STS, 23 de Marzo de 2012
| Ponente | JOSE LUIS CALVO CABELLO |
| ECLI | ES:TS:2012:2746 |
| Número de Recurso | 71/2011 |
| Procedimiento | CASACIÓN PENAL |
| Fecha de Resolución | 23 de Marzo de 2012 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Marzo de dos mil doce.
En el recurso de casación núm. 101-71/2011, interpuesto por don Franco , representado por la procuradora doña María Eugenia Carmona Alonso y asistido por el letrado don Luis Manzano Porteros, contra la sentencia de 7 de julio de 2011 del Tribunal Militar Territorial Primero, que lo condenó como autor de un delito de abandono de destino, previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar , a la pena de tres meses y un día de prisión, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, habiendo sido parte recurrida el Ministerio Fiscal, los Excmos. Sres. magistrados mencionados se han reunido para deliberación y votación, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Luis Calvo Cabello.
El 7 de julio de 2011, el Tribunal Militar Territorial Primero, poniendo término a las diligencias preparatorias núm. 11/46/09 del Juzgado Togado Militar Territorial núm. 11, dictó sentencia, cuya declaración de hechos probados es la siguiente:
PROBADOS Y ASI EXPRESAMENTE SE DECLARAN, que el acusado, cuyos demás datos de identificación ya constan en el encabezamiento de esta sentencia, no se presentó en su Unidad, el 16 de enero de 2009, cuando a instancia del Comandante de Sanidad se le citó para que entregase personalmente los partes de baja médica, ya que no se admitirían los remitidos por fax, justificativos de su ausencia a causa de una sintomatología depresiva de meses de duración, que venía padeciendo desde el día 3 de noviembre de 2008; permaneciendo a partir de la citada fecha ausente de la Unidad, en su domicilio hasta el día 11 de mayo de 2009 fecha en que se personó en el Juzgado Togado Militar nº 11 para prestar declaración.
El Coronel de la Base Aérea remite los antecedentes a la Asesoría Jurídica y de conformidad con el informe de esta, da cuenta al Juzgado Togado Militar por si los hechos fuesen constitutivos de delito.
El acusado presenta un trastorno adaptativo ansioso motivado por un acontecimiento vital estresante (amenazas, agresiones), que le producen una merma leve y transitoria de sus capacidades cognitivo volitivas, hasta el punto de incumplir sus obligaciones de tramitar adecuadamente sus partes de baja por enfermedad.
La parte dispositiva de la sentencia dice así:
DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS, al acusado Franco , como autor de un delito de abandono de destino del artículo 119 del Código Penal Militar , en cuya comisión concurre la atenuante del artículo 21-7º del Código Penal en relación con los 21-2º y 20-1º del mismo Texto Legal, a la pena de TRES MESES Y UN DIA PRISION, que llevará consigo las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para el cumplimiento de la cual le será de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad -como arrestado, detenido o preso preventivo- por estos mismos hechos y sin exigencia de responsabilidades civiles.
Mediante escrito presentado el 15 de septiembre de 2011 en el Tribunal Militar Territorial Primero, el letrado don Luis Manzano Porteros, en nombre y representación de don Franco , anunció el propósito de interponer recurso de casación contra la sentencia por infracción de precepto constitucional, infracción de ley y quebrantamiento de forma.
Por auto de 20 de septiembre de 2011, el Tribunal Militar Territorial Primero acordó tener por preparado el recurso, remitir las actuaciones a esta Sala y emplazar a las partes para que en el término de quince días pudieran comparecer ante ella para hacer valer sus derechos.
Por escrito presentado el 14 de octubre de 2011 en el Registro General del Tribunal Supremo, el letrado don Luis Manzano Porteros, en representación de don Franco , interpuso el anunciado recurso de casación, que contiene los siguientes motivos:
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- «Por infracción de precepto constitucional, al amparo del punto 4º del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación al artículo 24 de la Constitución , al existir indefensión para mi representado».
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- «Por infracción de Ley, al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter, al no aplicar correctamente el artículo 20 del Código Penal , en relación con el artículo 28 de la misma Ley, y del artículo 119 del Código penal militar , por considerar injustificada la ausencia del destino, cuando realmente la ausencia estaba justificada por la baja médica y los motivos que habían provocado dicha incapacidad temporal.»
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- «Por infracción de Ley, al amparo del nº 2 del artículo de la Ley procesal, al entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, como es el propio informe en el que se recoge que el acusado tenía mermadas sus capacidades cognitivo volitivas.»
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- «Por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1 del artículo 851 de la Ley procesal, al entender que existe contradicción entre alguno de los hechos que se declaran probados, ya que considera que el acusado tenía mermadas sus capacidades cognitivo volitivas, pero no considera que la ausencia fuera justificada.»
Mediante escrito presentado el 27 de diciembre de 2011, el Ministerio Fiscal solicitó la desestimación del recurso argumentando que:
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Por lo que atañe al motivo cuarto, que la contradicción que invoca ni lo es, ni se da entre hechos probados, que es la exigencia legal.
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Respecto al motivo primero, que es improcedente una revaloración de la prueba y que «no ha quedado probado que la anomalía o alteración psíquica que le afectaba le privara de la capacidad total de comprender la ilicitud del hecho y de actuar conforme a esa comprensión».
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En orden al motivo tercero, que en el informe invocado por el recurrente «no consta una sola línea de la que pueda inferirse que la gravedad del padecimiento psíquico de su representado o su intensidad justifiquen que actuara como lo hizo».
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Y en lo referente al motivo segundo, que los hechos declarados probados son subsumibles en el artículo 119 del Código penal militar por concurrir todos los elementos exigibles para ello.
Por providencia de 10 de enero de 2012, la Sala señaló el 22 de febrero de 2012, a las 10.30 horas para deliberación, votación y fallo, actuaciones que finalizaron el siguiente 6 de marzo.
El recurrente alega cuatro motivos para que la Sala case la sentencia de instancia.
Ordenados en atención a los efectos que causaría una eventual estimación, procede examinar en primer lugar el cuarto.
Con invocación del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el recurrente atribuye al Tribunal de instancia dos quebrantamientos de forma: primero, en el enunciado del motivo, dice que «existe contradicción entre algunos de los hechos que se declaran probados, ya que [el Tribunal de instancia] considera que el acusado tenía mermadas sus capacidades cognitivo volitivas, pero no considera que la ausencia fuera justificada» ; después, en el desarrollo del motivo, dice que el relato de hechos probados contiene expresiones que pueden predeterminar el fallo.
