo no tenían facultades de control e inspección en la materia, derivando esas potestades de los arts. 6 y 23 e) de la LGDCU .

2.2. Acto seguido se ocupa de la actuación del Ministerio de Economía y Hacienda, el Banco de España y la CNMV, que es donde cobra verdadera relevancia la calificación de la actividad de Fórum como mercantil o financiera. Insiste aquí también en el error de la sentencia al haber pasado por alto la pasividad de la Administración durante más de veinte años en los que no realizaron ninguna "actuación indagatoria". Piensa que la actividad de Fórum tiene pleno encaje en el art. 26 bis de la LMV y ello obligaba a actuar a la CNMV. Y llama la atención sobre la Memoria Anual de ese órgano del año 1999, en la que ya se calificaba a Fórum de entidad financiera no registrada ("chiringuito financiero").

Por lo que se refiere al comportamiento omisivo del Ministerio de Economía y del Banco de España, insiste en su tesis de que la actividad de Fórum era una actividad reservada a las entidades de crédito, según los arts. 28 , 29 , 43.1 y disposición adicional décima de la Ley 26/1988, de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito .

Y cierra este apartado dedicado a la inactividad de la "Administración financiera" haciendo una severa crítica al razonamiento de la sentencia de instancia sobre una supuesta simulación de los contratos celebrados entre los inversores y Fórum Filatélico, razonamiento que califica de "inaceptable", "inconcebible" y "descabellado". Esta tesis, dice el recurrente, "supone desconocer de manera clamorosa que nos encontramos ante contratos de adhesión celebrados en masa" siendo "difícilmente creíble" que decenas de miles de pequeños inversores actuaran "subrepticiamente" o "de mala fe" -como "malvados ciudadanos"- ocultando sus verdaderas intenciones. De todas maneras, aunque se considerasen simulados tales contratos, ello supone aceptar que "Fórum estaba realizando una actividad financiera de forma fraudulenta" y por tanto reconocer que "tal conducta defraudatoria pasó desapercibida a la Administración", lo que para él supone un funcionamiento "anormal" del servicio público generador de responsabilidad patrimonial.

CUARTO

Todas las infracciones denunciadas por el recurrente y que han quedado expuestas en el fundamento precedente ya han recibido respuesta de esta Sala en otras sentencias sobre este mismo caso. Y los principios de unidad de doctrina y seguridad jurídica nos obligan a remitirnos a lo allí dicho. Para facilitar la lectura y comprensión de las citas y remisiones que se hacen a continuación las separaremos en fundamentos jurídicos distintos, como por otra parte es aconsejable al tratarse de cuestiones diversas.

Así, trataremos en este apartado la cuestión relativa a la infracción por la sentencia de la disposición adicional cuarta de la Ley 35/2003 y de las normas de la LGDCU al considerar la Sala a quo que no existe una obligación de desarrollar por reglamento la citada disposición adicional por el Ministerio de Sanidad y Consumo, y tampoco una obligación de éste de controlar o supervisar la actividad de Fórum Filatélico. Como decimos, esta cuestión ya ha sido tratada en nuestra sentencia de de 21 de febrero de 2012, recurso de casación 3036/2010 , en la que rechazamos que existiese esa infracción de la disposición adicional cuarta de la Ley 35/2003 y de las normas de consumo con los siguientes razonamientos (fundamento jurídico tercero):

"Imputa este primer motivo a la Administración General del Estado y concretamente al Ministerio de Sanidad y Consumo, la ausencia de un comportamiento -la omisión de desarrollo reglamentario de la disposición adicional cuarta de la Ley 35/2003 - que, de haberse producido, habría evitado la lesión sufrida.

El reproche no puede prosperar. En materia de responsabilidad patrimonial de la Administración es doctrina reiterada de esta Sala, recogida, entre otras, en sentencias de 16 de mayo de 2008 , 27 de enero , 31 de marzo y 10 de noviembre de 2009 , dictadas en los recursos de casación núms. 7953/2003 , 5921/2004 9924/2004 y 2441/2005 , respectivamente, que la imprescindible relación de causalidad que debe existir entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo no opera del mismo modo en el supuesto de comportamiento activo que en el caso de comportamiento omisivo. Tratándose de una acción de la Administración, basta que la lesión sea lógicamente consecuencia de aquélla. En cambio, tratándose de una omisión, no es suficiente una pura conexión lógica para establecer la relación de causalidad: si así fuera, toda lesión acaecida sin que la Administración hubiera hecho nada por evitarla sería imputable a la propia Administración; pero el buen sentido indica que a la Administración solo se le puede reprochar no haber intervenido si, dadas las circunstancias del caso concreto, estaba obligada a hacerlo. Ello conduce necesariamente a una conclusión: en el supuesto de comportamiento omisivo no basta que la intervención de la Administración hubiera impedido la lesión, pues esto conduciría a una ampliación irrazonablemente desmesurada de la responsabilidad patrimonial de la Administración. Es necesario que haya algún otro dato en virtud del cual quepa objetivamente imputar la lesión a dicho comportamiento omisivo de la Administración; y ese dato que permite hacer la imputación objetiva sólo puede ser la existencia de un deber jurídico de actuar. Si bien las pretensiones deducidas frente a la omisión reglamentaria han encontrado tradicionalmente en nuestra jurisprudencia, además de la barrera de la legitimación, el doble obstáculo del carácter revisor de la jurisdicción y la consideración de la potestad reglamentaria como facultad político-normativa de ejercicio discrecional, ello no ha sido óbice para que, ya desde antiguo, se haya abierto paso una corriente jurisprudencial que ha admitido el control judicial de la inactividad y de la omisión reglamentaria. En el ejercicio de esta potestad son diferenciables aspectos reglados y discrecionales y no es rechazable ad limine, sin desnaturalizar la función jurisdiccional, una pretensión de condena a la Administración a elaborar y promulgar una disposición reglamentaria o que esta tenga un determinado contenido, porque el pronunciamiento judicial, en todo caso de fondo, dependerá de la efectiva existencia de una obligación o deber legal de dictar una norma de dicho carácter.

Pues bien, respecto de la existencia de esta obligación o deber legal de dictar una norma reglamentaria, decíamos en sentencias de 16 de enero y 14 de diciembre de 1998 y 28 de junio de 2004 ( procedimientos ordinarios núms. 6/1987 , 194/1995 y 74/2002 , respectivamente) que únicamente es apreciable una ilegalidad omisiva controlable en sede jurisdiccional cuando el silencio del Reglamento determina la creación de una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico o, al menos, cuando siendo competente el órgano titular de la potestad reglamentaria para regular la materia de que se trata, la ausencia de la previsión reglamentaria supone el incumplimiento de una obligación -no de una mera habilitación- expresamente establecida por la Ley o la Directiva que el Reglamento trata de desarrollar y ejecutar o trasponer. En definitiva, para que exista el deber jurídico de dictar la norma reglamentaria, cuyo incumplimiento permite la imputación objetiva de la lesión al comportamiento omisivo, es necesario que la Ley o Directiva a desarrollar, ejecutar o trasponer establezca expresamente dicho deber o que el silencio del Reglamento determine la creación de una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico. Ninguno de estos dos supuestos concurre en el caso enjuiciado: Como bien se dice en la Sentencia de instancia, el conjunto de medidas de protección que la disposición adicional cuarta de la Ley 35/2003, de Instituciones de Inversión Colectiva , venía a sumar a las contempladas en la legislación general de consumidores y usuarios eran de directa e inmediata aplicación tras la entrada en vigor de la norma, sin que su eficacia estuviera necesitada o viniese demorada a un ulterior desarrollo reglamentario.

