STS 620/2011, 28 de Marzo de 2012

El Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Liria dictó sentencia de 2 de mayo de 2006 en el juicio ordinario n.º 338/2004, cuyo fallo dice:

Fallo.

Que debo desestimar y desestimo la excepción de falta de legitimación pasiva de la entidad Banco Bilbao-Vizcaya, S.A. planteada por el procurador Don Juan Francisco Navarro Tomás en la representación que ostenta.

Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por D. Vicente representado por la procurador D.ª Ana María Peris García absolviendo a Nova Eliana, S.L. representada por el procurador D. Vicente Tello Deval, a la entidad Banco Bilbao-Vizcaya, S.A. representada por el procurador D. Juan Francisco Navarro Tomás y a la entidad Covival, S.L: representada por el procurador D. Juan-Francisco Navarro Tomás de los pedimentos efectuados en su contra. Con imposición de costas a la parte actora

.

En los fundamentos jurídicos de la sentencia se contienen, en síntesis y en cuanto interesa para el recurso, las siguientes declaraciones:

1. El demandante pretende que se reconozca la validez del contrato de compraventa celebrado entre el demandante y la entidad Nova Eliana, S.L., el 30 de julio de 1996, en virtud del cual se otorgó al actor la condición de copropietario de 34 fincas. Como consecuencia de lo anterior se solicita la nulidad del contrato de compraventa celebrado entre Nova Eliana, S. L. y Covival, S.L. el 9 de enero de 2004 y de la correspondiente escritura pública otorgada el 12 de marzo de 2004 y las inscripciones que traigan causa y consecuencia en ella.

2. Sobre el contrato privado de compraventa de 31 de julio de 1996, celebrado entre el demandante y Nova Eliana, S. L.: (i) no se plantea duda sobre su validez sino sobre su eficacia para transmitir o no la octava parte indivisa de las 34 fincas, (ii) la teoría del título y el modo es aplicable en materia de comunidad de propietarios y es necesaria la tradición para adquirir la propiedad, (iii) el demandante no ha consumado la compra de la octava parte indivisa de las fincas, la compraventa quedó perfeccionada pero no consumada, existe título pero no va seguido de la tradición, no se ha otorgado ni pedido en el pleito el otorgamiento de la escritura pública por lo que ni siquiera hay tradición ficticia, no hay tradición real, ni entrega de llaves, ni actos de posesión material, no se han abonado gastos del IBI, ni cuotas de urbanización, (iv) la pasividad del actor en orden a otorgar escritura pública y la falta de realización de actos de domino llevan a concluir que el contrato no fue una venta sino un acuerdo dirigido a la obtención de un beneficio con la posterior venta de las fincas, (v) lo dicho no implica la nulidad del contrato, si bien no entendido como venta sino como acuerdo de participación, (vi) en consecuencia se desestiman las pretensiones 2 y 3 de la demanda. 3. Sobre la petición de la nulidad del contrato de 9 de enero de 2004, de su escritura pública y de las inscripciones que de ella traen causa: en la medida en que el demandante no adquirió la propiedad de la octava parte de las fincas, por haberse omitido el requisito esencial de la tradición, no ha nacido la acción real a su favor, solo tiene una acción de carácter personal derivada del contrato que podrá exigir frente a Nova Eliana, S.L.. En consecuencia no hay nulidad del contrato pues la Nova Eliana, S.L. seguía teniendo el pleno dominio de las fincas transmitidas.

4. Procede imponer las costas a la parte demandante.

La Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6.ª, dictó sentencia de 20 de febrero de 2007, en el rollo de apelación número 877/2006, cuyo fallo dice:

Fallamos.

1. Estimamos el recurso interpuesto por D. Vicente .

»2. Revocamos la sentencia impugnada y en su lugar:

»A) Estimamos la demanda interpuesta por D. Vicente contra Nova Eliana S.L., contra Covival S.L. y contra el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.

»B) Declaramos la plena validez del contrato privado de compraventa suscrito con Nova Eliana S.L en fecha 31 de Julio de 1996.

»C) Declaramos que la propiedad indivisa y sometida al régimen de comunidad ordinaria recae sobre todas las fincas contenidas en dicho contrato.

»D) Declaramos la inexistencia de la compraventa a que se contrae el documento privado de 9 de enero de 2004 por el que Nova Eliana, S.L. como simple condómino de las 34 fincas carecía de facultades de transmitir el pleno dominio de las fincas.

»E) Declaramos la nulidad de la escritura pública de compraventa de 12 de marzo de 2004 ordenando la cancelación de las inscripciones registrales realizadas al amparo de dicho documento público.

»F) Imponemos las costas a los codemandados.

»3. No hacemos expresa condena en costas en esta alzada».

La sentencia contiene los siguientes fundamentos jurídicos:

Se aceptan los de la resolución impugnada, solo en cuanto no se opongan a los de esta.

Primero. - El demandante D. Vicente demandó a las mercantiles Nova Eliana, S.L., Covival S.L. y al Banco de Bilbao Vizcaya Argentaria, con la finalidad de que se le reconociera la plena validez del contrato privado de compraventa suscrito con Nova Eliana, S.L en fecha 31 de julio de 1996 y que se declarase la propiedad indivisa y sometida al régimen de comunidad ordinaria de los contenidos en dicho contrato, que se declarase la inexistencia o la nulidad de pleno derecho de la compraventa a que se contrae el documento privado de 9 de enero de 2004 por el que Nova Eliana, S.L., como simple condómino de las 34 fincas, carecía de facultades de transmitir el pleno dominio de las fincas y en consecuencia declarar la nulidad de la escritura pública de compraventa de 12 de marzo de 2004 y de las inscripciones registrales y la cancelación de las realizadas al amparo de dicho documento público.