El motivo debe ser desestimado porque no existe ninguno de los quebrantamientos.
Respecto al primero, el recurrente no alega que los hechos probados se contradigan entre sí, que es la exigencia del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal («[...] resulte manifiesta contradicción entre ellos [los hechos probados]»), sino que - en su opinión- un determinado hecho probado (el acusado tenía mermadas sus capacidades cognitivo-volitivas) debió fundamentar su absolución.
Y respecto al segundo quebrantamiento, ninguna de las expresiones utilizadas por el Tribunal de instancia en su narración de hechos probados predetermina el fallo: expresa en términos no jurídicos los hechos que considera probados, sin que anticipe el sentido de la resolución de la cuestión penal debatida.
Como tercer motivo de casación, el recurrente afirma, como le permite el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que el Tribunal de instancia incurrió en error de hecho al valorar la prueba porque prescindió del informe médico obrante al folio 55.
El motivo debe ser desestimado porque no se cumple una de las exigencias básicas para que pueda declararse cometido un error de hecho por omisión: que el Tribunal de instancia haya omitido el contenido de un documento determinado.
El recurrente invoca el informe médico siquiátrico emitido por la Policlínica Los Angeles (folio 55). Nada cabe oponer a su condición de documento apto para acreditar un error de la naturaleza del denunciado. Tampoco fueron practicas otras pruebas sobre la materia a que se refiere el informe; por tanto, no podría encontrarse ninguna contradicción entre el informe y otro medio probatorio. Igualmente se cubre la exigencia referente a la suficiencia del documento: el informe por sí mismo, sin otros apoyos, acredita que el recurrente presentaba sintomatología depresiva de meses de duración junto a un estado de ansiedad flotante.
Pero -y por ello la desestimación- el Tribunal de instancia no omitió el informe, pues declaró probado su contenido. El último párrafo del relato de hechos probados dice así: «El acusado presenta un trastorno adaptativo ansioso motivado por un acontecimiento vital estresante (amenazas, agresiones), que le producen una merma leve y transitoria de sus capacidades cognitivo volitivas, hasta el punto de incumplir sus obligaciones de tramitar adecuadamente sus partes de baja por enfermedad». (Cuestión diferente -que se examinará más adelante- es si el contenido del informe-hecho probado debió motivar la inaplicación del artículo 119 del Código penal militar o la aplicación del artículo 20 del Código penal ).
Como primer motivo de casación, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , alega el recurrente que el Tribunal de instancia vulneró el derecho fundamental a la presunción de inocencia.
El motivo tampoco puede ser estimado, porque los argumentos del recurrente no tienen relación con la existencia o la práctica o la valoración racional de las pruebas practicadas, sino con la tipicidad de los hechos probados y con la culpabilidad del recurrente. (Cuestión que corresponde analizar en el fundamento siguiente).
Como segundo motivo de casación -único que no ha sido examinado- el recurrente atribuye al Tribunal de instancia haber cometido dos infracciones de ley: de un lado, haber aplicado indebidamente el artículo 119 del Código penal militar ; del otro, no haber aplicado, debiendo hacerlo, el artículo 20 del Código penal .
El motivo debe ser estimado, porque los hechos probados no son subsumibles en el artículo 119 del Código penal militar .
Ante todo considera la Sala oportuno recordar que la declaración de hechos probados se fundamenta en la convicción que, una vez valorada la prueba practicada, el Tribunal juzgador se ha formado sobre la realidad de los hechos afirmados por las partes. Porque tiene la certidumbre de que los hechos (todos, algunos) sucedieron como las partes han afirmado, el Tribunal los declara probados narrándolos en la sentencia.
Esa declaración puede ser modificada por la existencia de un error de hecho en la valoración de la prueba, o porque esta valoración resulte contraria a la lógica o la razón. Pero si las partes no la pretenden modificar o el Tribunal de casación desestima los motivos invocados, la declaración de hechos probados ya no puede ser modificada. Sobre los hechos narrados en ella, esto es, sobre los hechos que el Tribunal juzgador, ante el que fue practicada la prueba, declara probados, el Tribunal de casación, sujeto también a esa inmodificabilidad, procederá a realizar los análisis procedentes; en el caso, el de la tipicidad, a fin de establecer si son o no constitutivos del delito de que se trate.
Y también considera oportuno recordar que, como tiene declarado con reiteración, para que la ausencia sea punible, el legislador exige que sea injustificada, y que no corresponde a la acusación probar que no concurre ninguna razón justificadora de la ausencia, sino al militar ausente probar que se ausentó justificadamente, pues solo el conoce las razones y puede aportarlas.
Pues bien, esto es lo que el recurrente ha hecho desde el primer momento de su ausencia: acreditar que era justificada, y el relato de hechos probados contiene los datos demostrativos de ello: su enfermedad, la remisión de los partes de baja, y su permanencia en el domicilio durante la ausencia.
No son únicamente -ni fueron- alegaciones del recurrente, pues cada una fue considerada probada por el Tribunal de instancia, como resulta del relato correspondiente. Así, el recurrente sufría «un trastorno adaptativo-ansioso» cuyas causas «le producen una merma leve y transitoria de sus capacidades cognitivo volitivas»; trastorno motivado «por un acontecimiento vital estresante(amenazas, agresiones)». Y también declara probado que el recurrente permaneció «a partir de la citada fecha [16 de enero de 2009] ausente de la Unidad, en su domicilio hasta el día 11 de mayo de 2009, fecha en que se personó en el Juzgado Togado Militar nº 11 para prestar declaración».
Con claridad y precisión, pues, el Tribunal de instancia fija la enfermedad, sus causas y sus efectos. Y también con claridad y precisión, declara probado que el recurrente remitía por fax los partes de baja médica. Así resulta inequívocamente del cuarto hecho probado: «[...] a instancia del Comandante de Sanidad se le citó para que entregase personalmente los partes de baja médica, ya que no se admitirían los remitidos por fax justificativos de una ausencia a causa de una sintomatología depresiva de meses de duración, que venía padeciendo desde el día 3 de noviembre de 2008». E igualmente declara probado, como se ha dicho arriba, sin posibilidad de otra interpretación razonable, que el recurrente permaneció en su domicilio durante la ausencia (permaneció «a partir de la citada fecha [16 de enero de 2009] ausente de la Unidad, en su domicilio hasta el día 11 de mayo de 2009, fecha en que se personó en el Juzgado Togado Militar nº 11 para prestar declaración» ).