El texto de esta disposición adicional cuarta no contenía ningún mandato expreso para su desarrollo reglamentario, sino tan sólo la previsión de la posibilidad de tal desarrollo a fin de añadir a los extremos a que había de referirse la información precontractual que la Disposición establecía, otros no contemplados en la misma. No puede aceptarse, por tanto, la afirmación de recurrente de que la disposición adicional de que tratamos preveía un ulterior desarrollo reglamentario en lo que afectaba a las garantías expresas a favor del consumidor de este tipo de bienes tangibles: el texto del párrafo segundo del número 2 de esta disposición establecía una obligación de información a los clientes, entre otros extremos, sobre las garantías externas a la entidad que desarrollaba la actividad regulada en la disposición que asegurase el cumplimiento de sus obligaciones, para el caso de que estas se ofrecieran, pero no establecía la obligación de constitución de tales garantías. El eventual desarrollo reglamentario que en la disposición se contemplaba lo era, como ya se ha dicho, a los efectos de añadir a los extremos a que había de referirse la información precontractual que la Disposición establecía, otros no contemplados en la misma.

Tampoco la disposición final quinta de esta Ley 35/2003 contiene un mandato expreso de desarrollo reglamentario sino una mera habilitación genérica al Gobierno para dictar cuantas disposiciones sean necesarias para el desarrollo y ejecución de la misma.

Debe igualmente rechazarse la afirmación de que el no ejercicio de la habilitación legal para el desarrollo reglamentario de la disposición adicional cuarta provocó la creación de una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico. Yerra la parte recurrente en la interpretación que hace de este criterio jurisprudencial cuando sostiene que la Administración pública al no proceder a dicho desarrollo reglamentario ha incumplido la obligación de evitar el nacimiento de situaciones potencialmente lesivas del patrimonio de sus ciudadanos; obligación especialmente evidente "dice" en el caso que nos ocupa al haber existido múltiples avisos y llamadas de atención sobre la particular situación del sector de los bienes tangibles.

Con tal argumento viene la recurrente a erigir la intrínseca perfectibilidad de toda norma -sea, en el caso de que tratamos, a través del eventual desarrollo reglamentario previsto en la citada disposición adicional o por medio de la más exigente regulación que de esta materia se contiene en la Ley 43/2007, de 13 de diciembre- en omisión de los titulares de las potestades reglamentaria y legislativa, a la que cabría imputar objetivamente cualquier lesión por falta de una concreta regulación "ad hoc" - reglamentaria o legal- que previniese la misma; lo que implicaría, como decíamos más arriba y en lo que aquí toca, una ampliación irrazonablemente desmesurada de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública por la inactividad o el silencio del reglamento. De ahí que la responsabilidad patrimonial por omisión requiera en su nexo causal de un deber jurídico de actuar y que éste deber jurídico, en el ámbito del ejercicio potestad reglamentaria, entendido como obligación de elaborar y promulgar una disposición reglamentaria o que ésta tenga un determinado contenido, solo exista en los dos supuestos vistos: cuando la a Ley o Directiva a desarrollar, ejecutar o trasponer establezca expresamente dicho deber o cuando el silencio del Reglamento determine la creación de una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico.

Pero, ni este segundo supuesto puede identificarse con la hipótesis de relación de causalidad a cuya acotación se encamina ni es la interpretación del mismo que defiende la recurrente la que resulta de las sentencias en que se alude a este caso de deber jurídico de llenar el silencio del Reglamento: mientras que el primer supuesto la obligación del desarrollo reglamentario es una obligación expresa de la Ley a desarrollar, en el segundo el deber jurídico de llenar el silencio del Reglamento es una obligación implícita que deriva de la necesidad de evitar el concreto efecto jurídico contrario a Derecho del propio Reglamento silente, provocado, precisamente, por este silencio; silencio u omisión que, por determinar en el propio Reglamento un efecto o situación jurídica contraria a Derecho, resulta de obligada subsanación, aun cuando, como precisan las sentencias más arriba citadas, en estos casos de omisión reglamentaria relativa el restablecimiento de la supremacía de la Constitución o de la Ley puede consistir simplemente en negar eficacia jurídica al efecto derivado de dicho silencio del Reglamento contrario al ordenamiento jurídico, sin imponer esta norma un determinado contenido.

En definitiva, la situación contraria a Derecho determinada por el silencio del Reglamento, que obliga a su corrección, es una situación jurídica, un efecto jurídico del propio Reglamento, y no, como sostiene la parte recurrente, una situación de hecho contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico, como es la lesión por la que aquí se reclama, cuya imputación objetiva al silencio del Reglamento es, precisamente, lo que se trata de determinar con la necesaria y previa verificación de la existencia o no del deber jurídico de actuar, esto es, de la verificación de la existencia o no de la obligación jurídica de proceder al desarrollo reglamentario de la Ley o de llenar el silencio del Reglamento.

Por otra parte, la recurrente tampoco precisa cuales son las concretas disposiciones reglamentarias omitidas, cuya aprobación hubiera impedido la producción de la lesión. La única referencia que a esta cuestión se hace en el recurso es la relativa a la falta de desarrollo reglamentario en lo que atañe a las garantías expresas a favor del consumidor en este tipo de bienes tangibles, recogidas en el apartado 2 de la citada disposición adicional cuarta.

Pero, es que, como ya se dijo, este apartado segundo no prevé una obligación de constitución de tales garantías, sino la obligación de informar al cliente, de forma clara y precisa, entre otros extremos, sobre las garantías externas a la entidad que desarrolla la actividad regulada en esta disposición, que, en su caso, se establezcan para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones.

La disposición adicional cuarta de la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva no establece la obligación de constituir dichas garantías y el eventual reglamento de desarrollo de la misma nunca podría introducir esta obligación, toda vez que al ser esta materia objeto de reserva de Ley, en cuanto que medida limitativa de la autonomía de la voluntad en la esfera patrimonial de los destinatarios de la norma, el establecimiento por vía reglamentaria de la obligación de constituir las mencionadas garantías requeriría de una habilitación legal expresa, tal y como reiteradamente ha venido señalado el Tribunal Constitucional, entre otras muchas, en sentencias de 22 de diciembre de 1987, núm. 209/1987 , 14 de enero de 1991, núm.4/1991 o 1 de julio de 1991, núm. 144/1991 , al afirmar que: «El Gobierno no puede crear derechos ni imponer obligaciones que no tengan su origen en la Ley, al menos de manera mediata a través de una habilitación»; habilitación legal expresa, que en la norma que nos ocupa no existe.