A ello se opusieron las codemandadas con las alegaciones que contiene la sentencia apelada en su fundamento segundo y la misma, ahora impugnada por el demandante desestimó sus pretensiones argumentando que no es aplicable la teoría del título y el modo en materia de comunidad de propietarios siendo necesaria la tradición como señala la jurisprudencia que cita del Tribunal Supremo, y partiendo de ello entendió que la actora no ha consumado la venta porque existe título pero no tradición de la cosa siquiera la traditio ficta, no reclamándose el cumplimiento ni la taditio real, ni la entrega de llaves, ni la posesión al no haber realizado acto alguno de propiedad y que la finalidad real del contrato no era la venta sino un acuerdo más bien dirigido a obtener un beneficio con la posterior venta, y desestima la petición de nulidad del contrato de compraventa suscrito con Covival, S.L. y que este ha inscrito sus derechos en el Registro, y al entender en definitiva que el contrato privado de 30 de julio de 1996 no es de venta sino de reconocimiento de participación en beneficios obtenidos con la venta de terrenos, no entra en juego el artículo 1473 del Código Civil y declara la validez de la compraventa celebrada por Nova Eliana, S.L. con Covival, S.L.

Segundo. - [...]. »Tercero. - El apelante sostiene la validez del contrato de fecha 30 de julio de 1996, el cual está incorporado a la demanda en el folio 41 como parte del documento 3, que aparece redactado en unos términos que no dejan lugar a duda alguna sobre el objeto pues dice que otorgan:

"D. Enrique Andrés Coll, en la representación que ostenta de la mercantil Nova Eliana, Sociedad Limitada, vende a D. Vicente, quien acepta y compra, el pleno dominio de una octava parte indivisa (1/8) del pleno dominio de cada una de las treinta y cuatro fincas que se describen seguidamente, todas ellas en tierra secano, situadas en término de Liria, partida Safareig o Rascaña y La Fuente"

De su tenor literal se desprende que se trataba de una compraventa sobre esa octava parte indivisa de cada una de las 34 fincas que se describen y por las que el representante de la vendedora manifestaba haber recibido del comprador 6 270 000 pesetas, otorgando eficaz carta de pago.

Conforme a consolidada doctrina jurisprudencial, el viejo artículo 1214 del Código Civil (hoy derogado) contiene el principio de atribución de carga de la prueba que es supletorio para el caso de que las partes no hayan desarrollado actividad probatoria, dentro de sus posibilidades, según su situación y disponibilidad de medios. En esta línea, la STS de 20 febrero 1960, citada por la STS de 17 octubre 1981, dice que "se llega a establecer como principio a seguir para precisar a quien debe corresponder la facultad de demostrar el fundamento esgrimido, que la obligación de probar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión corresponde al actor y, por el contrario es atribución del demandado la de los impeditivos o extintivos de la relación jurídica en discusión, sin perjuicio siempre del examen aislado de cada caso, a los fines de analizar los factores que se ofrecen para deducir por ellos cuál es el hecho que origina la constitución del derecho que se pide, o la extinción que la origina, llevándolo a declarar en otras, que cuando el demandado no se limita a negar los hechos de la demanda y opone otros que sirven para desvirtuados, impedidos o extinguidos, queda, en cuanto a éstos, gravado con la demostración de aquellos que constituyen la base de su oposición"; y la STS de 18 mayo 1988, con cita de otras varias, se refiere a la correcta interpretación de la doctrina legal sobre la carga de la prueba "según criterios flexibles y no tasados, que se deben adoptar en cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte" ( STS de 8 de marzo de 1996). Otras, de 20 de junio de 1986, 24 de julio de 1986, 20 de mayo de 1987, 3 de octubre de 1992 y 13 de noviembre de 1992), enseñan que el Tribunal de Instancia puede obtener su convicción por cualquiera de las pruebas obrantes en los autos, con independencia de quién las haya proporcionado al juzgador, y se insiste en que el artículo 1214 no contiene norma alguna sobre valoración de la prueba, sino que simplemente regula la distribución de la carga de la misma entre las partes, por lo que su infracción sólo puede ser invocada cuando, ante la ausencia de la prueba de un hecho concreto, el juez a quo no haya tenido en cuenta dicha regla distributiva del onus probandi . La doctrina expuesta ha sido recogida en esencia por el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000.

A la demandada corresponde la carga de la prueba de desvirtuar que la finalidad del contrato era otra distinta a la compraventa, sosteniendo el representante de Nova Eliana, S.L. en el juicio que por aquel contrato le hizo participe de 1/8 parte del negocio, es decir, que compró esas fincas para venderlas como estaban o después de desarrollarlas urbanísticamente y que el demandante no le pagó dinero alguno por esa participación, añadiendo que el demandante sabía que negociaba la venta y le pidió que le mandara por fax el contrato.

Ninguna prueba ha aportado que ponga de manifiesto la realidad de sus afirmaciones, es más, la testifical de D. Raúl que se encargó de gestionar para Nova Eliana, S.L. la venta de los terrenos, pone de manifiesto que no se le dijo que además de Nova Eliana, S.L. hubiera otro propietario de los terrenos, no obstante en el documento 1 de la demanda consta que se acompañó como "unido I" al contrato de compraventa en la elevación del mismo a escritura pública, una copia del contrato de 1996 suscrito entre Nova Eliana, S.L. y el Sr. Vicente, y ello pone de manifiesto que los otorgantes reconocían la existencia de dicho contrato, si bien no hicieron concurrir al demandante a otorgar la escritura.