Pues bien, nada más cabe exigir al recurrente respecto a la justificación de su ausencia: la enfermedad era real; aunque moderadamente, incidía en sus facultades intelectivas y volitivas; y, en sus correspondientes momentos, remitió a la Unidad los partes médicos de baja por medio de fax (la objeción del mando a esta forma de remisión no se refería a los ya remitidos).
Frente a este conjunto de datos, que muestran un comportamiento ajustado a la norma, el Tribunal de instancia sostiene, como razón de su decisión, que incumplió sus obligaciones de tramitar adecuadamente sus partes de baja por enfermedad. Y ello lo afirma porque no los llevó personalmente.
Ni llevada la cuestión penal objeto del debate a este límite, podría desestimarse el recurso. La exigencia de que entregara los partes personalmente estaría condicionada a que pudiese llevarlos. Pues bien, el propio relato de hechos probados dice que su enfermedad le impedía cumplir esta exigencia: «[el trastorno adaptativo ansioso causado por las amenazas y las agresiones] le producen una merma leve y transitoria de sus capacidades cognitivo volitivas, hasta el punto de incumplir sus obligaciones de tramitar adecuadamente sus partes de baja por enfermedad» .
En definitiva, el Tribunal juzgador condenó al recurrente pese a tener la certidumbre, que le llevó a declararlos probados, de dos particulares determinantes: que a causa de su enfermedad no estaba en condiciones de cumplir la obligación de tramitar adecuadamente los partes de baja por enfermedad; y que estaba localizable, por cuanto permaneció en su domicilio durante el período de ausencia.
Por último, en relación con la situación que, al parecer, motivó la orden del Comandante de Sanidad de que entregase personalmente los partes de baja médica, la Sala estima necesario hacer dos puntualizaciones.
Primero que la exigencia de la presentación personal de los partes aparece referida en la Instrucción nº 169/2001, de 31 de julio, según resulta de sus apartados Séptimo y Octavo, al parte de solicitud de la baja, no a los que corresponden a las prórrogas.
Y en segundo lugar, que el punto 3 del apartado Octavo de dicha Instrucción establece que «A los efectos del punto anterior [control de la enfermedad], siempre que el lugar de residencia del enfermo lo permita, se le deberá visitar para informarse de su evolución, a fin de facilitar la coordinación de las acciones señaladas, procurando mantener una comunicación fluida con el facultativo que le presta asistencia, en caso de que no fuera el Servicio Médico de la Unidad, Centro y Organismo quien lo atendiera».
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .
En consecuencia,
FALLAMOS
Se estima el recurso de casación interpuesto por don Franco , representado por la procuradora doña María Eugenia Carmona Alonso, contra la sentencia de 7 de julio de 2011 del Tribunal Militar Territorial Primero, que lo condenó como autor de un delito de abandono de destino, previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar ; sentencia que se casa, dictándose seguidamente otra con arreglo a derecho.
Se declaran de oficio las costas del recurso.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Luis Calvo Cabello estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Marzo de dos mil doce.
En las diligencias preparatorias núm. 11/46/09, procedente del Juzgado Togado Militar núm. 11 y seguidas ante el Tribunal Militar Territorial Primero por un supuesto delito de abandono de destino del artículo 119 del Código Penal Militar contra don Franco , hijo de Santiago y María Magdalena, sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional durante la tramitación de este procedimiento, representado por la procuradora doña María Eugenia Carmona Alonso y asistido por el letrado don Luis Manzano Porteros, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, los magistrados arriba mencionados se han reunido para deliberación y votación, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Luis Calvo Cabello .
Se aceptan los de la sentencia de instancia.
PROBADOS
Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.
Por las razones expuestas en nuestra anterior sentencia, los hechos declarados probados no son subsumibles en el artículo 119 del Código penal militar , lo que impone absolver a don Franco de dicho delito.
SEXTO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .
En consecuencia,
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- Se absuelve a don Franco del delito de abandono de destino del artículo 119 del Código Penal Militar , de cuya comisión ha sido acusado por el Ministerio Fiscal.
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- Se declaran de oficio las costas del juicio.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
VOTO PARTICULAR
VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO D. Angel Calderon Cerezo, PRESIDENTE DE LA SALA, RESPECTO DE LA SENTENCIA DE FECHA 23.03.2012 DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN PENAL 101/71/2011.
Al coincidir con la parte dispositiva estimatoria del Recurso de Casación el sentido del presente Voto es concurrente, si bien que en cuanto a la fundamentación de la presente Sentencia no comparto enteramente su "ratio dedidendi", por lo que a continuación expongo el sentido de mi desacuerdo, lo que hago como siempre con las mayores deferencias hacia los demás miembros de la Sala.
ANTECEDENTES DE HECHO
Según el "factum" sentencial el acusado (Cabo del Ejército del Aire) se hallaba en situación de baja médica a causa de una sintomatología depresiva desde el 03.11.2008, estando autorizado para pasar la enfermedad en su domicilio desde donde remitía a la Unidad vía fax los correspondientes partes médicos de continuidad. A instancia del Comandante Médico de la Unidad, se le citó para que el día 16.01.2009 compareciera en la misma "para que entregare personalmente los partes de baja médica", lo que desatendió permaneciendo en su domicilio hasta el 11.05.2009 en que compareció ante el Juzgado Togado Militar nº 11 para prestar declaración", en la causa penal abierta a raíz del parte remitido por la Unidad.
Asimismo forma parte de los hechos probados, no cuestionados, que el acusado presentaba un trastorno adaptativo ansioso "que le produce una merma leve y transitoria de sus capacidades cognitivo volitivas, hasta el punto de incumplir sus obligaciones de tramitar adecuadamente sus partes de baja por enfermedad".
FUNDAMENTOS DE DERECHO
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El Tribunal Militar de instancia subsume los anteriores hechos probados en el tipo penal de Abandono de destino previsto y penado en el art. 119 del Código Penal Militar (CPM ), con fundamento en la falta de justificación de la ausencia por no atenerse el acusado al control de la baja por enfermedad establecido en el marco reglamentario que representa "la Instrucción de la Subsecretaría de Defensa antes mencionada", aludiendo sin identificarla a la Instrucción nº 169/2001 por la que se dictan normas sobre la determinación y el control de las bajas temporales para el servicio, por causas psicofísicas del personal militar profesional; con cita de determinada jurisprudencia de esta Sala y especialmente de la Sentencia 24.22.2009, ésta como "muy reciente".