No siendo posible la previsión reglamentaria de garantías reclamada por la recurrente habida cuenta la falta de dicha habilitación legal expresa, no puede, en consecuencia, existir la omisión reglamentaria a la que se pretende anudar causalmente el resultado lesivo, cuya indemnización se solicita.

Por lo demás, el reforzamiento de la protección de los consumidores que supone la regulación de la Ley 43/2007, de 13 de diciembre, de protección de los consumidores en la contratación de bienes con oferta de restitución del precio, obedece, como su propio preámbulo indica, al propósito de dar respuesta a la realidad que da lugar al presente recurso: la de que en el tráfico mercantil de bienes con pacto de recompra, acompañado de promesa o compromiso de revalorización cierto, el consumidor atiende principalmente a la promesa de revalorización y no presta atención suficiente a elementos importantes del contrato como es el de las garantías ofrecidas para respaldar la mencionada promesa.

Por otra parte, la regulación que incorpora la Ley 43/2007 da respuesta, también, a las recomendaciones del defensor del Pueblo en su informe anual de 2006, a que alude la recurrente; pero en modo alguno la aprobación de tal norma supone reconocer, como se pretende en el motivo, que las medidas de protección que la misma incorpora debieran de haberse introducido por la vía del desarrollo reglamentario pretendido que, como se ha dicho, no era posible.

La misma suerte ha de correr la infracción que de la misma disposición adicional cuarta se reprocha, también, en este motivo a la Sentencia recurrida por negar que haya existido incumplimiento por parte del Ministerio de Sanidad y Consumo de sus obligaciones de inspección y control sobre la entidad intervenida.

En primer lugar, por los acertados razonamientos que se contienen en la Sentencia impugnada que, partiendo del principio de habilitación administrativa y de que las Autoridades de Consumo no tienen atribuidas por la citada disposición adicional cuarta funciones de control sobre la actividad material de Afinsa, concluye que, fuera de las competencias expresamente otorgadas, no existe actuación posible -base de la responsabilidad patrimonial- a que anudar causalmente el resultado lesivo.

Pero, también, porque de la distribución de competencias que entre el Estado y la Comunidades Autónomas realiza la Constitución Española en su Título VIII se deduce que el Ministerio de Sanidad y Consumo no se sitúa necesariamente a la cabeza de las autoridades de consumo a los efectos que la recurrente pretende: supervisar la actividad de las empresas de bienes tangibles.

La generalidad de los Estatutos de Autonomía han atribuido a las respectivas Comunidades la ejecución de la legislación del Estado en materia de consumo y es el caso que ni en la instancia ni en el presente recurso ha justificado la parte recurrente que la Autoridad de Consumo a quien incumbiría el ejercicio de las pretendidas facultades de inspección y control sobre la actividad material de Afinsa fuese el Ministerio de Sanidad y Consumo, con lo que las únicas facultades que a este departamento Ministerial podrían corresponder en el aspecto aquí enjuiciado lo serían de supervisión de las respectivas Autoridades de Consumo de las Comunidades Autónomas, sobre el efectivo cumplimiento de las facultades de inspección pretendidas, pero no, como la parte recurrente reclama, de la actividad de las empresas comercializadoras de bienes tangibles".

QUINTO

En este fundamento responderemos de manera conjunta a los alegatos sobre la naturaleza financiera de la actividad de Fórum Filatélico y sobre los poderes de intervención del Ministerio de Economía, Banco de España y CNM, por ser cuestiones íntimamente relacionadas, pues de la calificación de su actividad como financiera desprenden los recurrentes la obligación de intervenir de esos órganos de la Administración.

Se trata, como dijimos, de temas igualmente tratados ya en sentencias anteriores ( sentencias de esta Sala y Sección de 9 de diciembre de 2010, recurso de casación 1340/2010 , 13 de diciembre de 2010, recurso de casación 1416/2010 , 27 de junio de 2011, recurso 2806/2010 , 2 de enero de 2012, recurso de casación 178/2011 , 25 de enero de 2012, recurso de casación 3170/2010 , 31 de enero de 2012, recurso de casación 4525/2010 , y 21 de febrero de 2012, recurso de casación 3036/2010 ). En todas ellas hemos confirmado la tesis de la Sala a quo sobre el carácter mercantil y no financiero de la actividad de Fórum y la inexistencia de una potestad de inspección o supervisión por parte del Ministerio de Economía, Banco de España y CNMV.

En particular, en los fundamentos quinto y sexto de la sentencia primeramente citada se confirman los razonamientos de la sentencia recurrida en base a las siguientes consideraciones, luego total o parcialmente reproducidas en las sentencias posteriores:

"Quinto.- (...) Este primer motivo no puede estimarse. El mismo invoca como infringidos por la Sentencia de instancia el Art. 139 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común en relación con los también citados artículos 13 y 26.bis de la Ley 24/1988, del mercado de valores, así como el 28 de la Ley 26/1988, de 29 de julio , de disciplina e intervención de las entidades de crédito, utilizando como título de imputación de la responsabilidad patrimonial de la Administración el de la omisión del deber de vigilancia en beneficio del interés de los inversores del mercado al que se refiere.

Como decimos la recurrente manifiesta que el Art. 13 de la Ley 24/1988 , que creó la Comisión Nacional del Mercado de Valores (a la que configuró como un Ente de derecho público con personalidad jurídica propia y plena capacidad pública y privada Art. 14) le encomendó la supervisión e inspección de los mercados de valores y de la actividad de cuantas personas físicas y jurídicas se relacionan en el tráfico de los mismos, y le otorgó el ejercicio sobre ellas de la potestad sancionadora y las demás funciones que la Ley le atribuyó. Y a su vez apoya su razonamiento de falta de vigilancia por la Comisión de la actividad de la Sociedad responsable del daño causado en el Art. 26.bis de la misma Ley que incorporado a ella por la Ley 37/1998 dispuso que: "Sin perjuicio de las actividades reservadas a las entidades de crédito, conforme a lo dispuesto en el art. 28 de la Ley 26/1988 de 29 julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito , ninguna persona o entidad podrá apelar o captar ahorro del público en territorio español sin someterse a este título o a la normativa sobre inversión colectiva o a cualquier otra legislación especial que faculte para desarrollar la actividad antes citada" y que debe ponerse en relación con el también ahí citado Art. 28 de la Ley 26/1988 de disciplina e intervención de las Entidades de Crédito que reservaba esa actividad a estas entidades.