Por otra parte, consta que el 27 de febrero Nova Eliana, S.L. remitió por fax al Sr. Ángel el contrato privado de compraventa suscrito con Covival, S.L. el 9 de enero, es decir, más de mes y medio después de celebrarse, e inmediatamente, el 1 de marzo, el actor requirió a Nova Eliana, S.L. para que otorgara a su favor la escritura de compraventa, lo que repitió el 10 de marzo y el día 11 de nuevo comunicó a Covival, S.L. y a Nova Eliana, S.L. por acta notarial de requerimiento, ser propietario de la octava parte de las fincas que se iban a transmitir a Covival, S.L.

Como contestación al requerimiento notarial de 1 de marzo de 2004, el Abogado de Nova Eliana, S.L. como mandatario verbal de la misma dijo que el requirente había "consentido la venta a un tercero, motivo por el que se ha dispuesto del 100% de la finca mediante contrato de 9 de enero de 2004, del que el Sr. Vicente tenía perfecto conocimiento, y su posterior otorgamiento de escritura pública, todo sin perjuicio del reconocimiento de su octava parte del precio que se obtenga de la venta al tercero referenciado".

Ninguna prueba se ha aportado del consentimiento del demandante, es más, resulta de sus propios actos posteriores a la fecha fehaciente en la que conoció el contrato privado con Covival, S.L., que ni conocía ni consentía la venta, pero si por las manifestaciones a la contestación al requerimiento, se prueba y constata que Nova Eliana, S.L. reconocía al demandante como copropietario al afirmar que el Sr. Vicente había consentido la venta y por ello se dispuso del 100%.

El demandante Sr. Vicente explicó en su interrogatorio que conoció la modificación puntual del PGOU de Liria y por ello al ser el Arquitecto habitual de Nova Eliana, S.L. recomendó la compra de los terrenos. Que quiso formar parte de la sociedad como el octavo socio y por ello compró esa octava parte al no llegar a un acuerdo para ello, por eso instó a la mercantil para que documentaran la compraventa cuyo precio pagó con dinero y proyectos para la mercantil y que no instó la elevación a público del contrato porque había confianza, se estaba negociando con Bancos y con el Ayuntamiento para desarrollar el proyecto de urbanización, que nunca ha tenido intención de vender y así lo dijo y por ello se le ocultó la operación y reiteró que no le interesa vender sino desarrollar el proyecto como arquitecto tanto profesional como económicamente porque la facturación como arquitecto era muy interesante y a pesar de que el aumento del precio de los terrenos ha sido espectacular, no quiere vender.

Tampoco de sus manifestaciones se puede deducir que la finalidad o la causa del contrato fuera otra distinta a la compraventa.

Cuarto. - No habiéndose desvirtuado que el contrato privado de 30 de julio de 1996 sea una compraventa, el apelante sostiene la validez del mismo, oponiendo el demandado y razonando la sentencia impugnada que no ha operado la tradición o entrega de lo comprado. Con ello resultaría no haberse consumado la compraventa, y para lo que el Código Civil faculta al comprador es a instar el cumplimiento del contrato, es decir, a que se eleve a escritura pública, y tal derecho ejercitó el demandante cuando tuvo conocimiento de la existencia de otro contrato privado de compraventa, negándose el vendedor por las razones que ya hemos expuesto, incumpliendo de esta forma con su obligación de entregar la cosa, pero el demandante no ha instado en este juicio el cumplimiento de la obligación de entrega de su parte de las fincas sino que se reconozca la plena validez del contrato privado de compraventa suscrito con Nova Eliana S.L en fecha 31 de julio de 1996 y que se declarase la propiedad indivisa y sometida al régimen de comunidad ordinaria de los contenidos en dicho contrato, que se declarase la inexistencia o la nulidad de pleno derecho de la compraventa a que se contrae el documento privado de 9 de enero de 2004 por el que Nova Eliana, S.L. como simple condómino de las 34 fincas carecía de facultades de transmitir el pleno dominio de las fincas y en consecuencia declarar la nulidad de la escritura pública de compraventa de 12 de marzo de 2004 y de las inscripciones registrales y la cancelación de las realizadas al amparo de dicho documento público.

Nos encontramos sin duda ante una comunidad romana por cuotas, partes ideales o abstractas que no tienen una concreción material hasta el instante de la división pues conforme al artículo 392 del Código Civil en la comunidad hay unidad de objeto y pluralidad de sujetos de manera que los condóminos son propietarios de toda la cosa común, al tiempo que de una parte abstracta de la misma, y todos y cada uno de los condóminos les corresponde por disposición de la Ley, los derechos que se derivan de la propiedad.

La sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2006 dictada en el recurso de casación 3540/1999 que declaró no haber lugar al recurso interpuesto contra la sentencia de esta misma Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, dijo en cuanto al "modo" para adquirir la propiedad en el caso de una propiedad indivisa por cuotas como es este caso, que "lógicamente no existe propiamente entrega a ninguno de los partícipes que determinaría la existencia del derecho exclusivo de propiedad por su parte ( artículo 348 del Código Civil). La necesidad de traditio para transmitir la propiedad se impone como requisito para adquirir el derecho real en virtud de ciertos contratos ( artículo 609 del Código Civil) pero carece de aplicación cuando se trata de la creación de una copropiedad sobre el bien sobre el que se constituyen cuotas ideales que únicamente se materializan posteriormente, en su caso, mediante la división".