En definitiva, el Tribunal de enjuiciamiento consideró determinante en el caso para la calificación de los hechos, el incumplimiento por el acusado de la obligación de todo militar en relación con las bajas por enfermedad, consistente en "presentar personalmente el documento en que consta el diagnóstico de la misma en la Unidad de destino, al objeto de que los Servicios médicos puedan dar, o no, validez técnica a dicho diagnóstico y con posterioridad ser autorizada dicha baja por el Jefe de la Unidad".
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La Sala estima el Recurso de Casación interpuesto por la representación del acusado acogiendo el motivo deducido por infracción de corriente legalidad ( art. 849.1º LE. Crim .), según el cual se habría producido indebida aplicación del art. 119 CPM . En nuestra Sentencia se sostiene que los hechos probados no son subsumibles en el tipo penal apreciado por tres razones básicas: a) La situación de enfermedad acreditada durante todo el tiempo que duró la ausencia del destino; b) La remisión a la Unidad vía fax de los partes médicos de continuidad; y c) El acusado siempre estuvo localizable y disponible en su domicilio.
En cuanto a la infracción del deber de tramitar reglamentariamente (personalmente) los partes de baja, se excluye por la Sala en razón a lo declarado por el Tribunal de los hechos, en cuanto que el trastorno adaptativo ansioso que padecía el acusado "le producen una merma leve y transitoria de sus capacidades cognitivo volitivas, hasta el punto de incumplir sus obligaciones de tramitar adecuadamente sus partes de baja por enfermedad".
Asimismo se realizan otras dos puntualizaciones sobre la orden de comparecer en la Unidad para entregar personalmente los partes de baja: a) La Instrucción 169/2001 se refiere al parte de solicitud; y b) Según dicha Instrucción (apartado Octavo, punto 4), no se cumplió lo preceptuado a efectos de control del enfermo mediante visitas al lugar de su residencia para informarse de la evolución de la enfermedad.
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No comparto el fundamento de la estimación del Recurso. Hemos dicho con reiteración - últimamente en los Acuerdos adoptados por el Pleno no jurisdiccional de 13.10.2010 recogidos en nuestras más recientes Sentencias -, que la situación de enfermedad no suspende la relación jurídico militar, ni excepciona el cumplimiento de las obligaciones que forman parte de su contenido, en especial y en lo que hace al caso, del deber de someterse el enfermo al control de la Sanidad Militar mediante la práctica de los reconocimientos médicos que se estimen necesarios para el seguimiento de la baja temporal, según se dispone en Apartado Tercero, punto 5 de la reiterada Instrucción 169/2001, que representa en la actualidad el marco normativo regulador de las situaciones de enfermedad. Por consiguiente, una vez quedó desatendida la orden de comparecencia en la Unidad con aportación personal de aquellos partes, que tenía por objeto preparar la revisión médica prevista para el 19.01.2009 en el Hospital General de la Defensa en San Fernando (folios 6, 7 y 9 de las actuaciones), no puede tenerse por cumplida la obligación de disponibilidad que resulta exigible en estos casos de baja por enfermedad. Por último, el argumento basado en la merma "leve y transitoria de sus capacidades cognitivo volitivas, hasta el punto de incumplir sus obligaciones de tramitar adecuadamente sus partes de baja por enfermedad", en mi parecer no afecta tanto a la tipicidad (nada se dice en cuanto al dolo) como a la culpabilidad, disminuyéndola (creo que ello sería la lógica consecuencia del leve trastorno), o bien excluyéndola por razón de inimputabilidad.
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Coincido con el fallo de la Sentencia de la Sala. En la instancia se infringió la legalidad sancionadora en su complemento de tipicidad ( art. 25.1 CE .), y se hizo una aplicación indebida del art. 119 CPM . por ausencia de bien jurídico protegido. Hemos dicho con reiterada virtualidad que el delito de Abandono de destino no es tipo penal en blanco, ni ilicitud meramente formal que descanse en el incumplimiento de preceptos administrativos (nuestras Sentencias 03.11.2010; 11.11.2010; 14.03.2011; 17.05.2011; 06.06.2011; 28.09.2011; 09.12.2012 y 21.02.2012, entre las más recientes). La infracción reglamentaria podrá dar lugar a responsabilidad de carácter disciplinario, pero la relevancia penal de la ausencia en caso de enfermedad acreditada pero no regularizada conforme a dicho marco normativo, surge cuando se verifica haberse producido la lesión del reiterado bien jurídico del deber de presencia, y descartado éste en situaciones de enfermedad, subsisten los deberes de localización y disponibilidad respecto de cuya observancia se conciben instrumentalmente las facultades de control de los mandos.
A propósito del deber de la Sanidad Militar de controlar la evolución de los enfermos, a que se refiere el apartado Octavo, punto 4. de la reiterada Instrucción y que se transcribe en el Fundamento de Derecho Quinto "in fine" de nuestra Sentencia, creo que la inobservancia de esta obligación reglamentaria no puede justificar el incumplimiento de un mandato inequívoco de comparecencia personal en la Unidad, porque esto último forma parte del deber de disponibilidad que con carácter permanente vincula a los militares.
Madrid, 10 de abril de 2012.
VOTO PARTICULAR
FECHA:11/04/2012
VOTO PARTICULAR QUE FORMULAN LOS MAGISTRADOS DON Javier Juliani Hernan, DON Francisco Menchen Herreros Y DON Benito Galvez Acosta A LA SENTENCIA DE FECHA 23 DE MARZO DE 2012 DICTADA EN EL RECURSO DE CASACION NUMERO 101/71/2011.