Tomando como punto de partida esa idea de prohibición de apelar o captar ahorro del público de quien no realizase actividades relacionadas con las entidades de crédito o con quienes operasen en el mercado de valores se pretende vincular la misma con la inactividad de la Comisión del Mercado de Valores que ya en su memoria del año 1999 y, por tanto, en los siguientes ya tuvo conocimiento o noticia de esa actividad de captación de ahorro del público que califica de financiera por Forum Filatélico sin que adoptase medida alguna para evitar o disminuir los daños finalmente causados a los inversores.

Pues bien este argumento es insuficiente para modificar la tesis de la Sentencia de instancia que acertó a calificar la actividad de la empresa Forum Filatélico como mercantil y no incluida en la actividad financiera propia del mercado de valores o de las entidades de crédito o de inversión colectiva. Todo lo que en relación con Forum hace la memoria de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de 1999 es incluirla en una relación de entidades financieras contra las que se presentaron reclamaciones en 1999 que aparece como cuadro 2.3 en la página 21 de las 104 de las que consta el documento, y en la que se hace referencia conjunta tanto a Afinsa como a Forum contra las que se dirigió una reclamación cuyo objeto no consta, y nada nos dice sobre ello el recurso, y de la que ignoramos como se resolvió, y en cuyo cuadro sólo se dice que el informe fue favorable al reclamante.

Y otro tanto puede decirse en relación con la cita para apoyar esa pretensión de inhibición de los poderes públicos en este supuesto, en relación con la Recomendación efectuada por el Defensor del Pueblo a la Secretaria de Estado de Economía de 12 de diciembre de 2006 en la que haciendo mención a los artículos 28 y 30 de la Ley Orgánica 3/1981 rectora de la Institución recomendó: "Que se adopten las medidas oportunas para dotar de un régimen jurídico adecuado a las sociedades de inversión en bienes tangibles. También se recomienda la búsqueda de alguna solución para los actuales afectados por la intervención de las Sociedades de Inversión en Bienes Tangibles, teniendo en cuenta que la inactividad de los poderes públicos de control frente a un problema que conocía ha incrementado los efectos económicos negativos de las irregularidades cometidas por las sociedades, pues el conocimiento de dichas irregularidades hubiera disuadido a muchos inversores de depositar sus ahorros en ellas, reduciendo la extensión del daño".

En modo alguno de la lectura de la Recomendación se deduce que existiera una inadecuada actuación de la Comisión del Mercado de Valores ni tampoco se justifica el por qué de la omisión o de la inactividad de los poderes públicos que se menciona frente a la situación creada. Lo que se dice es que se busque alguna solución para paliar el daño causado pero no se imputa una omisión de un deber concreto. Lejos de ello y tras reconocer que esa cuestión iba más allá del ámbito de la protección de los consumidores (idea que presente en la demanda se abandona en este recurso) por que se califica a los interesados de inversores, se aboga por una regulación más completa de las inversiones en bienes tangibles de la que contenía en aquellos momentos la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 35/2003 . Pero no se descalifica la naturaleza mercantil de los contratos suscritos entre los "inversores" y las sociedades con quienes contrataron la adquisición de los valores postales que constituían el objeto de los contratos.

Y es que el conocimiento de esos contratos en sus diferentes variantes no muestra más que la existencia de unos contratos suscritos entre dos personas, una jurídica y otra física generalmente y excepcionalmente jurídica, y que como describió la Sentencia de instancia en los folios 7 y 8 consistía en unos contratos con mandato de compra a la empresa para la adquisición de lotes de valores filatélicos por un importe determinado encargando a la sociedad la gestión de venta de los mismos o en caso de no efectuarse se pactaba la posterior recompra por un precio revalorizado previamente establecido. Pues bien esas operaciones no encajan en las propias en el mercado de valores por que los sellos no tienen esa condición ni las sociedades que con ellos comerciaban eran entidades de inversión colectiva sino individual y, que aemás tenían un neto carácter de contrato mercantil.

En consecuencia como la actividad de la Comisión Nacional del Mercado de Valores viene determinada por su competencia, es claro que la misma sólo le era exigible en relación con las actividades que consistieran en la captación de ahorro a través de alguno de los instrumentos previstos en la legislación del mercado de valores. Así por tanto del artículo 28.2.b) de la Ley 26/1988 , del artículo 1.1.a) del Real Decreto Legislativo 1298/1986, de 28 de junio , del artículo 26 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , y del artículo 1.1 de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre . Ese artículo dispone que las instituciones de inversión colectiva son "aquellas que tienen por objeto la captación de fondos, bienes o derechos del público para gestionarlos e invertirlos en bienes, derechos, valores u otros instrumentos, financieros o no, siempre que el rendimiento del inversor se establezca en función de los resultados colectivos". Por lo tanto es evidente que el rendimiento de los pretendidos "inversores" en sellos poseídos por Forum o Afinsa no se establecía en función de los resultados colectivos, sino de los obtenidos por cada uno de los partícipes por lo que no se estaba en presencia de una institución de inversión colectiva. Y de igual modo es claro que las actividades de las sociedades de bienes tangibles ahora reguladas por la Ley 43/2007, de 12 de diciembre, no pueden entenderse reservadas a las sociedades de inversión que operan en los mercados de valores contempladas en los artículos 62 y siguientes de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores .

Pero sobre todo, y por concluir con este motivo, de la lectura de los artículos 1 y 2 de la Ley 24/1988 , tanto en su versión inicial como en la vigente tras la reforma introducida por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, no puede deducirse que los contratos que suscribieron con sus clientes Forum y Afinsa quedaran sujetos a la supervisión y control y en su caso sanción por la Comisión Nacional del Mercado Valores."

Sexto.- El segundo de los motivos denuncia también la infracción por la Sentencia recurrida del Art. 139.1 de la Ley 30/1992 , en relación con los artículos 28.1 y 2. b ), 29 , 43.1 y Disposición adicional décima y concordantes de la Ley 26/1988, y de la Jurisprudencia de la Sala sobre apreciación del nexo causal en los supuestos de responsabilidad patrimonial por omisión o inactividad de la Administración en lo que a la actuación del Ministerio de Economía y Hacienda y del Banco de España se refiere.

Tampoco este motivo puede prosperar. Comenzando por la cita que en el motivo se hace al informe del Banco de España debe rechazarse ese argumento. Lo que el informe afirma en síntesis es que el Banco de España no tenía el deber de supervisar a la entidad de que se trata, puesto que su actividad se limita al control de las sociedades de tasación (Ley 3/1994, de 14 de abril, de adaptación de la Segunda Directiva Bancaria), sociedades de garantía recíproca y de reafianzamiento (Ley 1/1994, de 11 de marzo, de Régimen Jurídico de las Sociedades de Garantía Recíproca), y establecimientos de moneda (Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social).

Respecto a las entidades de crédito, la competencia para el cumplimiento de sus deberes se atribuye al Ministerio de Economía y Hacienda ( disposición adicional décima de la Ley 26/1988, de 29 de julio , sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito) y al Banco de España, a fin de poder requerir el cese de actividades reservadas a dichas entidades y en su caso sancionarlas ( artículo 29 de la misma ley ).

