STS 331/2012, 4 de Mayo de 2012

Por infracción de ley ( art. 849.1º de la LECriminal ) en el primer motivo de los dos que formula, sostiene la indebida inaplicación del art. 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.

1. El acusado Ernesto ha sido condenado en la instancia, y se ha aquietado en casación, por un delito de tráfico de drogas de las que no causan grave daño a la salud a la pena de dos años, interesando ahora el Fiscal, dada la naturaleza del delito de simple actividad, que tal condena se sustituya por la de cuatro años en la que quedaría absorbida la conducta por la que se le ha condenado al entender que el acusado también le suministraba cocaína al tercero.

   Para justificar jurídicamente tal petición parte de los siguientes puntos:

   1. Hechos probados. En el hecho probado tercero se dice que " Ernesto llegó a un acuerdo con Jacinto de abastecerlo de hachís y cocaína para que no tuviera que abandonar la finca o hacerlo lo menos posible" así como que (hecho probado 8º) " Ernesto y Baltasar fueron detenidos en el domicilio de Ernesto (...) interviniéndosele a Baltasar una papelina de cocaína con un peso de 1,064 miligramos, con una pureza del 57,5% valorada en el mercado ilícito en la cantidad de 110 €, que no ha quedado acreditado tuviera por destino el proporcionársela a Jacinto ".

   2. En el fundamento jurídico 12º, se recoge como complemento la siguiente afirmación: " ... a virtud de las pruebas practicada s en las actuaciones quedó probado que Ernesto suministró a Jacinto al menos cocaína y hachís" y que ello resulta corroborado por "el informe de INT que determina, analizando la orina de Jacinto , obtenida por muestra biológica justo tras su puesta a disposición judicial, la presencia de compuestos cocaínicos y cannábicos (f. 3099)"

   3. Por fin en el mismo fundamento 12º, la Sala de instancia argumenta que procede condenar a Jacinto por suministro de droga de la que no causa grave daño a la salud en atención a la contundencia del informe del Instituto Nacional de Toxicología, pero no posee las mismas garantías para concluir que la cantidad de cocaína suministrada superase los mínimos psicoactivos, y ello en ausencia de un dictámen pericial que a la vista de los resultados analíticos y del proceso de metabolización corporal de la droga se pudiera afirmar (y tal afirmación no existe) que el consumidor ingirió dosis superiores a los mínimos psicoactivos.

2. Tal decisión absolutoria, considerada injusta e ilegal por el Ministerio Público, es atacada por éste por entender no se ha producido una valoración acorde a los criterios de la lógica y la experiencia, que hubiera llevado a la condena del acusado por el subtipo que se le acusa.

   Hace notar el Fiscal la afirmación contenida en la fundamentación jurídica (Fundamento 12º) de que " Jacinto no abandonó la finca durante todo el secuestro, o si lo hizo, fue sólo por breves momentos" , lo que unido a lo confesado por éste último, los restos cannabicos y cocaínicos detectados en los análisis de orina, extraída al momento de su detención, abonan la idea de que el acusado Ernesto le suministró durante el cautiverio hachís y cocaína en la medida suficiente para satisfacer su adicción.

   Acude a la jurisprudencia de esta Sala para dejar sentado que aunque la droga no se ha incautado, ello no impide llegar a la conclusión de su existencia, a través de los distintos medios probatorios, particularmente, merced a un juicio de inferencia basado en la valoración de elementos indiciarios especialmente sólidos.

3. La pretensión Fiscal, plenamente razonable desde la óptica del derecho material, tropieza con determinados obstáculos de naturaleza formal o constitucional que no favorecen la estimación.

   En primer lugar la Audiencia Provincial comete el error de no hacer constar los aspectos que considera probados y que van a ser presupuesto de una condena por delito, en el relato probatorio . En efecto, en hechos probados sólo existe la promesa de suministrar, pero no el suministro efectivo de la sustancia. Tampoco acredita delito alguno la posesión por Baltasar de una papelina en el momento de la detención, ya que el propio factum excluye que fuera para facilitarla a Jacinto , además de que ninguna acusación se dirigió contra Baltasar .

   La Audiencia Provincial, con esa constancia factual, refiere en la fundamentación jurídica, que a virtud de las pruebas practicadas (que no dice cuáles) quedó probado que Ernesto suministró hachís y cocaína a Jacinto . Con tal afirmación se le condena al acusado Ernesto por tráfico de drogas de las que no causan grave daño a la salud.

   Dicho lo anterior, el Fiscal interesa del Tribunal Supremo que con la afirmación de la fundamentación jurídica, proceda a hacer una nueva valoración de las pruebas, a pesar de no gozar de inmediación, y concluye afirmando que la cantidad de drogas suministrada por Ernesto a Jacinto superaba las dosis mínimas psicoactivas.

   Sobre el suministro y la cantidad suministrada se contó con las siguientes pruebas:

   1. el testimonio del acusado que lo niega.

   2. el testimonio del receptor de la droga, que lo afirma, pero no concreta sustancia o cantidad, luego a nivel teórico pudo ser una papelina, ignorándose peso y grado de pureza.

   3. las pruebas toxicológicas que detectan su presencia en el cuerpo del afectado, no precisan el grado de pureza o cantidad de tóxico ingerido, y si el ingerido le fue suministrado por Ernesto o por otros.

   No facilita la estimación del motivo el dato de que sólo en excepcionales ocasiones y por poco tiempo Jacinto abandonara el lugar del secuestro. Ese dato se puede interpretar en el sentido de que en las ocasiones que lo abandonó pudo haberse concertado con su proveedor habitual de droga para que en las proximidades del lugar del secuestro le facilitara la sustancia requerida. Ninguna sospecha o riesgo de desbaratar el secuestro existía, ya que Jacinto vivía en dicho lugar con anuencia de su dueño.