Esta sentencia no hace más que seguir la jurisprudencia de dicho Tribunal como son muestra las sentencias de 31 de enero de 1973 y la de 30 de septiembre de 1982, reiterada como vemos hasta la actualidad, lo cual no es obstáculo para que en el título de copropiedad se pueda hacer constar la cuota ideal del demandante comprador como integrante de esa comunidad y que de esta forma tenga acceso a la inscripción registral, pero no se puede sostener que por el hecho de no haberse otorgado la escritura, no ya de compraventa sino tampoco aquella en la que conste la participación en la comunidad por parte del actor, este no haya llegado a adquirir la propiedad, pues por el contrato privado de compraventa de una octava parte indivisa de las fincas, este se ha integrado en la comunidad ya existente, pues según el artículo 1280 del Código Civil la forma especial para ciertos contratos no afectan a su validez como dice el artículo 1279 siendo el artículo 1280 complementario de el 1279 como dice la STS de 6 de octubre de 1965 siguiendo doctrina anterior.

Por ello y al no haberse solicitado en su momento la división de la cosa en común, y permanecer esta indivisa, al actor le corresponden los derechos de propiedad sobre toda la cosa y era necesario que en la compraventa efectuada a Covival, S.L., concurriera su consentimiento, y estando este ausente, como ha quedado plenamente constatado con su oposición a la venta, expresamente manifestada y conocida fehacientemente por quienes intervinieron en la compraventa, esta carece de existencia conforme al artículo 1300 del Código Civil, pues dicha venta solo ha tenido una vida aparente al no haber existido consentimiento ni haber sido este confirmado como posibilita el artículo 1310 del Código Civil y siguientes.

Quinto. - Aunque el codemandado Covival, S.L. haya inscrito antes en el Registro su título, ello no sana el contrato, y desde luego no por ello ha llegado a adquirir la propiedad, pues en todo caso no podemos afirmar que haya obrado de buena fe, tal y como exige el artículo 1473 del Código Civil, porque como hemos visto antes, el demandante antes de la fecha de elevación a pública de la escritura de la segunda compraventa, comunicó fehacientemente a Covival, S.L. y al BBVA la existencia de su contrato de compraventa, y además se acompañó copia del mismo incorporándose a la escritura, con lo que no puede sostener eficazmente la codemandada Covival, S.L. haber actuado de buena fe al haber conocido la existencia del contrato, por lo que no merece protección como dice el Tribunal Supremo, y no se le puede tener como propietario al amparo del citado precepto porque la propiedad no le ha sido transmitida.

Por ello debemos declarar la plena validez del contrato de compraventa del demandante, y declarar que la propiedad indivisa y sometida al régimen de comunidad ordinaria de bienes recae sobre la totalidad de las fincas comprendidas en el contrato de compraventa de 30 de julio de 1996 la cual pertenece desde esa fecha a Nova Eliana S.L. y al demandante, declarar la inexistencia de la compraventa efectuada por Nova Eliana a Covival S.L. por ausencia de consentimiento del demandante, y en su consecuencia la nulidad de la escritura pública de 12 de marzo de 2004 de compraventa y la cancelación de las inscripciones registrales que traigan causa de dicha escritura.

Sexto. - Procede en consecuencia, estimar íntegramente el recurso y conforme a los artículos 394 y 398 de la LEC, no procede hacer expresa condena en costas en esta alzada, y en cuanto a las de la primera instancia, procede imponerlas íntegramente a la parte demandada».

QUINTO. - En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de Covival, S.L. se formulan los siguientes motivos:

Motivo primero. La recurrente ha desistido del sostenimiento del motivo primero.

Motivo segundo. «Al amparo del artículo 477.1 LEC, por infracción, por aplicación indebida, del artículo 1300 CC, en relación con los artículos 1261, 1262, 1445 y 1450 CC».

Se fundamenta este motivo, en resumen, en las siguientes alegaciones:

1. La estimación del presente motivo debe conllevar la revocación de los apartados D) y E) del fallo de la sentencia impugnada.

El documento privado de 9 de enero de 2004, suscrito entre Nova Eliana y Covival y la escritura publica de compraventa de 12 de marzo de 2004, nunca podrían ser inexistentes ni nulas por el hecho de no haberlas consentido el actor. EI actor no fue parte de ese negocio jurídico. La compraventa de cosa ajena es, en nuestro Derecho, un contrato válido, aunque no produzca la transmisión de la propiedad de la cosa vendida. Y con mayor razón, igualmente válida es la venta de cosa solo parcialmente ajena

2. La sentencia recurrida ha declarado que la compraventa celebrada entre Nova Eliana y Covival, mediante contrato privado de 9 de enero de 2004, es inexistente, y que, en consecuencia, son nulas tanto la escritura publica de compraventa de fecha 12 de marzo de 2004, como las inscripciones registrales correspondientes.

Las razones de dichas declaraciones las hallamos al final del fundamento jurídico cuarto. Estas declaraciones no son conformes a Derecho. Si aceptamos la premisa de que el actor ha adquirido la propiedad de 1/8 indiviso de las 34 fincas, Nova Eliana, como propietaria de solo 7/8 indivisos de las referidas fincas, al vender a la recurrente, la totalidad de aquellos inmuebles, habría realizado una venta de cosa parcialmente ajena.

Con respecto a la validez o no de la venta de cosa ajena ha existido desde antiguo jurisprudencia contradictoria; pero, a día de hoy, tanto la doctrina científica en general, como la jurisprudencia más reciente, vienen a reconocer como algo pacífico que la compraventa de cosa ajena es perfectamente válida en el Derecho español.

Se expone el criterio sostenido por la doctrina (Roca Sastre, Miquel)

Se citan las SSTS de 11 de octubre de 2006, 17 de enero de 2007, 11 de mayo de 2004, 7 de febrero de 2004, y 7 de junio de 1996, sobre la validez de la compraventa de cosa ajena.