Nuestra respetuosa discrepancia con el parecer mayoritario del pleno de la Sala viene motivada porque, a nuestro entender, el recurso de casación interpuesto no debió ser estimado, mostrándonos disconformes con lo razonado en los fundamentos de derecho cuarto y quinto de la sentencia de la que discrepamos por las siguientes razones:
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- Nuevamente resulta oportuno en relación con el delito de abandono de destino recordar los pronunciamientos que, respecto de las situaciones de enfermedad y eventual justificación de la ausencia del destino, se han venido produciendo en nuestras sentencias dictadas con posterioridad a los acuerdos adoptados por la Sala en su Pleno no jurisdiccional del pasado 13 de octubre de 2010, y que se recogen en la reciente sentencia de 14 de marzo de 2011: "a) La ausencia justificada es la que se atiene al marco normativo regulador de los deberes de presencia y disponibilidad (Sentencias 10.12.2007, 27.12.2007, 03.11.2008, 04.02.2010, 03.11.2010 y 11.11.2010); b) La mera situación de enfermedad no se equipara a la justificación de la ausencia (Sentencias 28.04.2003, 25.10.2005, 04.02.2010, 03.11.2010, 17.11.2010 y 01.12.2010); c) En los casos de enfermedad dicho marco normativo de carácter reglamentario está representado actualmente por la Instrucción 169/2001, de 31 de julio, de la Subsecretaría del Ministerio de Defensa (Sentencias 29.01.2010, 04.02.2010, 03.11.2010 y 22.02.2011); d) La autorización reglamentaria no agota las posibilidades de justificación típica de la ausencia, porque el delito de Abandono de destino no es tipo penal en blanco ni ilicitud meramente formal que descanse en el incumplimiento de preceptos administrativos (Sentencias 03.11.2010 y 11.11.2010); e) Lo que resulta relevante para la justificación típica es la demostración no solo de la situación de enfermedad, sino que al margen de la citada Instrucción, se observaron no obstante los deberes inherentes a la plena disponibilidad, esto es, que el sujeto activo estuvo localizable, disponible para el mando y sometido a control militar dentro del plazo legalmente establecido (Sentencias 03.11.2010, 11.11.2010, 21.01.2011 y 27.01.2011) ; f) La prueba de la justificación de la ausencia producida al margen de dicho marco normativo incumbe a quien lo alegue (Sentencias 29.01.2010, 04.02.2010, 03.11.2010, 11.11.2010, 31.01.2011 y 21.02.2011); y g) Resulta irrelevante la decisión unilateral del sujeto obligado, en cuanto a la forma de observar los deberes que le incumben, y en particular en cuanto a tramitar las bajas por enfermedad y someterse al control de la Sanidad Militar (Sentencias 17.11.2006, 21.11.2006, 09.12.2010, 29.01.2010, 22.02.2011 y 07.03.2011)."
Hemos venido diciendo que el expresado deber de disponibilidad sólo queda cumplido cuando el ausente que se encuentra de baja por enfermedad se somete al control del mando, porque resulta evidente que la efectividad de este control es premisa necesaria para la plena disponibilidad. Así, hemos recordado en Sentencia de 21 de febrero de 2011, que "ya decíamos en Sentencia de 11 de mayo de 2006, con cita prolija de la jurisprudencia de la Sala, que la situación de baja médica en que transitoriamente puedan encontrarse los militares no les exime del cumplimiento de la obligación esencial de disponibilidad y sumisión a control de sus mandos, que constituye el presupuesto elemental para la observancia de otros deberes" , y que "como ya dijimos en Sentencias de 7 y 21 de noviembre de 2006 y hemos reiterado últimamente en Sentencias de 17 de noviembre y 1 de diciembre de 2010, 'no puede pretenderse que sea el propio interesado quien decida unilateralmente cuando se encuentra en disposición o no de cumplir sus obligaciones' y en forma alguna se ha acreditado que la enfermedad que padecía le impidiera presentarse a su Unidad".
Pues bien, la Sentencia de la que discrepamos fundamenta finalmente la falta de tipicidad de la conducta en dos circunstancias que considera determinantes: que a causa de su enfermedad el condenado no estaba en condiciones de cumplir la obligación de tramitar adecuadamente los partes de baja por enfermedad y que estaba localizable, por cuanto permaneció en su domicilio durante el periodo de ausencia.
Sin embargo tales circunstancias no exoneraban al acusado de su obligación de presentarse en la Unidad cuando fue requerido para ello, pues ha de partirse del relato fáctico contenido en la sentencia de instancia y recordar que en ella, al relatar el Tribunal los hechos que establece como probados señala que el acusado " no se presentó en su Unidad, el 16 de enero de 2009, cuando a instancia del Comandante de Sanidad se le citó para que entregase personalmente los partes de baja médica" . No cabe aducir que pudiera entenderse en la sentencia impugnada que los juzgadores de instancia asientan exclusivamente el reproche de la conducta enjuiciada en el incumplimiento formal por el acusado de su obligación de presentar personalmente los documentos médicos en los que constara el diagnóstico de la enfermedad que justificaba la baja, pues resulta evidente que la base de dicho reproche la sitúa realmente la referida sentencia en el hecho fundamental de que el acusado no acudiera a la cita a que fue convocado, como se desprende sin esfuerzo del propio relato fáctico de la sentencia y del fundamento jurídico IV, en el que en definitiva se explicita la función verificadora de los Servicios Médicos de las Unidades para controlar la "validez técnica de los diagnósticos" de acuerdo con la Instrucción 169/2001 reguladora de las bajas médicas.
Efectivamente, el hecho de que el acusado no se presentara en su Unidad en la fecha indicada quebró su deber de disponibilidad respecto de sus mandos y tal conducta excede del mero incumplimiento formal de la disposición reglamentaria que obliga a tramitar debidamente los partes de baja, pues supone en definitiva desatender la orden recibida y no someterse al debido control de sus jefes, especialmente en este caso al preceptivo control médico por las Unidades de los enfermos que tienen concedida la baja. No olvidemos que el requerimiento que se hizo al acusado fue para que acudiera a la Sección de Sanidad de la Base Aérea para "cumplimentar documentación" preparatoria de la revisión médica fijada para el 19 de enero de 2009 en el Hospital General de la Defensa de San Fernando, sin que haya constancia de que acudiera tampoco a ésta última cita.
Asimismo entendemos -en contra de lo que se afirma por parte de los magistrados de esta Sala- que no cabe amparar la falta de comparecencia del recurrente en su Unidad de destino, en la literalidad del último párrafo del relato fáctico, que señala que "el acusado presenta un trastorno adaptativo ansioso, motivado por un acontecimiento vital estresante (amenazas, agresiones), que le producen una merma leve y transitoria de sus capacidades cognitivo volitivas, hasta el punto de incumplir sus obligaciones de tramitar adecuadamente sus partes de baja por enfermedad"; pues tal declaración ha de ser necesariamente complementada con lo manifestado por el propio Tribunal de instancia, que precisa en los fundamentos de convicción de su sentencia que "en cuanto a la cuestión de su situación médico-psiquiátrica, la pericia emitida por el Facultativo que le reconoció, que manifestó lo que ha quedado expuesto en la parte inicial del párrafo tercero del HECHO anterior, manifestando en el acto de la vista oral que eso no significa que le impidiese cumplir con sus obligaciones, no llegando a estar ingresado".