   En atención a lo expuesto, y aunque es posible que el acusado le suministrara cocaína al carcelero, Jacinto , por cantidad superior a los mínimos psicoactivos, la ausencia de una descripción en el factum que delimite una conducta delictiva, la realización de una valoración probatoria contrapuesta a la del tribunal de instancia, hecha por esta Sala que no goza de la inmediación por no haber oído directamente al acusado y percibido del mismo modo las demás pruebas de carácter personal ( S.T.C. 167/2002 de 18 de septiembre ; 198/2002 de 28 de octubre ; 212/2002 de 11 de noviembre ; 230/2002 de 9 de diciembre ; 41/2003 de 27 de febrero ; 217/2006 de 3 de julio ; 36/2008 de 25 de febrero ; 49/2009 de 23 de febrero ; 144/2009 de 15 de junio ; 127/2010 de 29 de noviembre ; 135/2011 de 12 de septiembre y 142/2011 de 26 de septiembre , etc. etc.), no permite acoger el presente motivo.

En el segundo motivo, por igual cauce procesal ( art. 849.1º de la LECriminal ), considera inaplicados los arts. 164 y 163.3 del Código Penal , respecto al procesado Agapito , que debió ser condenado por ellos.

1. El Fiscal al desarrollar el motivo reconoce la insuficiencia descriptiva del factum para condenarle por actos delictivos, de ahí que propugne una responsabilidad penal por complicidad omisiva ( art. 29 del Código Penal ), solicitando una pena de cinco años de prisión con sus accesorias.

   Así, en el hecho probado tercero se hace referencia a que en las labores de control de los movimientos del futuro secuestrado no consta que participara personalmente, ni tampoco aportara cantidad alguna para pagar a los terceros que detuvieron al secuestrado en el primer momento.

   La única mención en hechos probados, que le aproxima al hecho delictivo aparece en el hecho probado nº 7, en el que se dice " Ernesto llegó a grabar el contenido de la conversación del día 16.06 en la cual el Sr. Victoriano comunicaba que habían estado todo el fin de semana reuniendo el dinero del rescate y que lo tendrían para el miércoles 18.06, confirmándolo la familia ese mismo miércoles por la mañana, grabación que Victorino puso (en conocimiento) en sendas conversaciones (sic) de ese mismo día a su padre y, parcialmente, a su hermano Agapito , quedando éste enterado de que el miércoles la familia tendría reunido todo el dinero y que el pago del rescate estaba próximo".

   Este dato habría que relacionarlo -según la tesis del Fiscal- con aquella afirmación en la que se dice que Ernesto , tras conocer por la familia del secuestrado que "está reunido todo el dinero del rescate ", le pregunta a su hermano si quiere oír dicha conversación grabada y Agapito le responde afirmativamente, y a continuación "le pone el pasaje en el que Victoriano explica que ha estado reuniendo el dinero todo el fin de semana y que ya tiene los 300 millones de pesetas, los 2 millones de euros. La conversación, una vez terminada la grabación continúa con las características y prolongadas pausas y circunloquios propios de las conversaciones crípticas, empleando expresiones extrañas y sin hablar abiertamente de su contenido ", tras lo cual se agrega que "este conjunto de elementos permitiría construir una base de condena y es razonable pensar que Luismi no le hubiera puesto la conversación a su hermano si no fuera porque éste conoce el secuestro", todo ello unido al dato recogido también en la fundamentación jurídica (FJ 9º) de que el día 2.6. día del secuestro, entre los teléfonos de ambos hermanos se mantuvo un "intenso tráfico de llamadas, tanto antes como después de la hora del secuestro" .

2. Sin embargo y a pesar de tales argumentaciones la sentencia absuelve a dicho acusado, razonando su decisión, sobre la base (véase fundamento 9) de "la ausencia de antecedentes penales, de que por mor de un premio importante de lotería obtenido, tenía la vida resuelta, y no parece verosímil que se empeñara en una operación con tan alto riesgo carcelario, sólo por dinero " y de que " el dato de la audición de la conversación con el intermediario que Luismi le permite oír podría situarse en el contexto del interés, tal y como Agapito ha referido varias veces en el juicio oral, por recuperar los 180.000 € de inversión por ampliación de capital que a finales de 2006 había hecho en la empresa de su tío" . ( Paulino , falsa identidad asumida por su padre Ernesto ).

   Frente a tales razonamientos el Fiscal halla responsabilidad en dicho procesado en su condición de cómplice. El "cómplice" (véase STS 699/2008 de 6 de mayo ) no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador necesario que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medidas conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en la que todos están interesados.

   Son en suma dos los elementos que han de concurrir:

   1. uno objetivo: realización de actos relacionados con los ejecutados por el autor que reúnan los caracteres de una accesoriedad o periféricos.

   2. otro subjetivo: conocimiento del propósito criminal del autor y voluntad de contribuir con sus actos de un modo consciente y eficaz a ese propósito.

   En la modalidad de complicidad omisiva podría afirmarse que el acusado conocedor de que se estaba cometiendo un delito y teniendo el deber jurídico de impedirlo nada hizo para ello ni para limitar sus consecuencias.

   Su posición de garante -según el Fiscal- aparece clara en el hecho probado, ya que el acusado conoce a través de su hermano el secuestro y las negociaciones que se mantenían con la familia del secuestrado para la fijación y pago del rescate. Si no evitar el secuestro se hallaba obligado a evitar su continuidad.

3. El propio Fiscal ha excluido que en los hechos probados aparezca conducta, acto o contribución alguna directa o indirecta, principal o secundaria, en al secuestro.

   Lo único que de todo ello puede inferirse es que en las fases últimas del secuestro, el procesado tuvo la oportunidad de conocer su existencia, pero tampoco constan más detalles, pues su hermano le comunicaba unas grabaciones en la que no se precisa quién las había hecho o quién se las facilitaba, en las que se refleja un próximo desenlace de un secuestro. Tampoco conocía que situación ocupaban en ese hecho o que intervención tenían su padre y su hermano.

   El Fiscal le acusó de no denunciar el hecho, pero sin concierto previo (podría teóricamente considerarse tácito y sobrevenido) difícilmente puede construirse una complicidad omisiva, precisamente porque se desconoce el plan, los integrantes, y la estratagema urdida por ellos. Es difícil colaborar en este aspecto con su inactividad o actividad omisiva.

   Si lo consideramos como delito autónomo ( art. 450 del C.Penal ) es decir, como omisión del deber de impedir delitos o promover su persecución es obvio que a Agapito , como hermano e hijo de un posible responsable penal no le alcanzaría la obligación de denunciar ( art. 261.2º de la LECriminal ) ni tampoco respondería como encubridor ( art. 454, en relación al 451 del Código Penal ).