3. EI supuesto de venta por un comunero del entero bien común sin el consentimiento de los demás ha sido objeto de pormenorizado estudio por la doctrina científica. La práctica totalidad de nuestros juristas señala que, como venta de cosa parcialmente ajena, se trata de una venta plenamente válida, por más que no sea apta para transmitir la entera propiedad de la cosa vendida.

Se expone el criterio sostenido por la doctrina (Miquel, Estruch Estruch, Garrote).

Por lo que respecta a la doctrina jurisprudencial, si bien existen resoluciones que declaran la nulidad de la venta de la cosa común realizada sin consentimiento de alguno de los comuneros, otras (mucho más coherentes con la visión por la propia jurisprudencia de la venta de cosa ajena) admiten su validez, al tratarse de venta de cosa parcialmente ajena.

En este sentido se citan las SSTS de 14 de octubre de 1991, 31 de enero de 1994, 7 de marzo de 1997 y la SAP de Madrid de 27 de noviembre de 2000.

A la luz de las opiniones doctrinales y jurisprudencia expuestas, sobre la validez de la venta de cosa ajena -en general-, y de la venta de cosa común por uno de los comuneros -en particular-, consideramos que la sentencia impugnada ha aplicado indebidamente el artículo 1300 CC para declarar que la compraventa de cosa parcialmente ajena otorgada debe ser anulada por falta de consentimiento de uno de los copropietarios.

Los consentimientos relevantes, los únicos que deben ser tenidos en cuenta al efecto de determinar si existe o no contrato, son los del vendedor y el comprador, pero no el del comunero que no contrató.

El consentimiento al que se refiere el articulo 1261 CC es el de las partes contratantes; y por eso resulta un grave error el afirmar -como lo ha hecho la sentencia impugnada- que la compraventa suscrita por la recurrente es nula por faltar el consentimiento del demandante. Lo correcto, y conforme a Derecho, es que la venta reúne todos los requisitos para ser válida, perfecta y productora de obligaciones, conforme a lo dispuesto en el citado artículo 1261 CC, y en los artículos 1262, 1445 y 1450 CC, por más que dicha venta no produzca la transmisión de la propiedad del 1/8 indiviso de las fincas perteneciente al demandante.

4. Lo alegado en ese motivo no se mueve en el terreno de la pura disquisición dogmática. La declaración de nulidad de la compraventa celebrada a petición de un tercero en el contrato como es el demandante, podría generar en la vendedora la expectativa de recuperar por vía de restitución 7/8 de las fincas: esos 7/8 que eran de su plena propiedad cuando los transmitió a la recurrente. Esto sería jurídicamente aberrante; pero literalmente concebible, de mantenerse en sus términos la sentencia impugnada.

5. De todo cuanto se ha expuesto, se desprende que la estimación de este segundo motivo deberá llevar a casar y anular la sentencia recurrida, revocándose los apartados D) y E) de su fallo, dado que no es ajustado a Derecho al declarar la inexistencia o nulidad de la venta de una cosa en copropiedad realizada por uno solo de los comuneros, al resultar obvio que es una venta de cosa parcialmente ajena, cuya validez, al igual que la de la venta de cosa totalmente ajena, admite el Derecho español. Sin perjuicio de que la venta, pese a ser válida, no habrá producido el efecto de transmitir la propiedad del octavo indiviso en discusión, que continuaría perteneciendo al demandante.

Termina la parte recurrente solicitando a la Sala que dicte sentencia «más ajustada a Derecho por la que, casándose y anulándose la sentencia recurrida [...] se revoquen los apartados D) y E) del punto 2 del fallo de la sentencia recurrida, desestimándose la demanda en tales puntos, y revocándose asimismo el apartado

A), al ser estimación de la demanda solo parcial, y el apartado F) relativo a las costas

.

Por auto de 31 de marzo de 2009 se acordó admitir el recurso de casación.

En el plazo concedido a la parte recurrida para formular oposición al recurso la representación procesal de D. Vicente ha presentado escrito formulando las siguientes alegaciones:

1. Se manifiesta la conformidad con el desistimiento del motivo primero del recurso que ha efectuado la recurrente, por lo que la sentencia impugnada queda firme en cuanto a los pronunciamientos contenidos en el punto 2, apartados A), B) y C) del fallo.

2. Respecto al segundo motivo del recurso de casación, por esta parte no se formula oposición al mismo, allanándose a las pretensiones formuladas por la recurrente Covival, S.L., en cuanto a las declaraciones contenidas en el punto 2, apartados D) y E) de la sentencia impugnada, manifestando que como circunstancia sobrevenida, por esta parte se ha consentido la compraventa parcial de la mercantil Nova Eliana, S.L. a favor de Covival, S.L. en cuanto a siete octavas partes de la finca litigiosa, aceptando la validez de la misma por el principio de conservación de los negocios jurídicos.

Termina la parte recurrida solicitando a la Sala que «teniendo por presentado este escrito con sus copias, se sirva admitirlo tenga por formulada la contestación al recurso formulado de contrario, y teniendo en cuenta el desistimiento del recurrente del primer motivo de casación confirme la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 6.ª) de 20 de febrero de 2007, en cuanto a los pronunciamientos contenidos en el punto 2, apartados A), B) y C), y estime el allanamiento de esta parte a las pretensiones de la recurrente en cuanto a las declaraciones contenidas en el punto 2, apartados D) y E) de la sentencia».

Por providencia de 14 de julio de 2009, la Sala acordó:

En cuanto al escrito de desistimiento parcial del motivo primero del recurso, al constar otorgada con carácter especial la facultad para desistir al procurador y estando este desistimiento parcial perfectamente amparado en el artículo 450 de la LEC, cabe tener por desistido a la recurrente en cuanto al motivo primero del recurso de casación, sin que proceda declarar la firmeza de la sentencia de segunda instancia, al mantenerse el recurso respecto del motivo segundo.