Resulta evidente que del relato fáctico no cabe extraer que "la merma leve y transitoria de sus capacidades cognitivo volitivas" le impidiera realmente al condenado -con independencia de que tramitara o no adecuadamente los partes de baja- comparecer ante los Servicios Médicos de su Unidad, sin que conste en las actuaciones que llegara a efectuar tan siquiera alguna gestión o comunicación con su Base para excusar al menos su falta de presencia y, en ningún caso, que aportara documentación médico acreditativa de que su dolencia le impedía o desaconsejaba su presentación.
De hecho al comparecer ante el Juzgado Togado el once de mayo de 2009, meses después de haber faltado a la cita para la que había sido convocado, manifestó que "la razón por la cual no se presentó fue porque el declarante tuvo un problema con unos compañeros de la base de Talavera LA REAL Y AUNQUE EL BOTIQUIN DE LA BASE DONDE SE TENIA QUE HABER PRESENTADO EL DIA 16 DE ENERO SE ENCUENTRA APARTADO COMO LA BASE ES MUY PEQUEÑA TENIA MIEDO DE ENCONTRARLOS. QUE ESTA SITUACION LE HA PRODUCIDO UNA ALTERACION PSIQUICA DE LA QUE HA TENIDO QUE SOMETERSE A TRATAMIENTO. QUE AL DECLARANTE EN EL TRANSCURSO DE ESTA ENFERMEDAD LE HAN SIDO EXPEDIDAS POR EL FACULTATIVO QUE LE ATIENDE DETERMINADAS BAJAS MEDICAS. QUE ESTAS LAS ESTUVO REMITIENDO POR FAX A LA UNIDAD HASTA QUE EL COMANDANTE MEDICO LE DIJO QUE TENIA QUE PRESENTARLAS PERSONALMENTE Y QUE NO LE IBA A ADMITIR NINGUNA MAS POR FAX, DEJANDO DE PRESENTARSE EN LA UNIDAD A PARTIR DE ESE MOMENTO". Al prestar tal declaración se limitó a aportar un Informe Clínico de la Dra. Médico Psiquiatra María Angeles de 16 de febrero de 2009, esto es, más de un mes después de la cita incumplida. En dicho informe la especialista significa como única "impresión clínica" que el paciente muestra "sintomatología depresiva de meses de evolución", recomendando la ingesta de "Prozac comprimidos" y "Dorken 5mg", pero sin hacerse mención alguna en el informe y en razón de los síntomas apreciados, a que éstos pudieran suponer la incapacidad del interesado para su actividad laboral o le impidieran acudir a revisión médica a su lugar de destino, lo que tampoco resultaba en ese momento relevante -dado el tiempo transcurrido- para excusar su incomparecencia.
Si el recurrente creyó que su presencia en la Unidad podía reactivar su dolencia psíquica por el miedo a encontrarse con unos compañeros con los que tenía algún tipo de problemas, debió explicar la situación al facultativo que le estuviera atendiendo, al efecto de remitir a la Base el debido informe médico que justificara o aconsejara su falta de presencia en la fecha requerida; por lo que, al no hacerlo así en ese momento o con posterioridad, la orden de comparecencia fue incumplida, quebrándose con ello la obligación de disponibilidad que le resulta exigible en su situación de baja por enfermedad.
Como indica acertadamente el Ministerio Fiscal al concluir su escrito, desde el momento en que no ha acreditado causa suficiente que se lo impidiera, el recurrente vulneró de manera consciente el deber de presencia en su Unidad al no reincorporarse al destino, pese a haber sido requerida su personación en el Servicio de Sanidad para controlar su situación médica.
Por lo que en definitiva consideramos que la Sentencia de instancia debería haber sido confirmada y desestimado el recurso de casación interpuesto.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Luis Calvo Cabello , estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
VOTO PARTICULAR
VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO D. Angel Calderon Cerezo, PRESIDENTE DE LA SALA, RESPECTO DE LA SENTENCIA DE FECHA 23.03.2012 DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN PENAL 101/71/2011.
Al coincidir con la parte dispositiva estimatoria del Recurso de Casación el sentido del presente Voto es concurrente, si bien que en cuanto a la fundamentación de la presente Sentencia no comparto enteramente su "ratio dedidendi", por lo que a continuación expongo el sentido de mi desacuerdo, lo que hago como siempre con las mayores deferencias hacia los demás miembros de la Sala.
ANTECEDENTES DE HECHO
Según el "factum" sentencial el acusado (Cabo del Ejército del Aire) se hallaba en situación de baja médica a causa de una sintomatología depresiva desde el 03.11.2008, estando autorizado para pasar la enfermedad en su domicilio desde donde remitía a la Unidad vía fax los correspondientes partes médicos de continuidad. A instancia del Comandante Médico de la Unidad, se le citó para que el día 16.01.2009 compareciera en la misma "para que entregare personalmente los partes de baja médica", lo que desatendió permaneciendo en su domicilio hasta el 11.05.2009 en que compareció ante el Juzgado Togado Militar nº 11 para prestar declaración", en la causa penal abierta a raíz del parte remitido por la Unidad.
Asimismo forma parte de los hechos probados, no cuestionados, que el acusado presentaba un trastorno adaptativo ansioso "que le produce una merma leve y transitoria de sus capacidades cognitivo volitivas, hasta el punto de incumplir sus obligaciones de tramitar adecuadamente sus partes de baja por enfermedad".
FUNDAMENTOS DE DERECHO
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El Tribunal Militar de instancia subsume los anteriores hechos probados en el tipo penal de Abandono de destino previsto y penado en el art. 119 del Código Penal Militar (CPM ), con fundamento en la falta de justificación de la ausencia por no atenerse el acusado al control de la baja por enfermedad establecido en el marco reglamentario que representa "la Instrucción de la Subsecretaría de Defensa antes mencionada", aludiendo sin identificarla a la Instrucción nº 169/2001 por la que se dictan normas sobre la determinación y el control de las bajas temporales para el servicio, por causas psicofísicas del personal militar profesional; con cita de determinada jurisprudencia de esta Sala y especialmente de la Sentencia 24.22.2009, ésta como "muy reciente".