   El motivo ha de rechazarse.

   Acusación Particular.

En el primer motivo, con base en el art. 849.1º de la LECriminal , entiende inaplicado el art. 515.1 º y 517.2 del Código Penal , al absolver a los acusados por el delito de asociación ilícita por el que se les acusaba.

1. El recurrente discrepa de la decisión de la Audiencia que excluye la existencia de una organización por falta de vocación de permanencia en la comisión de plúrimes delitos, acciones más o menos definidas, pero distintas y autónomas entre sí.

   El recurrente examina los requisitos de tal delito y entiende que concurren en la hipótesis analizada; la propia Audiencia habla de "vocación de mantenimiento en el tiempo".

2. Comenzando por la última alegación es obvio que el Tribunal de instancia se refiere al mantenimiento del secuestro y no de una organización para delinquir.

   Respecto al fondo del asunto el Tribunal provincial examinó con acierto el problema, alcanzando conclusiones correctas. Distingue en primer término la organización en sí, de los delitos que puede cometer. Acierta cuando afirma que en el caso de autos faltaban las notas de estabilidad y permanencia, para la futura comisión de delitos.

   Es indudable que los acusados actuaron conforme al fenómeno de la consorciabilidad delictiva o codelincuencia, pues se reunieron y organizaron para el solo objeto de cometer un único delito, que por su complejidad y si se pretendían alcanzar las ilícitas metas, se imponía como necesario un cierto orden organizativo. En este sentido es indudable que existió una planificación con reparto de funciones, con acopio de recursos financieros, una jefatura, etc.

   Sin embargo, no se daba la constitución a medio de elementos organizativos complejos preordenados a la comisión de futuros delitos. Tampoco servía de referencia el hecho de que alguno de sus integrantes en otra ocasión ya pasada se concertara con otros sujetos para planificar otro secuestro.

   En resumidas cuentas, como bien apunta el Fiscal, la constitución del grupo no tenía por objeto, con vocación de permanencia en el tiempo, la comisión de nuevos, indeterminados y futuros delitos, sino como reflejan los hechos probados el grupo se constituye con una finalidad concreta: salvar la angustiosa situación económica que atravesaba el entramado empresarial de Ernesto , que se conseguiría con la obtención del rescate exigido.

   Por último, se hace necesario puntualizar que el precepto por el que se interesa la condena ha sido derogado y sustituido por el art. 570 bis del Código Penal , (véase reforma L.O. 10/2010 de 22 de junio)), que realmente no añade nada especial a lo dicho, salvo recalcar el carácter permanente o indefinido de la asociación criminal. En nuestro caso se constituyó con un único y concreto objetivo, con el que se agotaba cualquier posibilidad de proyección en el futuro.

   El motivo ha de rechazarse.

En el segundo motivo, también encauzado por la vía prevista en el art. 849 1º de la LECriminal , estima inaplicado el art. 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del que debe responder Ernesto .

1. Los argumentos son los mismos que los esgrimidos por el Fiscal, es decir, acude a los hechos probados donde únicamente se constata la promesa de abastecer de droga a Jacinto y todo lo demás se contiene en el fundamento décimo segundo de la combatida.

2. La convicción del Tribunal, que pudo haber sido perfectamente la contraria, tropieza con la ausencia de una conducta delictiva inserta en el probatum , limitándose a diluir los indicios incriminatorios en las argumentaciones jurídicas de los fundamentos de derecho de la sentencia. A pesar de todo alcanzó la convicción de que no poseía la certeza o necesaria seguridad para afirmar que el acusasdo le suministró cocaína por encima de las dosis mínimas psicoactivas, convicción que sin hallarse esta Sala en contacto con la prueba practicada no puede sustituirse por otra valoración efectuada en esta instancia procesal.

Por lo demás, debemos remitirnos a lo ya dicho respecto al Ministerio Fiscal, desestimando el motivo.

En el tercer y último motivo se alega error facti ( art. 249.2 de la LECriminal ).

1. La errónea valoración de la prueba ha provocado la absolución de Agapito por los delitos de los que se le acusa, especialmente de secuestro.

   Como documentos indica:

   1. las facturas de Orange que acreditarían el tráfico de llamadas el día 2 e junio de 2008 entre el teléfono que reconoce como propio y el de su hermano.

   2. transcripción entre la llamada de Victorino y el acusado, contenidas en el CD 1º (conversación nº 14 ) obrante al folio 1.394, 1.687 y 1.680.

      En base a dichas referencias nos dice que "la valoración de la prueba es ilógica e irracional, en relación a los hechos cometidos por Agapito ".

      Insiste en que los argumentos para condenar estaban integrados:

   1. por los informes finales y escritos de las acusaciones que atribuyen a Agapito haber financiado al menos en parte el secuestro de Jesus Miguel .

   2. la conversación obrante al folio 1.394.

   3. el tráfico de llamadas entre los dos acusados el 2 de junio de 2002.

      Con todo ello se pretende anular la afirmación factual de que "no consta que el acusado aportase 50.000 euros para el secuestro".

2. La primera de las objeciones al motivo es que los documentos que cita no lo son a efectos casacionales.

   El tráfico de llamadas, cuyo contenido se desconoce, no supone participación en los hechos, ni en que concepto lo hacía. Por tanto no constituye un documento literosuficiente. Simplemente podía constituir la base para sugerir alguna circunstancia que tendría que inferir el Tribunal.

   La conversación telefónica, aunque su constancia aparezca en un documento no deja de ser una prueba personal documentada, cuya veracidad o falacia se impone por la valoración del testimonio que haga el Tribunal en función de la credibilidad que le merezca.

   Por tanto de estos dos elementos probatorios no se deduce participación delictiva alguna, y mucho menos concertación en el hecho delictivo y concreción del aporte causal al mismo.

   A su vez el recurrente no enfoca con propiedad el motivo, por cuanto no cabe calificar de "ilógica o irracional" la valoración de la prueba ejercitada. Ello a lo sumo podría formar parte de un motivo por presunción de inocencia, pero cuando se procede por error facti, sólo se permite alterar los términos del factum para propiciar la aplicación de un precepto sustantivo, porque partiendo de los que se declaran probados, no surge ninguna responsabilidad criminal para Agapito .