En cuanto al allanamiento de la parte recurrida, estése a lo acordado

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Se acordó, vista la materia sobre la que se debe resolver, someter el contenido del recurso al conocimiento del Pleno de la Sala, y se señaló el día 19 de julio de 2011 para la votación y fallo, en que tuvo lugar. No ha sido dictada la sentencia dentro del plazo debido a haberse prolongado la deliberación y a la carga excesiva de trabajo que pesa sobre el ponente.

En los fundamentos de esta resolución se han utilizado las siguientes siglas jurídicas:

CC, Código Civil.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

RC, recurso de casación.

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera si no se indica otra cosa).

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Ríos, quien expresa el parecer de la Sala

Resumen de antecedentes.

1. El demandante -como comprador- suscribió un contrato privado de compraventa con una sociedad mercantil, el 30 de julio de 1996, por el que adquiría una octava parte indivisa de 34 fincas.

2. Antes de que esta compraventa se elevara a escritura pública, la sociedad vendedora celebró un contrato de compraventa con otra sociedad mercantil, el 9 de enero de 2004, por el que esta última adquiría la totalidad de las 34 fincas. Esta compraventa se elevó a escritura pública y se constituyó una hipoteca sobre las fincas adquiridas.

3. El demandante, -como comprador de una octava parte indivisa de las 34 fincas- interpuso demanda contra la sociedad vendedora, contra la sociedad compradora de la totalidad de las 34 fincas y contra el banco a cuyo favor se había constituido la hipoteca sobre las fincas y solicitó: 1) que se reconozca la validez del contrato privado de compraventa de 31 de julio de 1996; 2) que se declare la propiedad indivisa del demandante sobre una octava parte de las fincas según lo pactado en el contrato privado de compraventa de 31 de julio de 1996; 3) que se declare que la propiedad indivisa de las 34 fincas corresponde al demandante y a la entidad vendedora demandada; 4) que se declare la inexistencia de la compraventa a que se contrae el documento privado de 9 de enero de 2004 o la nulidad, dado que la vendedora, como condómino, no tenía facultades para transmitir el pleno dominio de las fincas; 5) que se declare la nulidad de la escritura pública de venta de la totalidad de las fincas; 6) que se declare la nulidad y la cancelación de las inscripciones registrales que traen causa en la misma.

4. La sentencia de primera instancia desestimó la demanda. Declaró, en síntesis, que: (i) la teoría del título y el modo es aplicable en materia de comunidad de bienes y es necesaria la tradición para adquirir la propiedad; (ii) el demandante no ha consumado la compra de una octava parte indivisa de las fincas, la compraventa quedó perfeccionada pero no consumada, existe título pero no va seguido de la tradición; (iii) la pasividad del actor en orden a otorgar escritura pública y la falta de realización de actos de dominio llevan a concluir que no fue una venta sino un acuerdo dirigido a la obtención de un beneficio con la posterior venta de las fincas, lo que no implica la nulidad del contrato, si bien no entendido como venta, sino como acuerdo de participación; (v) en consecuencia, se desestiman las pretensiones 2 y 3 de la demanda; (vi) sobre la petición de nulidad del contrato de 9 de enero de 2004, en la medida en que no se adquirió la propiedad por el demandante, no ha nacido la acción real a su favor; en consecuencia no hay nulidad del contrato, pues la vendedora seguía teniendo el pleno dominio de las fincas transmitidas.

5. Contra la sentencia de primera instancia se interpuso recurso de apelación por el demandante.

6. La sentencia de segunda instancia estimó el recurso de apelación y estimó la demanda. Declaró, en síntesis, que: (i) el contrato de 30 de julio de 1996 es un contrato de compraventa; (ii) la necesidad de tradición para transmitir la propiedad carece de aplicación cuando se trata de la creación de una copropiedad sobre un bien sobre el que se constituyen cuotas ideales que solo se materializan en caso de indivisión; (iii) no se puede sostener que por el hecho de no haber otorgado escritura no se haya llegado a adquirir la propiedad, pues por el contrato privado de compraventa el adquirente se ha integrado en la comunidad y el requisito de forma no afecta a la validez de estos contratos; (iv) en consecuencia era necesario el consentimiento del actor para transmitir la totalidad de las fincas, (v) la venta carece de existencia, ya que el demandante no dio su consentimiento; (vi) aunque la segunda compraventa esté inscrita en el Registro el contrato no está sanado, pues el adquirente no ha obrado con buena fe, ya que conocía la existencia de la venta de la octava parte indivisa efectuada al demandante.

7. Contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial se ha interpuesto recurso de casación por la representación de la entidad demandada que adquirió la totalidad de las fincas, que ha sido admitido.

8. La entidad recurrente ha desistido del motivo primero de casación formulado en el escrito de interposición.

9. En el trámite de impugnación del recurso, el demandante, parte recurrida, ha manifestado que se allana al motivo segundo de casación formulado en el escrito de interposición.

10. Por providencia, esta Sala ha acordado tener por desistida del motivo primero de casación a la entidad recurrente, sin declarar la firmeza de la sentencia impugnada al mantenerse el recurso en cuanto al motivo segundo de casación y, en cuanto al allanamiento manifestado por el recurrido, estar a lo acordado.

La pretensión del recurso de casación.