En definitiva, el Tribunal de enjuiciamiento consideró determinante en el caso para la calificación de los hechos, el incumplimiento por el acusado de la obligación de todo militar en relación con las bajas por enfermedad, consistente en "presentar personalmente el documento en que consta el diagnóstico de la misma en la Unidad de destino, al objeto de que los Servicios médicos puedan dar, o no, validez técnica a dicho diagnóstico y con posterioridad ser autorizada dicha baja por el Jefe de la Unidad".
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La Sala estima el Recurso de Casación interpuesto por la representación del acusado acogiendo el motivo deducido por infracción de corriente legalidad ( art. 849.1º LE. Crim .), según el cual se habría producido indebida aplicación del art. 119 CPM . En nuestra Sentencia se sostiene que los hechos probados no son subsumibles en el tipo penal apreciado por tres razones básicas: a) La situación de enfermedad acreditada durante todo el tiempo que duró la ausencia del destino; b) La remisión a la Unidad vía fax de los partes médicos de continuidad; y c) El acusado siempre estuvo localizable y disponible en su domicilio.
En cuanto a la infracción del deber de tramitar reglamentariamente (personalmente) los partes de baja, se excluye por la Sala en razón a lo declarado por el Tribunal de los hechos, en cuanto que el trastorno adaptativo ansioso que padecía el acusado "le producen una merma leve y transitoria de sus capacidades cognitivo volitivas, hasta el punto de incumplir sus obligaciones de tramitar adecuadamente sus partes de baja por enfermedad".
Asimismo se realizan otras dos puntualizaciones sobre la orden de comparecer en la Unidad para entregar personalmente los partes de baja: a) La Instrucción 169/2001 se refiere al parte de solicitud; y b) Según dicha Instrucción (apartado Octavo, punto 4), no se cumplió lo preceptuado a efectos de control del enfermo mediante visitas al lugar de su residencia para informarse de la evolución de la enfermedad.
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No comparto el fundamento de la estimación del Recurso. Hemos dicho con reiteración - últimamente en los Acuerdos adoptados por el Pleno no jurisdiccional de 13.10.2010 recogidos en nuestras más recientes Sentencias -, que la situación de enfermedad no suspende la relación jurídico militar, ni excepciona el cumplimiento de las obligaciones que forman parte de su contenido, en especial y en lo que hace al caso, del deber de someterse el enfermo al control de la Sanidad Militar mediante la práctica de los reconocimientos médicos que se estimen necesarios para el seguimiento de la baja temporal, según se dispone en Apartado Tercero, punto 5 de la reiterada Instrucción 169/2001, que representa en la actualidad el marco normativo regulador de las situaciones de enfermedad. Por consiguiente, una vez quedó desatendida la orden de comparecencia en la Unidad con aportación personal de aquellos partes, que tenía por objeto preparar la revisión médica prevista para el 19.01.2009 en el Hospital General de la Defensa en San Fernando (folios 6, 7 y 9 de las actuaciones), no puede tenerse por cumplida la obligación de disponibilidad que resulta exigible en estos casos de baja por enfermedad. Por último, el argumento basado en la merma "leve y transitoria de sus capacidades cognitivo volitivas, hasta el punto de incumplir sus obligaciones de tramitar adecuadamente sus partes de baja por enfermedad", en mi parecer no afecta tanto a la tipicidad (nada se dice en cuanto al dolo) como a la culpabilidad, disminuyéndola (creo que ello sería la lógica consecuencia del leve trastorno), o bien excluyéndola por razón de inimputabilidad.
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Coincido con el fallo de la Sentencia de la Sala. En la instancia se infringió la legalidad sancionadora en su complemento de tipicidad ( art. 25.1 CE .), y se hizo una aplicación indebida del art. 119 CPM . por ausencia de bien jurídico protegido. Hemos dicho con reiterada virtualidad que el delito de Abandono de destino no es tipo penal en blanco, ni ilicitud meramente formal que descanse en el incumplimiento de preceptos administrativos (nuestras Sentencias 03.11.2010; 11.11.2010; 14.03.2011; 17.05.2011; 06.06.2011; 28.09.2011; 09.12.2012 y 21.02.2012, entre las más recientes). La infracción reglamentaria podrá dar lugar a responsabilidad de carácter disciplinario, pero la relevancia penal de la ausencia en caso de enfermedad acreditada pero no regularizada conforme a dicho marco normativo, surge cuando se verifica haberse producido la lesión del reiterado bien jurídico del deber de presencia, y descartado éste en situaciones de enfermedad, subsisten los deberes de localización y disponibilidad respecto de cuya observancia se conciben instrumentalmente las facultades de control de los mandos.
A propósito del deber de la Sanidad Militar de controlar la evolución de los enfermos, a que se refiere el apartado Octavo, punto 4. de la reiterada Instrucción y que se transcribe en el Fundamento de Derecho Quinto "in fine" de nuestra Sentencia, creo que la inobservancia de esta obligación reglamentaria no puede justificar el incumplimiento de un mandato inequívoco de comparecencia personal en la Unidad, porque esto último forma parte del deber de disponibilidad que con carácter permanente vincula a los militares.
Madrid, 10 de abril de 2012.
VOTO PARTICULAR
FECHA:11/04/2012
VOTO PARTICULAR QUE FORMULAN LOS MAGISTRADOS DON Javier Juliani Hernan, DON Francisco Menchen Herreros Y DON Benito Galvez Acosta A LA SENTENCIA DE FECHA 23 DE MARZO DE 2012 DICTADA EN EL RECURSO DE CASACION NUMERO 101/71/2011.