   Consecuentemente, el deficiente enfoque del motivo, no permite su estimación.

   El motivo se rechaza.

   Recurso de Baltasar .

En el primer motivo a través del art. 849.1 º y 852 ambos de la LECriminal , alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 de la C.E ).

1. Sostiene en defensa de esta protesta que la sentencia recurrida se basa en pruebas indiciarias que son insuficientes para vencer el derecho fundamental que debe prevalecer.

   Desglosa las pruebas fundamentales, descalificándolas desde su particular perspectiva. En tal sentido nos dice:

   1. que los demás acusados no le implican, salvo Jacinto , tratando de justificar cómo a su inicial silencio, le siguió luego en juicio su testimonio hetero-incriminatorio. Lo atribuye a un incidente o desacuerdo con el mismo en la cárcel.

      Íñigo le implica de modo impreciso e indeterminado, si bien la sentencia asegura que confesó haberle visto en el lugar del secuestro, pero no puede precisar el día.

   2. Los encuentros con la trabajadora de Avisur y testigo en la causa, Virginia , no son inculpatorios de su participación.

   3. La conversación encriptada intervenida en la que participan el recurrente y el Sr. Ernesto , en la que se habla de un "contrato" y de un "traje" o del "chiquitín" o del "grande", se les atribuye un sentido distinto en la sentencia.

   4. Acepta la gran amistad con Ernesto , aunque ello no prueba que estuviese al tanto del secuestro o participara en él.

   5. Sobre el posicionamiento de los móviles en relación a las antenas, a efecto de localización del aparato, aduce una explicación, según la cual, su móvil lo dejó olvidado en poder de Ernesto .

2. Frente a esos alegatos exculpatorios hemos de hacer ciertas precisiones.

   En primer término es indudable la aptitud de la prueba indirecta o indiciaria para desvirtuar la presunción de inocencia, exigiéndose que los indicios sean varios, y se refuercen entre sí, o si fuera uno sólo, que encierre una singular potencia acreditativa, que el tribunal refleje y explique los hechos acreditados de los que parte y motive y razone las inferencias o consideraciones que le lleven a una conclusión.

   Es importante hacer notar que cuando los indicios previos o presupuesto del silogismo sea de naturaleza personal (testimonio del acusado, testigos, peritos, etc...) es el tribunal el que posee la facultad exclusiva de valoración. El recurrente puede atacar la estructura del razonamiento lógico que le lleva de unos datos previos acreditados a la consecuencia sometida a acreditamiento.

   En nuestro caso observamos que es el recurrente el que se arroga la facultad valorativa de los indicios en un intento de reconducirlos a una deducción distinta a la obtenida por la sentencia, cuando la potestad de valorarlos reside exclusivamente en el tribunal de instancia.

   Sin embargo, en el fundamento jurídico séptimo de la recurrida en cuatro páginas, distribuidas en seis apartados, la Audiencia explica con claridad y contundencia las pruebas existentes que de modo inconcuso apuntan, sin ningún género de dudas, a la participación del acusado en los hechos.

   En ese fundamento se explica la incriminación de que es objeto por parte de los coacusados, Íñigo y Jacinto , sin que tenga por objeto una correlativa exculpación de la responsabilidad de los que lo implican, ni aparecen otros móviles espurios acreditados. El primero de los cuales afirma la presencia del recurrente en la FINCA000 ", donde se retenía al secuestrado, al menos el día del secuestro o el siguiente, mientras que el segundo, más preciso al declarar, no sólo afirma la presencia del recurrente en esa finca, sino que añade el reproche que le hizo Ernesto , cerebro de la operación, para que retornara a Sanlúcar, al objeto de controlar los avances que se producían en la investigación; que era precisamente la misión asignada a éste en la planificación del delito.

   Es bien sabido que, en ausencia de promesa o juramento de decir verdad de los coacusados y su propia posición procesal en la causa en relación a los demás, se hace necesario la adopción de especiales precauciones frente a sus declaraciones, (testimonios impropios), imponiéndose como una garantía más de su veracidad, el recurso a posibles corroboraciones externas de naturaleza objetiva, aunque fueran mínimas.

   Pero, en la causa las hubieron. Entre ellas, los posicionamientos del acusado derivados de las antenas, en relación al teléfono del recurrente, que lo situaba en las proximidades de la FINCA000 ", donde se custodiaba al secuestrado el día siguiente al secuestro.

   Las conversaciones telefónicas encriptadas entre Ernesto y el recurrente, sin que resulten desvirtuadas por la infundada coartada de que se dejó el teléfono en poder de Ernesto , pues no se explica, cómo se mantiene una conversación entre ambos, si éste último se halla en poder de los dos teléfonos.

   A todo ello deben unirse las demás pruebas de cargo, entre las que merecen destacarse las declaraciones de la testigo, trabajadora de Avisur, Virginia , que estaba altamente sorprendida de la presencia del acusado en la empresa Avisur, a la que debía dinero y era buscado por ella, cuando de pronto aparece en sus locales con tanta frecuencia, en tantas y prolongadas estancias y realizando preguntas sobre el cautiverio del jefe de la empresa.

   En atención a lo expuesto, y confirmando los certeros argumentos del fundamento séptimo de la sentencia, debemos rechazar el motivo articulado.

Con sede en el art. 849.1º de la LECriminal (corriente infracción de ley), considera en el correlativo ordinal que se han infringido los arts. 163.3 y 164 del Código Penal .

1 . Estima que no han concurrido todas las circunstancias precisas para estimar la aplicación de estos preceptos a los hechos enjuiciados, y ello es así porque, el recurrente:

1. no ha encerrado o detenido a Jesus Miguel privándole de su libertad.

2. no ha participado en ningún secuestro que dure más de quince días.

   Tampoco debe alcanzarle la agravante de disfraz ( art. 22.2 del Código Penal ).

   2. La naturaleza del motivo impone el más absoluto respeto al relato probatorio ( art. 884.3 de la LECriminal ) y en él se describe de forma nítida un secuestro perfectamente subsumible en el art. 163.3 y 164 del Código Penal , expresándose en el mismo relato la intervención o participación del recurrente.