Del escrito de interposición del recurso de casación, afectado por el desistimiento parcial efectuado por la recurrente, que se ha apartado del sostenimiento del motivo primero, resulta que la pretensión impugnativa del recurso se contrae a los pronunciamientos de la sentencia impugnada contenidos en el apartado 2, puntos D y E, del fallo, en los que se declara la inexistencia de la compraventa efectuada en el documento privado de 9 de enero de 2004, por el que Nova Eliana, S. L. transmitió la totalidad de 34 fincas a la entidad Covival,

S. L., y la nulidad de la escritura pública de compraventa de 12 de marzo de 2004, y se ordena la cancelación de las correspondientes inscripciones en el Registro de la Propiedad. No se pone en cuestión la validez de la compraventa celebrada el 30 de julio de 1996, por la que adquirió una octava parte indivisa de las 34 fincas, a la que se refería el primer motivo del recurso.

La pretensión del recurso, dirigida a la revocación de aquellos pronunciamientos, no se ve afectada por las manifestaciones hechas por la parte recurrida en el escrito de oposición al recurso de casación sobre su consentimiento en la realización de la compraventa que la sentencia de apelación declara nula. En efecto, el consentimiento que manifiesta la parte recurrida tiene carácter parcial, pues se refiere solo a la venta de las siete octavas partes de las fincas, pero no a la octava parte indivisa que con anterioridad había recibido, y por ello es irrelevante y en nada cambia los términos de la controversia. Según dispone el artículo 399 CC, el condueño puede enajenar su cuota en la cosa común -cuando no se trata de un derecho personalísimosin necesidad del consentimiento de los demás condueños. De manera que la sociedad vendedora podía disponer de su cuota de propiedad integrada por las siete octavas partes de las fincas, sin que la eficacia y perfección de esta enajenación esté condicionada a la aceptación de los demás condueños. La enajenación en estas condiciones solo determina, como dice la STS de 9 de mayo de 1995, la posibilidad de los demás titulares de ejercitar los derechos de tanteo o retracto si les interesa.

Enunciación del motivo segundo .

El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula:

Al amparo del artículo 477.1 LEC, por infracción, por aplicación indebida, del artículo 1300 CC, en relación con los artículos 1261, 1262, 1445 y 1450 CC

.

Se alega, en síntesis, que, si el demandante había adquirido la propiedad indivisa de una octava parte de las fincas, el contrato privado de 9 de enero de 2004 -en el que la recurrente adquirió la totalidad de las fincas- no puede ser inexistente ni nulo por el hecho de no haberlo consentido el demandante, ya que dicho contrato es una venta de cosa parcialmente ajena, y la compraventa de cosa ajena es un contrato válido aunque no produzca la transmisión de la propiedad de la cosa vendida, por lo que con mayor razón ha de ser válida la venta de cosa parcialmente ajena.

El motivo debe ser estimado.

Validez del contrato privado de 9 de enero de 2004.

A) La cuestión jurídica que se plantea en el motivo consiste en determinar si el contrato privado de 9 de enero de 2004, en el que se vendieron las fincas que constituyen cosa común en situación de pro indiviso por uno de los comuneros, es válido y eficaz. La sentencia impugnada ha declarado que la compraventa es nula, dado que al no haberse efectuado la división de la cosa común y permanecer indivisa, al comunero que no intervino en la compraventa le corresponde la propiedad sobre toda la cosa indivisa, por lo que para su venta era necesario el consentimiento de todos los comuneros. La recurrente sostiene que la compraventa es válida porque es un caso de venta de cosa parcialmente ajena.

B) La jurisprudencia de esta Sala viene declarando la nulidad de la venta de la cosa común realizada por uno de los comuneros sin consentimiento de los demás. Han sido distintas las razones en las cuales se ha fundado esta nulidad, aunque todas ellas convergen en un razonamiento idéntico. En algunos casos se ha entendido que la nulidad de la compraventa deriva de la carencia de objeto, el cual, en el contrato de compraventa, está integrado no solo por la cosa, sino también por los derechos que radican sobre ella y son objeto de transmisión ( SSTS de 28 de diciembre de 1932, 31 de enero de 1963, 20 de octubre de 1954). En otros casos, la nulidad se ha fundado en que la creencia común de comprador y vendedor de que la cosa es propia de este determina la existencia de un error en el consentimiento ( SSTS de 11 de abril de 1912, 26 de junio de 1924, 8 de marzo de 1929, 7 de abril de 1971, 15 de octubre de 1973, 15 de febrero de 1977, 6 de julio de 1992). La más reciente jurisprudencia parte para la justificación de esta nulidad de la aplicación de los artículos 327 y 1261 CC y considera que la disposición de la cosa común por uno de los comuneros comporta una alteración en ella que requiere el consentimiento de los demás ( SSTS 19 de diciembre de 1985, 8 de julio de 1988 25 de mayo de 1990, 23 de octubre de 1990, 30 de junio de 1993, 24 de julio de 1998, 13 de noviembre de 2001, 9 de octubre de 2008).