Según el artículo 28 de la citada Ley 26/1988 , ninguna persona nacional o extranjera podrá, sin la preceptiva autorización e inscripción, ejercer en territorio español las actividades legalmente reservadas a las entidades de crédito o utilizar denominaciones genéricas propias de éstas u otras que puedan inducir a confusión con ellas, entendiéndose en particular reservadas las actividades definidas en el artículo 1.1.a) del Real Decreto Legislativo 1298/1986, de 28 de junio , sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito de las Comunidades Europeas, así como la captación de fondos reembolsables del público -cualquiera que sea su destino- en forma de depósito, préstamo, cesión temporal de activos financieros u otras análogas que no estén sujetas a las normas de ordenación y disciplina en el mercado de valores, y también la actividad comercial de emitir dinero electrónico.

Se entiende por entidades de crédito, de acuerdo con el mencionado Real Decreto Legislativo, toda empresa que tenga como actividad típica y habitual recibir fondos del público en forma de depósito, préstamo, cesión temporal de activos financieros u otras análogas que lleven aparejada la obligación de su restitución, aplicándolo por cuenta propia a la concesión de crédito u operaciones de análoga naturaleza.

FÓRUM y AFINSA no realizaban actividades consistentes en captación de fondos reembolsables del público sino una actividad sometida al Código Civil y al Código de Comercio, y desde la aprobación de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, sometida a la disposición adicional cuarta de la misma.

Que en ese informe se hable de que "la actividad de esas empresas puede enmarcarse en la general de inversión, entendida ésta como la actividad de los particulares dirigida a obtener una ganancia de aquella parte de su renta de que no disponen una vez cubiertas sus necesidades, esto es, de su ahorro" en modo alguno condiciona lo dicho anteriormente.

Y lo mismo ocurre como ya anticipamos en el fundamento anterior en relación con la recomendación del Defensor del Pueblo y la memoria de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de 1.999.

Para concluir este motivo y puesto que en el se cuestiona la inactividad del Ministerio de Economía y Hacienda, aún reconociendo que la Disposición Adicional Décima de la Ley 26/1988 le facultaba para solicitar información e incluso a realizar inspecciones por sí o través del Banco de España en relación con las personas físicas o jurídicas que, sin estar inscritas en algunos de los registros administrativos, legalmente previstos para entidades de carácter financiero, ofrecieran al público la realización de operaciones financieras de activo o de pasivo o la prestación de servicios financieros, cualquiera que fuera su naturaleza, es difícil imaginar que con lo que hasta aquí llevamos dicho la actividad de esas empresas Forum y Afinsa pudiera encuadrarse en las que describe esa Disposición Adicional Décima. Y ello porque los contratos suscritos entre las empresas y sus clientes no consistían en operaciones financieras de activo o pasivo o la prestación de servicios financieros. Ni se trataba de operaciones activas en las que las empresas llevaran a cabo préstamos, descuentos, anticipos, apertura de créditos, y por tanto realizando entregas de dinero a sus clientes bien con garantía o sin ellas, ni pasivas en las que las empresas recibiesen de sus clientes depósitos con los que pudieran a su vez realizar otras operaciones sin perjuicio del compromiso de su devolución y en su caso con interés. Lejos de ello se trataba de otros contratos y de otras operaciones con ellos vinculadas y cuya garantía la constituía el valor de un timbre o estampilla postal y la revalorización que presuntamente el mismo habría de alcanzar".

SEXTO

Hasta aquí se han expuesto las razones que nos llevan a desestimar este segundo motivo del recurso. Pero es aconsejable complementar esas razones desde otras perspectivas planteadas por la parte recurrente y que no se afrontan en las sentencias que hemos reproducido (aunque sí en otras). Nos referimos al argumento de que la sentencia no podía negar la naturaleza financiera de la actividad de Fórum por haberla calificado ya como tal la jurisdicción civil, que es la competente para este tipo de declaraciones, y a la crítica que se hace a la parte de la sentencia que califica de "simulados" los contratos celebrados por Fórum y los inversores. A estas dos cuestiones dedicaremos este fundamento y el siguiente, uno por cada alegato.

Antes de empezar con ello conviene advertir que se trata de dos argumentos o perspectivas del motivo, y no de dos motivos autónomos planteados por la parte. Por tanto, la desestimación de este segundo motivo del recurso descansa en lo dicho hasta ahora como "ratio decidendi". Pero como esos otros comentarios o argumentos de la parte han sido abordados en otras sentencias anteriores sobre el "caso Fórum", no está de más dejar aquí constancia de la respuesta que en aquellos casos recibieron. Ello no sería necesario desde un estricto cumplimiento del mandato de congruencia, que se mide por referencia a las pretensiones del recurrente y no por la respuesta exhaustiva o pormenorizada a los razonamientos ofrecidos en su apoyo, pero no deja de ser conveniente para que la parte pueda comprobar que el Tribunal ha examinado su recurso con la minuciosidad que merece y no ha pasado por alto ninguna de las cuestiones planteadas. En todo caso, lo dicho pone de manifiesto que los razonamientos que se hacen a continuación son a mayor abundamiento u "obiter dicta", y como tal deben ser considerados.

La primera de estas argumentaciones que hace la parte para reforzar la infracción de los arts. 139 , 140 y 141 de la Ley 30/92 , que es la denuncia que hace en el encabezamiento del motivo, es la posible infracción del principio de cosa juzgada. Durante el desarrollo de este segundo motivo -y también en la exposición de los "antecedentes" de su recurso- la parte insiste en denunciar la extralimitación en que habría incurrido la sentencia de instancia al calificar la actividad o los contratos celebrados por Fórum Filatélico como mercantiles pero no financieros. Considera que ello supone contravenir el efecto positivo de la cosa juzgada producido por varias resoluciones de los Juzgados de lo Mercantil que están conociendo de los concursos de acreedores de Fórum y Afinsa que han calificado esos contratos y la actividad de Fórum como "financiera". Se contiene de una manera más o menos clara esta crítica, entre otros, en los folios 17, 18, 19, 29 y 31 del escrito de interposición. Crítica que va acompañada siempre con la cita y reproducción de pasajes concretos de la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid, dictada en el incidente concursal 610/2007, que contiene diversos razonamientos al respecto.

Sin embargo, tal alegato -que, debemos insistir, no se plantea como motivo de casación autónomo- no puede alterar la conclusión alcanzada por esta Sala sobre la naturaleza no financiera de la actividad. Por dos motivos:

En primer lugar, porque la parte en ningún momento anunció la interposición de un motivo de casación por la infracción de una norma o de jurisprudencia que estableciera este efecto (v. gr. art. 222 LEC ). Es más, ni siquiera cita el efecto de "cosa juzgada" en el encabezamiento del motivo o en su desarrollo. Sólo lo hace, y muy escuetamente, en los "antecedentes" del recurso (folio 18). Y ello bastaría para no entrar a conocer del alegato, sin que sea necesario reiterar aquí lo ya dicho más arriba sobre la importancia de velar por el cumplimiento de las formalidades exigidas por el recurso de casación.