   El Tribunal de origen ha analizado la existencia de los distintos elementos configuradores del tipo penal que se aplica, concurriendo todos ellos, que han sido acreditados por un conjunto de pruebas legítimas. Así:

1. Jesus Miguel fue privado de libertad y confinado en un box de caballos.

2. Tal privación de libertad se produjo con objeto de obtener un rescate de dos millones de euros, cantidad rebajada de los 10 que inicialmente pretendía. Esa exigencia se impuso como condición para la puesta libertad.

3. El secuestro duró mas de quince días. En la causa quedó acreditado que se produjo la detención en torno a las 21.30 horas del dos de junio y la liberación tuvo lugar en horas de madrugada del día dieciocho del mismo mes de 2008.

   3. Parece ser que el recurrente lo que quiere demostrar es que personalmente él no realizó los comportamientos integrantes del delito, cuando realmente, mediando acuerdo previo, él formaba parte de un grupo concertado de personas que proyectaron el delito en régimen de codelincuencia, distribuyéndose los cometidos o funciones, de tal suerte que los que desarrollan unos, se complementaban con la de los demás, que eran asumidos y aceptados por los otros. En esos términos la ejecución de lo proyectado, con todos los condicionamientos objetivos, afecta a la totalidad.

      El recurrente posee el codominio funcional del hecho junto con los otros y lleva a cabo una aportación causal al hecho de singular relevancia que se incardinaba dentro del plan general.

   4. Otro tanto cabe decir respecto a la agravante de disfraz. El acusado estuvo en el lugar del secuestro cuando el secuestrado se hallaba allí y pudo comprobar las medidas de seguridad que se adoptaron para impedir la identificación de los partícipes.

      Pues bien, cuando unos intervinientes usan disfraz y otros no, la circunstancia agravante debe aplicarse a todos ellos si el uso por alguno lo es en beneficio de todos, teniendo en cuenta la mayor facilidad comitiva o la impunidad de la acción, y siendo ello así, basta que el dato sea conocido por los coautores que perpetran los hechos a cara descubierta, para que la circunstancia se aplique a todos por igual, dada la comunicabilidad derivada de su naturaleza objetiva ( art. 65 CP ).

      El motivo ha de rechazarse.

Con igual fundamento procesal, en el correlativo ordinal , denuncia la indebida aplicación del art. 173.1 del CP .

1. Las razones de la incorrecta aplicación del precepto sustantivo las hace residir en que él no ha infligido trato degradante ni ha menoscabado la integridad moral de D. Jesus Miguel , víctima del secuestro, y al no participar ni colaborar en el secuestro, tampoco ha incurrido en tal delito.

2. Al igual que en el motivo anterior la incorrecta aplicación del precepto proviene de su no intervención en la parte del plan en la que materialmente debía custodiar al detenido, cuando la codelincuencia, extiende las responsabilidades a todos los concertados y partícipes en el hecho, independientemente de la aportación causal que deba hacer al mismo.

   Si con ello sería suficiente para desestimar el motivo, como quiera que tal reproche casacional lo reiteran otros recurrentes, convendría hacer alguna puntualización sobre la aplicación de este precepto.

   La idea de integridad moral como atributo de la persona protegible constitucionalmente tiene su base en el art. 15 de la Constitución . Para el castigo penal de las conductas que lo atacan existe una regulación en el Código que configura el delito con autonomía propia, independiente y distinta al derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad y al honor, esto es, la integridad moral integra un espacio o ámbito propio que se traduce en el derecho a ser tratado como una persona y no como una cosa o como una simple objeto ( art. 173 y 177 del CP ).

3. Dicho lo anterior y dada la naturaleza del motivo, nos hallamos condicionados a los términos estrictos del relato probatorio, del cual, y sin necesidad de ningún comentario rezuma el trato vil, humillante y envilecedor que se dio al secuestrado. Una persona puede estar privada de libertad y no hallarse sometida a las condiciones vergonzosas e infrahumanas a que fue sometida la víctima

   Basta para ello recordar el relato fáctico en sus apartados 5º y 6º.

   En el primero se dice: "tras unos quince minutos, la furgoneta se paró, lo sacaron de la furgoneta y lo introdujeron en el maletero del coche (...) al menos dos personas lo sacaron del maletero y lo introdujeron en el box que había preparado, en el que se había puesto un colchón sucio y amarillento y un cubo con una bolsa de plástico para que hiciese sus necesidades, colocándole encima de la capucha un precinto a la altura de los ojos, así como una mordaza en la boca y unas esposas en la muñeca izquierda que a su vez ataron a una argolla de la pared a la altura de un metro, quedando la otra mano amarrada a la anterior a través de cinta de embalar y con cuerda de nylon le ataron las manos y las piernas, quedando en una postura sumamente forzada e incómoda, sin poder siquiera tumbarse".

   Y en su apartado 6º que "en el interior del box durante el día hacia un calor insoportable ya que el techo era de uralaita y la puerta de chapa, llegándose a alcanzar termperaturas de más de 40 grados, pasando mucho frío por las noches, y durante todos los días, desde que amanecía hasta que anochecía, le ponían en el box de al lado un CD de unos 48 minutos de duración de música árabe con el volumen muy fuerte en la función de repetición, por lo que nunca cesó la música durante el cuativerio. En ocasiones, durante la noche, Don. Jose María se despertaba con picores en la cara y el cuerpo, dándose cuenta de que eran las hormigas las que le despertaban atraídas por sus propios restos de comida, escamas de piel y heces".

   Los hechos hablan por sí solos. El art. 173 ha sido correctamente aplicado.

   El motivo debe rechazarse.

Con igual sede procesal ( art. 849 1º de la LECriminal ) entiende indebidamente aplicado el art. 617.1º del CP . (falta de lesiones).

1. Como en los motivos anteriores, su único argumento, expresado en dos líneas, es que el recurrente no es autor material de lesión alguna o de malos tratos.

2. El motivo ha de rechazarse. Las lesiones le fueron producidas como consecuencia del plan orquestado y aceptado por todos los partícipes. Al acusado, que estaba incurso en él aceptando sus consecuencias, debe alcanzarle, en tanto conocía o podía conocer el efecto lesivo de la forma de haberse atado el secuestrado, todo ello consecuencia del fenómeno de la codelincuencia ( art. 28 C.P .).