La jurisprudencia, sin embargo, no rechaza aplicar la dogmática de la venta de cosa ajena, admitiendo la validez del contrato como simplemente generador de obligaciones ( STS de 14 de octubre de 1991, RC n.º 2233/1989, 3 de febrero de 2009, RC n.º 1440/2003), en aquellos casos en los que «todos tienen interés en la decisión», dado que no se conviene la transmisión de la cosa por quien figura con poder de disposición sobre ella, sino que únicamente se impone a quien figura como vendedor la obligación de procurar su transmisión, bien porque se expresa así en el contrato, bien porque se deduce esta interpretación del hecho de que las partes tienen conocimiento de la no-pertenencia al comunero que vende de la totalidad de la cosa vendida ( STS de 31 de enero de 1994), de tal suerte que el derecho de los restantes comuneros no resulta afectado, ni viciado el consentimiento de quien cree contratar con quien dispone de la cosa en su totalidad, cuando solo tiene poder de disposición sobre una cuota indivisa. En suma, como declara la STS, de 3 de febrero de 2009, RC n.º 1440/2003, la nulidad de la venta de la cosa común -efectuada por uno de los comuneros sin el consentimiento de los demás- tiene como presupuesto la actuación del vendedor que dispone de la cosa como dueño único o atribuyéndose indebidamente la representación de los demás comuneros, supuesto en el que, por una parte, falta el consentimiento de los restantes condóminos (que, si se diera validez al título, podrían verse despojados de sus cuotas en virtud de una tradición instrumental) y, por otra, no cabe escindir el contrato en perjuicio del comprador para obligarle a adquirir solo una participación indivisa cuando la venta se produce por la totalidad.

La doctrina general sobre nulidad de la compraventa en el supuesto de enajenación por uno de los condóminos, sin el consentimiento de los demás, de la totalidad de la cosa objeto del condominio sufre, pues, una excepción cuando, atendiendo al objeto del contrato y a la intención de los contratantes, procede la aplicación de la dogmática de la compraventa de cosa ajena. La apreciación de esta excepción está subordinada, como se deduce de la jurisprudencia recogida, al estudio de las circunstancias del caso y a la consiguiente interpretación del contrato celebrado.

En el caso examinado en este proceso la sentencia de apelación objeto de recurso declara que quienes intervinieron en el contrato de compraventa controvertido conocían la previa adquisición por el demandante, en régimen de condominio, de una octava parte de lo que estaba siendo transmitido y este hecho no puede ser alterado en el recurso de casación. Aun así, contribuye a corroborar su relevancia para la interpretación del contrato el hecho de que la parte recurrente haya desistido del primer motivo de casación (cosa que lleva consigo la implícita aceptación de la validez del contrato inicialmente celebrado en el que se enajenó en favor del demandante la octava parte de las fincas controvertidas) y que la parte recurrida haya formulado un titulado «allanamiento» al segundo motivo de casación, contribuyendo a poner de manifiesto que su interés no reclama la anulación del segundo contrato en cuanto no se oponga al reconocimiento de su derecho al condominio de la octava parte de las expresadas fincas.

En consecuencia, concurren en este asunto las circunstancias que determinan, frente al efecto más radical de la nulidad, la procedencia de aceptar el carácter puramente consensual y generador de obligaciones en que se basa el criterio jurisprudencial que declara la validez de la venta de cosa ajena ( STS de 7 de marzo de 1997, RC n.º 307/1993), con los efectos a que dé lugar, pues no impide el ejercicio de acciones reivindicatorias, de indemnización, de resolución o de saneamiento por quienes se vean afectados.

En este punto debe ser estimado el recurso y modificada la sentencia recurrida.

No podemos aceptar, sin embargo, la eficacia real de la compraventa celebrada. La declaración de la inexistencia de estos efectos, que debemos pronunciar en acogimiento parcial de la pretensión formulada en la demanda, lleva consigo la procedencia de cancelar las inscripciones registrales que tienen como presupuesto aquella eficacia real, las cuales se han proyectado sobre la integridad de las fincas objeto de la compraventa incorporando al Registro de la Propiedad una realidad incompatible con la validez de la primera transmisión de una octava parte indivisa.

En este punto, pues, debe ser confirmada la sentencia recurrida.

Estimación de recurso y costas.

La estimación del motivo planteado comporta la estimación del recurso de casación con las siguientes consecuencias:

1. Procede anular el apartado A, estimando en su lugar parcialmente la demanda, y confirmar íntegramente el apartado B del fallo, que no ha sido objeto del recurso, dado el desistimiento del primer motivo de casación.

2. Deben anularse y dejarse sin efecto los pronunciamientos de la sentencia recurrida contenidos en el apartado 2, puntos D y E, inciso primero, del fallo, y declararse que la compraventa controvertida carece de trascendencia real, pero produce efectos obligacionales entre las partes.

   No procede, por el contrario, anular el apartado 2, punto E, inciso segundo, puesto que la falta de efectos reales de la compraventa realizada lleva consigo la anulación de las inscripciones registrales sobre transmisión del dominio operadas como consecuencia de la inscripción del título.

3. En su lugar, procede acordar que:

   i) No ha lugar a declarar la inexistencia de la compraventa a que se contrae el documento privado de 9 de enero de 2004 ni su nulidad y sí a declarar que dicha compraventa carece de trascendencia real, pero produce efectos obligaciones entre las partes.

   ii) No ha lugar a declarar la nulidad de la escritura pública de 12 de marzo de 2004 relativa a dicha compraventa, con la limitación que se acaba de exponer iii) Se mantienen los pronunciamientos de la sentencia impugnada sobre la cancelación de las inscripciones en el Registro de la Propiedad que traen causa en dicha compraventa.

4. Lo resuelto implica la estimación parcial del recurso de apelación y la estimación parcial de la demanda, con las siguientes consecuencias en materia de imposición de costas:

   i) Debe dejarse sin efecto el pronunciamiento contenido en el apartado 2, punto F) de la sentencia impugnada, y declarar que no procede hacer expresa imposición de las costas de primera instancia por aplicación de lo dispuesto en el artículo 394.2 LEC

   ii) Debe confirmarse el pronunciamiento contenido en el apartado 3 de la sentencia impugnada, por el que no hace expresa condena en las costas de la apelación.

5. No procede hacer expresa imposición de las costas del recurso de casación en virtud de lo dispuesto en el artículo 398.2 LEC.

   Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.