De todos modos, aunque el motivo estuviese correctamente formulado -y este es el segundo de los impedimentos anunciados- el mismo ya ha sido desestimado en nuestra sentencia de 31 de enero de 2012 , ya citada, al resolver el que era allí un motivo autónomo del recurso. Y por ello podemos remitirnos a lo dicho entonces para rechazar el tema de fondo planteado, agotando así las perspectivas desde las que la parte plantea el tema de la naturaleza de la actividad.

Así, en el fundamento segundo de nuestra sentencia de 31 de enero de 2012 explicábamos del siguiente modo el que era allí quinto motivo de casación, que como se verá plantea las mismas cuestiones que el caso presente:

"(...) Un quinto motivo al amparo del apartado d) del artículo 88.1 LRJCA , por infracción del artículo 4.1 LJ indebidamente aplicado por la sentencia recurrida al no existir prejudicialidad mercantil que le permita al Tribunal de instancia conocer y decidir cuestiones sustanciales resueltas por sentencias definitivas y firmes de la jurisdicción genuinamente competente (civil - Juzgados de lo Mercantil que han tramitado los concursos de acreedores de las entidades Forum y Afinsa). Alega infracción de los principios, derechos fundamentales y preceptos de la LEC y LOPJ, que los amparan relacionados directamente con las cuestiones prejudiciales (principio de intangibilidad de las sentencias, arts. 24.1 y 2 CE , tutela judicial efectiva, art. 24.2 CE , unidad de jurisdicción, arts. 117.3 CE y 5 LOPJ , seguridad jurídica, art. 9.3 CE ; eficacia de las sentencias firmes, art. 118 CE , y, la infracción de la doctrina del TS y TC que recoge tales principios y preceptos infringidos.

Invoca entre otra jurisprudencia STS Sala 3ª, Sección 3ª de 16 de Octubre 1989 , sobre unidad de jurisdicción en cuanto pugna con la posibilidad de respuesta contradictoria de distintos órganos a una misma cuestión y STC 182/1994, de 20 de Junio , sobre la posibilidad de conocimiento incidental sobre la validez de un acto administrativo siempre que esa validez sea cuestionable por no haberse pronunciado sobre ella el orden jurisdiccional al que prioritariamente le corresponde.

Insiste en la intangibilidad de las sentencias.

Invoca la firmeza de las sentencias firmes de los juzgados de lo mercantil sosteniendo el carácter financiero de los contratos por lo que rechaza la existencia de prejudicialidad".

Posteriormente, en los fundamentos décimo octavo y décimo noveno de esa sentencia abordábamos el examen del motivo planteado, recordando la jurisprudencia constitucional sobre la cosa juzgada y la intangibilidad de las resoluciones judiciales ( SSTC 21/2011, de 14 de marzo , 123/2011, de 14 de julio , y 208/2009, de 26 de noviembre ). Y tras ello, desestimábamos el motivo en los siguientes términos:

"Décimo noveno.- Para resolver el quinto motivo si atendemos a la doctrina constitucional más arriba reproducida se observa que el presupuesto de aplicación del Derecho a cada caso no es el mismo así como que la Sala de lo Contencioso Administrativo motiva "ad casum "la distinta apreciación de los hechos respecto a lo acontecido en otros ordenes jurisdiccionales con una controversia jurídica distinta.

No altera ni revisa la intangibilidad de las sentencias dictadas en otros ordenes jurisdiccionales sino que se limita a resolver el conflicto dentro del ámbito contencioso administrativo.

Lo acontecido con Forum/Afinsa se aborda desde ópticas distintas: en el ámbito penal se tratará de dilucidar la comisión o no de una o varias infracciones punibles; en el ámbito concursal se dilucidará la naturaleza del concurso y los incidentes del mismo entre los que está que los créditos de los recurrentes hayan sido calificados de "ordinarios" y no "contra la masa", sin que constituya la esencia del mismo delimitar o calificar la naturaleza de los contratos sino las consecuencias frente al concurso y sus privilegios o subordinación.

Como claramente dice la sentencia de 28 de enero de 2008 del Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid , dictada en el incidente concursal 369/2007, Forum Filatélico, SA, al resolver la demanda incidental de impugnación de la lista de acreedores el juzgado solo analiza los contratos respecto "el tratamiento que en el seno del concurso debe otorgársele".

Debe insistirse en que definir la naturaleza del contrato no constituye el objeto del incidente concursal como bien pone de relieve la parte dispositiva del mismo al desestimar la impugnación de las listas de acreedores.

Aquí se trata de resolver si la actuación administrativa en el desenvolvimiento de las sociedades mercantiles Forum/Afinsa incurrió en responsabilidad que le fuere imputable en razón de la actividad desarrollada para lo que es preciso analizar ésta en aras a pronunciarse si hubo o no incumplimientos de la administración generadores de responsabilidad. Y, a la vista de la legislación expuesta, el orden contencioso-administrativo entiende no se trataba de contratos financieros en el sentido de la legislación citada ni de actividad reservada a entidades de crédito que debiera estar sujeta a tutela administrativa.

Significa, pues, que el orden jurisdiccional civil y el orden jurisdiccional contencioso-administrativo no se han pronunciado sobre idéntica cuestión como sería identificar con efecto de cosa juzgada la naturaleza del contrato que vinculaba al demandante con Forum/Afinsa a fin de discernir si se regulaba o no por la totalidad de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, y no solo por su Disposición Adicional 4 ª.

Tal pronunciamiento propio de una controversia entre los contratantes no ha tenido lugar.

Debemos recalcar que la jurisdicción civil en el seno del proceso concursal se limitó a calificar la naturaleza del crédito sin que pueda entenderse que tal afirmación ceñida a los estrictos efectos de privilegiar o subordinar el crédito guarde relación de estricta dependencia, en términos de la STC 208/2009, de 26 de noviembre , (FJ8) aunque no sea posible apreciar la concurrencia de las identidades propias de la cosa juzgada.

Por su parte, la jurisdicción contencioso-administrativa abordó la naturaleza del contrato, como ya se expuso, a los efectos de determinar si la Administración había incurrido en inactividad generadora de responsabilidad.

En consecuencia, cada orden jurisdiccional se ha pronunciado desde su respectiva perspectiva dejando imprejuzgada entre los contratantes (Forum/Afinsa y el recurrente) la exacta naturaleza de la relación jurídica que les unía.

Y respecto al orden penal debe desecharse su invocación dada la ausencia de pronunciamiento sin que el escrito de acusación del ministerio fiscal proyecte efecto alguno de intangibilidad y cosa juzgada".