El motivo ha de rechazarse.

En el último motivo alega error facti, en base al art. 849.2 de la LECriminal .

1 .- Los errores en la apreciación de la prueba les detecta:

1. en el fundamento jurídico segundo de la sentencia, página 18.

2. fundamento jurídico segundo, página 19.

3. fundamento jurídico segundo, página 23.

4. fundamento jurídico séptimo, en diversos apartados.

Las pruebas erróneamente valoradas recaían sobre conversaciones grabadas, a las que atribuía otro sentido o interpretación, al posicionamiento de los móviles, sobre cuyo extremo discrepaba de la sentencia, y al testimonio de Virginia , al que también otorgó otro sentido.

2. Dado el planteamiento del motivo el rechazo se impone por no acomodarse a las condiciones que establece el precepto invocado y la jurisprudencia de esta Sala que lo interpreta.

En primer término el motivo por error facti sólo puede ir dirigido a alterar el factum , no los fundamentos jurídicos. La modificación (supresión, modificación o complementación) debe tener una base en documentos literosuficientes, es decir, aquéllos que posean virtualidad para imponer su contenido, por sí mismos, por las garantías de constitución, normalmente extraprocesal, sin que precisen de interpretaciones complementarias.

En el recurso no se citan documentos, sino pruebas de naturaleza personal, aunque se hallaran documentadas, pues tales documentos incorporaban testimonios de personas, grabados o evacuados ante el Tribunal.

Tampoco explica el recurrente en qué términos debe modificarse el factum y cómo debe quedar redactado definitivamente. A su vez existe prueba de signo contradictorio sobre los extremos fácticos no aceptados.

El motivo, en suma, constituye una desviación de la finalidad legal del mismo, lo que determina su desestimación.

Recurso de Ernesto .

El primero de los motivos lo formaliza al amparo del art. 849.1º de la LECriminal , por entender indebidamente aplicado el art. 173 del C.Penal .

1. El argumento esencial es que determinados delitos, como las agresiones sexuales graves y los secuestros conllevan un daño inherente al propio delito y ya el núcleo del mismo implica un ataque a la dignidad humana, pero para que nazca con autonomía propia el delito contra la integridad moral es preciso que el acto degradante menoscabe gravemente la dignidad humana .

   A su juicio el tener a una persona maniatada, encerrada y privada de libertad en condiciones poco higiénicas y saludables no bastan para que aflore el delito.

   Además no se ha producido en nuestro caso un daño moral añadido al quebranto moral inherente a todo secuestro, por lo que nos encontramos ante un concurso de normas a resolver por el principio de alternatividad , en que el secuestro debiera absorber a las torturas y al atentado a la integridad moral del secuestrado.

   Por otro lado debe tenerse en cuenta la nota de gravedad que incluye el tipo del art. 173, con la consecuencia de que no todo trato degradante será típico, sino sólo los actos más lesivos.

   A su vez se estima incorrecto que para calibrar la gravedad del atentado la Audiencia haya tenido en cuenta la duración del cautiverio, cuando ello es un dato típico cualificador del secuestro ( art. 163.3 del CP ).

   Por último insiste en que las condiciones en que se produce el cautiverio, si bien las mismas fueron lamentables , no integran un delito contra la integridad moral, dado que toda privación de libertad conlleva situaciones de este tenor

2. Es cierto -como apunta el recurrente- que el delito de atentado a la integridad moral protege el derecho a ser tratado como persona y no como cosa, refiriéndose a la sensación de envilecimiento, humillación, vejación e indignidad y a padecimientos físicos o psíquicos infligidos de un modo vejatorio para quien los sufre y con una voluntad de doblegar la del sujeto paciente ( STC 57/1994 ).

   Es igualmente cierto que la gravedad de la afectación a la integridad moral, constituye un concepto normativo que debe distinguirse de la falta del art. 620.3 del CP (vejación injusta de carácter leve), lo que nos está indicando que de la levedad debe pasarse a la gravedad, sin que existan zonas intermedias impunes, pues constituiría un absurdo que se castigaran los ataques leves y graves y los estándares o intermedios resultaran impunes. En beneficio del reo deberá determinarse en cada caso la concurrencia de la nota de gravedad y si no se estima la lesión de entidad suficiente para integrar el art. 173, debe aplicarse el art. 620.3 del C.Penal .

   No es aceptable que los tratos inhumanos recibidos en el caso de autos sean inherentes a la detención, pues es perfectamente posible que la privación de libertad dentro de un inmueble pueda producirse, respetando todos los demás derechos del acusado, menos el de la libertad. Se puede privar de libertad a una persona sin necesidad de someterle al trato que recibió Jesus Miguel .

   Tampoco es admisible el argumento de que uno de los datos manejados por la Audiencia para calificar de grave el atentado es la duración del mismo, cuando esa circunstancia es tenida en cuenta para cualificar la detención (163.3 C. Penal detención por más de 15 días) y ello porque una cosa es la duración de la detención y otra la duración de una situación de malos tratos, humillante o degradante, producida durante la detención. Incluso dentro de una misma detención, por más de quince días, puede haber algún día o momento de trato inhumano e inapropiado y otros días en que se dé un trato correcto, sin perjuicio de la privación de libertad que el sujeto pasivo soporta.

   En nuestro caso, pudo a los dos o tres días ser trasladado el sujeto pasivo a otras dependencias del cortijo o inmueble donde se hallaba, previamente acondicionadas, con mayor dignidad, sin perder la seguridad en la detención.

   La Audiencia con razón cuenta la prolongación del tiempo, porque durante todo él el trato fue vil e infamante.

3. La gravedad del mismo resulta de los términos y circunstancias del encierro.

   Basta evocar parte de la valoración del Tribunal de instancia realizada en el fundamento 10º de la combatida, para poder calificar al atentado de grave. La sentencia nos dice: " En primer lugar, las propias condiciones del habitáculo, de reducidas dimensiones y, sobre todo, cerrado herméticamente mediante obras ejecutadas ex profeso, impidiendo la entrada de luz natural y de ventilación. La luz artificial que se aprecia en la fotografía al folio 399, tal y como testificó Don Jose María , se encendía de noche algunas veces, cuando se acordaban sus captores. Durante el día hacía un calor tremendo y la uralita del techo y la chapa de la pared y la puerta intensificaban la sensación de calor. Por la noche hacía mucho frío. En definitiva, un habitáculo que, además de sucio, no reunía las mínimas condiciones de habitabilidad para una persona. La suciedad del entorno se evidencia ya en las fotografías del reportaje, el color amarillento de la almohada, seguramente por haberse caído excrementos en la misma al tener que hacer Don Jose María sus necesidades en una bolsa de plástico con su libertad de movimientos limitada por las cadenas y bridas colocadas. Durante los cuatro primeros días estuvo encapuchado y al segundo día le ataron la capucha tan fuerte a los ojos que le oprimía y dolía, llegando a sangrar, hasta el cuarto día que se le quitan. Pasó una noche entera en una postura tan incómoda por culpa de los amarres aplicados que ni siquiera se podía tumbar. Por la noche le despertaban las hormigas al comer los restos de sus excrementos y escamas de piel. Sólo le dejaron asearse con cubos de agua en una ocasión, con motivo de la realización de las fotografías los dias 5-6 de junio. Desde el primer día no le dejaron tener sus gafas graduadas y le pusieron ininterrumpidamente durante el día una CD de música árabe para que no pudiera oir las conversaciones fuera. Aunque le proporcionaron las pastillas para su colitis ulcerosa, no así para su hipertensión ocular".

   De conformidad a lo explicitado el motivo ha de rechazarse.

En el segundo motivo, también anclado en el cauce procesal previsto en el art. 849.1º de la LECriminal , considera indebidamente aplicado el art. 401 del Código Penal , que castiga la usurpación del estado civil de otros.

1. El error iuris denunciado se habría cometido porque la personalidad sustituida de su hermano, durante el tiempo de la subrogación, lo fue de una persona que ya había fallecido, circunstancia que se produjo el 16 de mayo de 2000 y no es posible usurpar el estado civil de un fallecido.

   La personalidad -sigue diciendo- lo mismo que se adquiere por el nacimiento ( art. 29 C. Penal ) se extingue por la muerte ( art 32 del C. Penal ), y si la personalidad es la aptitud para ser sujeto activo y pasivo de relaciones jurídicas, éstas no pueden nacer después de muerta una persona.

   Para sustentar esta tesis invoca las sentencias del Tribunal Supremo de 1 de junio y de 15 de julio de 2009 .

2. "Usurpar" en la acepción más propia del caso, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, es "arrogarse la dignidad, empleo u oficio de otro, y usarlos como si fueran propios".

   En la actualidad no plantea problemas de distinción con el delito de uso publico de nombre supuesto, desaparecido del actual Código y antes regulado en el art. 322 del Código Penal de 1973 . La redacción que presenta el art. 401 es la misma que tenía el antiguo 470 (Código1973) que a su vez repite el texto del 485 del Código Penal de 1870. Pero la novedad más relevante es que sin alterar la configuración del tipo en el Código de 1995, cambia de título, y regulado antes dentro de los delitos "contra el estado civil" ahora se incluye dentro de la rúbrica de Falsedades (Titulo XV, Capit. IV, Libro II), lo que significa que el interés relevante a tutelar, más que el estado civil, será la apariencia, falacia o superchería que crea una persona atribuyéndose la personalidad de otra.

   En tal sentido esta Sala (STS 1.6.2009 ) como la doctrina más caracterizada considera que el delito se comete tanto si se sustituye a una persona viva, como muerta. En tal sentido se dice "que la acción consiste en simular una identidad o una filiación distinta de la que corresponde al sujeto, pero, la persona sustituida ha de ser real, siendo indiferente que haya o no fallecido".

   En la hipótesis concernida el recurrente asumió una personalidad de un sujeto que existió, ejerciendo los derechos y deberes que le corresponderían como si estuviera vivo, ya que la falsedad o falacia, acreditaba su existencia, al ocultar su fallecimiento con la documentación utilizada. A su vez contrajo obligaciones y derechos como si el sustituido estuviera vivo, utilizando su nombre y su personalidad, prolongando ficticiamente la existencia del que había muerto, ocultándose y protegiéndose frente a terceros, particularmente, frente a la policía, en cuanto era objeto de requisitorias.

   El art. 401 del C. Penal ha sido debidamente aplicado.

   El motivo no puede prosperar.

También con sede procesal en el art. 849.1º de la LECriminal , en el motivo tercero , se estima inaplicada la atenuante de reparación del daño, cuando debió serlo ( art. 21.5 del Código Penal ).

1 . El recurrente protesta porque aún admitiendo la sentencia en el fundamento jurídico 18º, el ofrecimiento de pago para la cobertura de la responsabilidad civil efectuado verbalmente por Ernesto a favor del secuestrado (folio 1850, declaración sumarial de 8 de agosto de 2008) merced a la entrega de un inmueble que estaría valorado en 1.200.000 euros, gravado con una hipoteca que aún dejaría remanente para cubrir toda la responsabilidad civil, no aplica la atenuante pretendida.

Dicho juzgado -sigue insistiendo- debería haber tomado las medidas oportunas para poner a disposición de la víctima dicho inmueble, pudiendo habérselo adjudicado si le interesaba o procedido a alquilarlo o ponerlo en venta.

A su vez nos indica que la Audiencia parece que condicionó la aplicación de la atenuatoria a circunstancias no previstas en la norma que la reconoce.

2 . El primer obstáculo es que tratándose de un motivo por corriente infracción de ley, en hechos probados, a los que debemos escrupulosamente atenernos ( art. 884. 3 de la LECriminal ), no se afirma la base fáctica necesaria para su apreciación, lo que haría preciso que antes se intentara la modificación del factum por la vía del error facti ( art. 849-2 de la LECriminal ).

Dicho esto, en lo que parece asistirle razón al recurrente es en la existencia de un error en el que al parecer incurrió la Audiencia Provincial, que tergiversó o confundió tal atenuación con la de confesión a las autoridades de la infracción, al hablar de la fase del proceso en el que se produjo el ofrecimiento del bien y posteriormente hacer referencia a "versiones pendulares" del testimonio del acusado.