Baste señalar para confirmar la aplicación de la precitada doctrina al caso de autos que la propia sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 6 citada en este recurso reconoce que analiza la naturaleza jurídica de los contratos suscritos entre Fórum y los inversores "como antecedente lógico" para resolver el objeto del incidente, que es la impugnación de la masa activa (incidente previsto en el art. 94 de la Ley Concursal ) con el fin de excluir del inventario los lotes filatélicos, y que ello se hace "... sin perjuicio de lo que pueda determinarse en otros ámbitos administrativos o judiciales, pues ello excede de la jurisdicción y competencia de este Tribunal " (fundamento jurídico cuarto, apartado A).

Por todo lo cual el alegato relativo al efecto positivo de la cosa juzgada no podría estimarse.

SÉPTIMO

El segundo de los alegatos que se hacen para reforzar la infracción de preceptos legales denunciada en este segundo motivo de casación es la crítica que se dirige contra los razonamientos de la sentencia de instancia sobre el carácter simulado de esos mismos contratos, razonamientos que la parte considera "inconcebibles", "absurdos" o "inconsistentes".

Pese a todos estos calificativos, hemos de recordar que se trata de un razonamiento claramente efectuado "obiter dicta" en la sentencia recurrida, tal y como se desprende de su propia redacción. Y el recurso de casación solamente puede dirigirse contra el fallo del recurso y los fundamentos que le sirven de fundamento ("ratio decidendi"), tal y como hemos reiterado, entre otras, en sentencias de 21 de julio de 2003 ( recurso 4597/1999), de 28 de septiembre de 2004 ( recurso 4743/2002), de 15 de febrero de 2005 ( recurso 7168/2001 ) y de 14 de marzo de 2005 ( recurso 3147/2000 ).

Así lo hemos precisado además en un recurso de casación de este grupo de asuntos (Fórum/Afinsa). En concreto en la sentencia de 2 de enero de 2012, dictada en el recurso de casación 178/2011 (fundamento jurídico octavo):

"Octavo.- El quinto y último motivo con el mismo amparo que los anteriores, afirma que la sentencia infringió el artículo 139.1 de la Ley 30/1992 en su relación con las normas sobre la causa de los contratos, artículos 1.274 y ss. del Código Civil , que no pueden ser modificados unilateralmente, con infracciones de reserva legal de actividad y control del Ministerio de Economía y Hacienda, Banco de España y CNMV.

En síntesis el motivo sostiene que la calificación final bien sea mercantil o financiera de los contratos no es obstáculo para excluir la responsabilidad del Estado.

Sobre esta cuestión el Sr. Abogado del Estado opone que: "El motivo es inadmisible por su carencia manifiesta de fundamento ( art. 93.2.d) de la Ley de la Jurisdicción ), ya que obedece a un error de comprensión, atendido que la sentencia de instancia no dice que los contratos son simulados, ni afirma que estén sustentados en una causa falsa, ni los califica de nulos en aplicación del art. 1.276 del Código Civil .

Como resulta de su tenor literal (páginas 39 y siguientes), la sentencia se plantea una hipótesis y como tal la trata, de ahí, la utilización del tiempo condicional («estaríamos ante una simulación relativa...», «estaría encubriendo., « se habría pactado...»..., «en el hipotético caso que estamos examinando..»).

Y, de ahí, también, los términos con que se inicia la exposición: «Lo anterior se entiende, insistimos, partiendo de la base de considerar que los contratos suscritos por Forum y Afinsa representaban verdaderas operaciones de activo y pasivo propias de las entidades de crédito, lo que en el actual estadio del discurso no pasa de ser una mera hipótesis».

Sólo un añadido que enlaza con los términos con que finalizábamos la oposición al motivo anterior. Si los recurrentes estaban tan convencidos de que las operaciones que realizaban eran financieras y, no obstante, decidieron hacerlas bajo la forma de una inversión en bienes tangibles con una entidad no financiera, elemental es que deben correr con las consecuencias de esa su muy libérrima decisión, pero, lo que no cabe es que pretendan hacerlas recaer sobre un tercero que ni vendió, ni se comprometió a recomprar, ni, en fin, participó en simulación de género alguno".

Tampoco este motivo puede estimarse. En modo alguno la sentencia recurrida duda de la naturaleza de los contratos celebrados entre las partes que considera mercantiles. Si bien llevada la Sala de un celo de exhaustividad encomiable para resolver la cuestión sin dejar resquicio alguno a la duda, acerca de ese extremo se plantea la posibilidad de una simulación de un contrato de índole financiera bajo la apariencia de un contrato civil, precisamente para quedar fuera del ámbito que les estaba vedado de los contratos sujetos al control de la Administración.

Partiendo de la realidad de la naturaleza de contratos mercantiles que ofrecían los suscritos entre las partes ninguna responsabilidad era exigible a la Administración del Estado a través de las distintas manifestaciones en las que se pretende habría de intervenir sobre los contratos de naturaleza financiera o de inversión.

En consecuencia el motivo carece de fundamento alguno".

OCTAVO

Los razonamientos vertidos en los precedentes fundamentos conducen a desestimar íntegramente el segundo motivo del recurso, habiendo examinado y resuelto todas las perspectivas planteadas por el recurrente. Pasamos con ello al tercer y último motivo del recurso, que es la infracción del principio de confianza legítima contenido en el art. 3.1.2 de la Ley 30/92 (debemos pasar por alto la invocación de "la jurisprudencia que lo interpreta" porque ni una sola sentencia se cita en el desarrollo del motivo).

Entiende la parte que la "supuesta información" facilitada por el Ministerio de Sanidad y Consumo aludida en la sentencia no mitiga en absoluto el comportamiento de respaldo público del buen hacer de Fórum que las Administraciones le dispensaron de manera "pública y notoria". En contra de lo declarado en la sentencia, defiende que este comportamiento de la Administración generó una "falsa confiabilidad" de los inversores en la actividad de Fórum que es digna de protección al amparo del principio de confianza legítima. Insiste en la notoriedad de la presencia y participación de Fórum en la vida pública a través de patrocinios deportivos, eventos culturales, actividades sociales, etc... y se remite a la prueba practicada en la instancia.

Al igual que las anteriores, esta cuestión ya ha recibido respuesta, entre otras, en las sentencias de 9 y 13 de diciembre de 2010 y 2 de enero de 2012 , en unos términos que son plenamente aplicables al caso y que deben ser mantenidos (fundamento octavo de la sentencia de 9 de diciembre de 2010 ):

"Por último el cuarto motivo considera la infracción por la Sentencia de lo dispuesto en los artículos 3.1.2 y 139.1 de la Ley 30/1992 y de la jurisprudencia de la Sala sobre el principio de confianza legítima mantenida entre otras en las Sentencias de 9 de febrero de 2004 y 25 de febrero de 2010 .

Basa su posición expuesta en síntesis en que "la actuación de los organismos de la Administración del Estado encargados por disposición legal de la vigilancia y control de la actuación de FORUM, en sus distintos ámbitos, fiscal, registral, financiero y mercantil, había creado en los inversores durante el tiempo de funcionamiento de la entidad, más de 25 años, una confianza en la legalidad de su actuación, que, como se ha visto a raíz del 9 de mayo de 2006, era totalmente infundada.