3. Pero independientemente de todo ello el hacer un aporte verbal de un bien que a renglón seguido se embargó no integra la atenuación prentendida, pues además de hallarse a nombre de la suplantada personalidad del hermano, estaba gravado con una hipoteca, desconociéndose el valor real de la finca. Es de suponer, en ausencia de una prueba actual, que el bien carezca del valor que interesadamente le atribuyó el recurrente por el descalabro del mercado inmobiliario, sin olvidar que la razón o causa impulsora del delito fue la existencia de una acentuada insolvencia del recurrente.

La entrega u ofrecimiento en todo caso debió haber sido de una cantidad o valor concreto y preciso, bien porque sea en metálico, o bien con garantías y justificaciones periciales de su valor, con efectividad para enjugar o reducir sensiblemente la deuda indemnizatoria. En la hipótesis concernida se trataba de una simple expectativa de valor, lo que debe quedar fuera de la efectiva dación en pago.

El motivo no puede prosperar.

Recurso de Íñigo .

En el primer motivo, con sede en el art. 849.1 de la LECriminal , estima indebidamente aplicado el art 173 1º del Código Penal .

1 . Reproduce, en esencia, los mismos argumentos que Baltasar (motivo tercero) y Ernesto (motivo décimo), particularmente, reitera la idea de que toda agresión personal produce, además del correspondiente resultado típico, una conturbación anímica que el legislador ya prevé y contempla en la determinación del reproche correspondiente del delito.

Realmente el delito del art. 173 debe resultar absorbido por el art 164 del Código Penal , por aplicación del principio de alternatividad ( art. 8º 4º del Código Penal ) ante el evidente concurso de normas existentes.

2. Las razones expuestas al resolver las correspondientes motivos de los otros recurrentes deben darse por reproducidas.

En ningún apartado del art. 164, 163.2º se prevé la concurrencia de tratos degradantes, nunca precisos para privar de libertad a una persona, y prueba de ello es que la práctica del foro nos enseña que una gran parte de las condenas por detención ilegal o secuestro no llevan consigo una condena paralela por atentado a la integridad moral.

El motivo debe rechazarse.

Con igual base casacional que al anterior ( art 849.1º de la LECriminal ) en el segundo motivo considera inaplicado el art. 21.4º en relación al 21.7 del Código Penal .

1 . Pretende el recurrente la aplicación de la atenuante analógica de confesión y colaboración con la justicia.

Hace referencia a la declaración evacuada que tuvo importancia en la resolución de otro caso (caso "Seseña") sobre el secuestro del denominado "hijo del Pocero". También resulta de interés la opinión favorable, sobre dicho asunto del Jefe del grupo de secuestros de la Comisaría General, que considera se trata de persona seleccionada para ciertos fases del secuestro, pero que no se hallaba previsto en el plano de la preparación del secuestro. Reconoce que la mayor sinceridad de las primeras declaraciones (ante la policía y el instructor) fue enturbiado en el juicio oral, pero pretende justificarse por el hecho de que a presencia de los restantes imputados resulta más comprometido realizar heteroincriminaciones, ya que puede desbaratar la defensa o exculpación de otros coacusados.

2 . Esta Sala ha repetido una y otra vez la posibilidad de estimar la atenuante analógica en casos de colaboración con la policía o con el juez, fuera de los límites temporales del art. 21.4º del Código Penal , siempre que pueda ser considerada relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión de un delito, especialmente en cuanto sirve para descubrir la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados.

Mas, en nuestro caso la policía con los datos obtenidos según su propia investigación, desbarató la trama delictiva, determinando desde un principio los intervinientes en los hechos delictivos.

El Tribunal de instancia descartó la aplicación de la atenuación en el fundamento jurídico 18º, justificándolo con los siguientes argumentos:

1. el acusado no ha aportado realmente ningún dato relevante para la captura o procesamiento del resto de de los responsables.

2. El acusado efectuó una confesión parcial, ocultando hechos relevantes o tratando de introducir datos distorsionantes para mejorar la propia posición procesal o la de terceros imputados

3. Igualmente ha introducido datos falsos en relación a su persona, tratando de dulcificar su implicación en los hechos, como si fuera meramente accidental, provocada, cuando no obligada por las circunstancias.

Con tales argumentos, no rebatidos en debida forma, la Audiencia ha actuado correctamente no estimando la atenuante analógica pretendida.

El motivo se desestima.

Residenciado en el art. 849.1º de la LECriminal , considera en el tercer y último motivo que el Tribunal debió condenarle como cómplice y no como coautor, y no haciéndolo así, infringió el art. 29 del Código Penal , por inaplicación.

1 . Discrepa sobre el grado de participación en el delito y se apoya en que el "cerebro" del grupo y la planificación del delito correspondía a Ernesto . A ello añade que el Jefe del grupo de secuestros, refiriéndose al recurrente y a Jacinto , afirmó que "eran personas que fueron seleccionadas para ciertas fases, ya que no estaban en el plano de preparación del secuestro" .

A continuación lleva a cabo las distinciones entre cooperación necesaria y no necesaria (cómplicidad) tratando de establecer la línea divisoria, entendiendo que su participación fue periférica, accidental y no condicionante o necesaria, esto es, sólo tuvo un carácter secundario, subalterno o inferior, sin perjuicio de reconocer que se trató de una ayuda relevante, útil y operativa.

2 . Pues bien, la naturaleza del motivo nos remite a los hechos probados en este trance procesal intangibles ( art. 884.3 de la LECriminal ), y en ellos se describe la conducta del recurrente.

Su intervención se incardina de modo inconcuso en la coautoría, porque independientemente de que en principio no contara en el organigrama, al distribuir las tareas se le asignó una de las más importantes, nuclear y decisiva, dentro del secuestro. Nada menos que su misión, aceptada y asumida, en el concierto inicial y en la ejecución tenía por objeto, como en el propio recurso reconoce, en la vigilancia de secuestrado y la contribución al desarrollo del secuestro, aportando la finca de su propiedad.

Y así fue, su conducta fue determinante al ejercer de carcelero y ofrecer el lugar en que fue confinado el ofendido. El recurrente tuvo el dominio del hecho durante toda la detención, esto es, la situación antijurídica de privación de libertad se prolongó en el tiempo, gracias a su decisiva y esencial contribución, que pudo haber hecho cesar en cualquier momento, poniendo al detenido en libertad.

El motivo debe rechazarse.