Dicha confianza de los inversores se basaba, erróneamente, como se ha visto, en la seguridad de una correcta actuación de los órganos creados por la Ley con la misión de proteger sus intereses en términos de razonabilidad, órganos que, como ha quedado acreditado en autos, conocían la actividad de FORUM desde sus orígenes sin que, durante todo ese tiempo, se hubiera podido deducir del actuar de la Administración, incluidas sus más altas instancias, la más mínima duda sobre la correcta actuación de la entidad, antes al contrario, FORUM FILATELICO continuó su funcionamiento con absoluta normalidad hasta la fecha de su intervención, el 9 de mayo de 2006".

Por su parte el Sr. Abogado del Estado en cuanto al cuarto motivo lo afronta afirmando que no hubo actuación alguna de la Administración que generase la confianza que se predica como defraudada, y que los reclamantes en todo momento actuaron por su libre voluntad y en relaciones privadas con empresas que se movían en el ámbito mercantil.

Tampoco este motivo puede prosperar. Como viene sosteniendo esta Sala con reiteración, así Sentencias entre las recientes de 25 de febrero y de 14 de junio de 2010 para que pueda estimarse que la actuación de la Administración en un supuesto concreto ha vulnerado ese principio de confianza legítima tan estrechamente vinculado al de buena fe en las relaciones en este caso entre la Administración y los interesados en un asunto concreto es preciso que la misma con su conducta con actos indudables induzca al administrado a creer que la actuación que él desarrolla es lícita y adecuada en Derecho.

Ciertamente no es este el supuesto. Como muy expresivamente sostuvo la Sentencia de instancia al resolver esta cuestión fundamento de Derecho 9, al que nos remitimos en su totalidad, si bien destacamos lo que seguidamente exponemos: "La protección de la confianza legítima no abarca cualquier tipo de convicción psicológica subjetiva en el particular, siendo tan solo susceptible de protección aquella "confianza" sobre aspectos concretos, que se base en signos o hechos externos producidos por la Administración suficientemente concluyentes, sin que los actos de las autoridades con relación a Forum y Afinsa descritos anteriormente garantizasen el acierto o desacierto de la gestión realizada, ni la eventual existencia de irregularidades administrativas, ni mucho menos las presuntas actividades delictivas que pudieran imputarse a los responsables de la gestión de ambas sociedades, cuestiones éstas que están siendo enjuiciadas ante la jurisdicción penal, como anteriormente hemos expresado, y sobre las que este Tribunal no tiene competencia para pronunciarse".

De modo que atendido todo lo anterior no es posible concluir que haya habido un reconocimiento ni expreso ni tácito de responsabilidad patrimonial de la Administración por la "situación derivada de la insolvencia económica a que se han visto abocadas ambas sociedades".

Por último y para terminar queremos trasladar aquí la parte sustancial que la Sentencia de instancia extrajo de la Sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 25 de abril de 1988 , en la que se lee lo que sigue: "Entre el funcionamiento anormal que se atribuye a la Administración -del que se dice que provocó la confianza de los inversores en Sofico- y el resultado dañoso sufrido por los actores se interponen dos tipos de actuaciones absolutamente voluntarias: a) En primer término la decisión de los demandantes de invertir en las sociedades del grupo de Sofico. En segundo lugar la gestión desarrollada por los directivos de aquéllas.

(...) Pretender ligar causalmente la decisión de invertir con la confianza en la existencia de un respaldo administrativo de la legalidad de la actuación de las empresas objeto de la publicidad resulta terminantemente excesivo".

(...) En esta línea, la actividad de inversión de capitales, en un modo diligente de conducirse debe ir precedida de un asesoramiento de expertos, los cuales por cierto, no suelen hacer indicaciones terminantemente favorables pues dejan normalmente a salvo la posibilidad de fracasos. Incluso pues, la intervención de personas peritas en la materia se traduce en un dejar la decisión, siempre sometida a riesgos en manos del futuro inversor.

Justamente por ello la decisión de invertir capitales tiene un carácter, en el sentido que viene indicándose, eminentemente personal en cuanto que la ha de tomar el interesado que debe saber que en el mundo de los negocios no todo son éxitos o beneficios sino que también existen los fracasos y las pérdidas. Este carácter "personal" de la decisión implica la asunción también "personal" de los riesgos, independientemente de las responsabilidades en que pueden incurrir los gestores de las empresas en las que se produce la inversión".

Pues bien estas palabras cobran decisiva importancia en este supuesto. Confiar el ahorro y su rentabilidad personal o individual e incluso colectivo de una familia o de un grupo en un negocio como el que llevaban a cabo las empresas Forum y Afinsa cuya razón de ser era la revalorización de un bien tangible como los sellos de correo sin destino postal sino de coleccionismo filatélico, requería de un mínimo asesoramiento que no fuera únicamente el de los impulsores del negocio. La filatelia es ante todo una afición para el disfrute personal del coleccionista que recoge, ordena y clasifica sellos, sobres y otros documentos postales y no un negocio como se hizo creer por la empresas creadas a ese fin. Y puede ser, quizás, una inversión generalmente a muy largo plazo, y salvo muy contadas ocasiones con muy escasa rentabilidad, salvo que el afortunado coleccionista consiga reunir timbres franqueados o no, que alcancen un alto valor bien por los errores que contengan, por su corta tirada o por otra razón excepcional. De modo que utilizar ese bien como refugio del ahorro es una actuación arriesgada y generalmente poco provechosa. Y, desde luego, constituye una actividad entre particulares que queda exenta del control de la Administración por más que exista ya una norma que intente proteger a quienes entren en ese mercado de bienes tangibles para evitar como ocurrió en este caso y, algún otro también conocido en España, que se desencadenen situaciones como las aquí enjuiciadas de las que no puede hacerse responsable no ya por acción sino ni tan siquiera por omisión a la Administración del Estado. En consecuencia procede confirmar la Sentencia de instancia y desestimar el recurso interpuesto".

Por consiguiente, este tercer motivo del recurso debe ser también desestimado.

NOVENO

La desestimación de este último motivo de casación trae consigo la del presente recurso, debiendo imponerse las costas causadas a la parte recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , si bien la Sala haciendo uso de la facultad que establece el apartado 3 del citado artículo, acuerda fijar el importe máximo de estas costas por los honorarios devengados por el letrado de la parte recurrida en tres mil euros.

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

No ha lugar al recurso de casación interpuesto en nombre de Don Carlos Jesús contra la sentencia dictada por la Sección Tercera bis de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional el 9 de julio de 2010 en el recurso contencioso administrativo número 231/2008 ; con expresa condena de las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, dentro de los límites señalados en el último fundamento jurídico de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de esta Sala Excmo. Sr. D. Segundo Menendez Perez, todo lo cual yo el Secretario, certifico.

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