Nuestra respetuosa discrepancia con el parecer mayoritario del pleno de la Sala viene motivada porque, a nuestro entender, el recurso de casación interpuesto no debió ser estimado, mostrándonos disconformes con lo razonado en los fundamentos de derecho cuarto y quinto de la sentencia de la que discrepamos por las siguientes razones:
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- Nuevamente resulta oportuno en relación con el delito de abandono de destino recordar los pronunciamientos que, respecto de las situaciones de enfermedad y eventual justificación de la ausencia del destino, se han venido produciendo en nuestras sentencias dictadas con posterioridad a los acuerdos adoptados por la Sala en su Pleno no jurisdiccional del pasado 13 de octubre de 2010, y que se recogen en la reciente sentencia de 14 de marzo de 2011: "a) La ausencia justificada es la que se atiene al marco normativo regulador de los deberes de presencia y disponibilidad (Sentencias 10.12.2007, 27.12.2007, 03.11.2008, 04.02.2010, 03.11.2010 y 11.11.2010); b) La mera situación de enfermedad no se equipara a la justificación de la ausencia (Sentencias 28.04.2003, 25.10.2005, 04.02.2010, 03.11.2010, 17.11.2010 y 01.12.2010); c) En los casos de enfermedad dicho marco normativo de carácter reglamentario está representado actualmente por la Instrucción 169/2001, de 31 de julio, de la Subsecretaría del Ministerio de Defensa (Sentencias 29.01.2010, 04.02.2010, 03.11.2010 y 22.02.2011); d) La autorización reglamentaria no agota las posibilidades de justificación típica de la ausencia, porque el delito de Abandono de destino no es tipo penal en blanco ni ilicitud meramente formal que descanse en el incumplimiento de preceptos administrativos (Sentencias 03.11.2010 y 11.11.2010); e) Lo que resulta relevante para la justificación típica es la demostración no solo de la situación de enfermedad, sino que al margen de la citada Instrucción, se observaron no obstante los deberes inherentes a la plena disponibilidad, esto es, que el sujeto activo estuvo localizable, disponible para el mando y sometido a control militar dentro del plazo legalmente establecido (Sentencias 03.11.2010, 11.11.2010, 21.01.2011 y 27.01.2011) ; f) La prueba de la justificación de la ausencia producida al margen de dicho marco normativo incumbe a quien lo alegue (Sentencias 29.01.2010, 04.02.2010, 03.11.2010, 11.11.2010, 31.01.2011 y 21.02.2011); y g) Resulta irrelevante la decisión unilateral del sujeto obligado, en cuanto a la forma de observar los deberes que le incumben, y en particular en cuanto a tramitar las bajas por enfermedad y someterse al control de la Sanidad Militar (Sentencias 17.11.2006, 21.11.2006, 09.12.2010, 29.01.2010, 22.02.2011 y 07.03.2011)."
Hemos venido diciendo que el expresado deber de disponibilidad sólo queda cumplido cuando el ausente que se encuentra de baja por enfermedad se somete al control del mando, porque resulta evidente que la efectividad de este control es premisa necesaria para la plena disponibilidad. Así, hemos recordado en Sentencia de 21 de febrero de 2011, que "ya decíamos en Sentencia de 11 de mayo de 2006, con cita prolija de la jurisprudencia de la Sala, que la situación de baja médica en que transitoriamente puedan encontrarse los militares no les exime del cumplimiento de la obligación esencial de disponibilidad y sumisión a control de sus mandos, que constituye el presupuesto elemental para la observancia de otros deberes" , y que "como ya dijimos en Sentencias de 7 y 21 de noviembre de 2006 y hemos reiterado últimamente en Sentencias de 17 de noviembre y 1 de diciembre de 2010, 'no puede pretenderse que sea el propio interesado quien decida unilateralmente cuando se encuentra en disposición o no de cumplir sus obligaciones' y en forma alguna se ha acreditado que la enfermedad que padecía le impidiera presentarse a su Unidad".
Pues bien, la Sentencia de la que discrepamos fundamenta finalmente la falta de tipicidad de la conducta en dos circunstancias que considera determinantes: que a causa de su enfermedad el condenado no estaba en condiciones de cumplir la obligación de tramitar adecuadamente los partes de baja por enfermedad y que estaba localizable, por cuanto permaneció en su domicilio durante el periodo de ausencia.
Sin embargo tales circunstancias no exoneraban al acusado de su obligación de presentarse en la Unidad cuando fue requerido para ello, pues ha de partirse del relato fáctico contenido en la sentencia de instancia y recordar que en ella, al relatar el Tribunal los hechos que establece como probados señala que el acusado " no se presentó en su Unidad, el 16 de enero de 2009, cuando a instancia del Comandante de Sanidad se le citó para que entregase personalmente los partes de baja médica" . No cabe aducir que pudiera entenderse en la sentencia impugnada que los juzgadores de instancia asientan exclusivamente el reproche de la conducta enjuiciada en el incumplimiento formal por el acusado de su obligación de presentar personalmente los documentos médicos en los que constara el diagnóstico de la enfermedad que justificaba la baja, pues resulta evidente que la base de dicho reproche la sitúa realmente la referida sentencia en el hecho fundamental de que el acusado no acudiera a la cita a que fue convocado, como se desprende sin esfuerzo del propio relato fáctico de la sentencia y del fundamento jurídico IV, en el que en definitiva se explicita la función verificadora de los Servicios Médicos de las Unidades para controlar la "validez técnica de los diagnósticos" de acuerdo con la Instrucción 169/2001 reguladora de las bajas médicas.
Efectivamente, el hecho de que el acusado no se presentara en su Unidad en la fecha indicada quebró su deber de disponibilidad respecto de sus mandos y tal conducta excede del mero incumplimiento formal de la disposición reglamentaria que obliga a tramitar debidamente los partes de baja, pues supone en definitiva desatender la orden recibida y no someterse al debido control de sus jefes, especialmente en este caso al preceptivo control médico por las Unidades de los enfermos que tienen concedida la baja. No olvidemos que el requerimiento que se hizo al acusado fue para que acudiera a la Sección de Sanidad de la Base Aérea para "cumplimentar documentación" preparatoria de la revisión médica fijada para el 19 de enero de 2009 en el Hospital General de la Defensa de San Fernando, sin que haya constancia de que acudiera tampoco a ésta última cita.
Asimismo entendemos -en contra de lo que se afirma por parte de los magistrados de esta Sala- que no cabe amparar la falta de comparecencia del recurrente en su Unidad de destino, en la literalidad del último párrafo del relato fáctico, que señala que "el acusado presenta un trastorno adaptativo ansioso, motivado por un acontecimiento vital estresante (amenazas, agresiones), que le producen una merma leve y transitoria de sus capacidades cognitivo volitivas, hasta el punto de incumplir sus obligaciones de tramitar adecuadamente sus partes de baja por enfermedad"; pues tal declaración ha de ser necesariamente complementada con lo manifestado por el propio Tribunal de instancia, que precisa en los fundamentos de convicción de su sentencia que "en cuanto a la cuestión de su situación médico-psiquiátrica, la pericia emitida por el Facultativo que le reconoció, que manifestó lo que ha quedado expuesto en la parte inicial del párrafo tercero del HECHO anterior, manifestando en el acto de la vista oral que eso no significa que le impidiese cumplir con sus obligaciones, no llegando a estar ingresado".
Resulta evidente que del relato fáctico no cabe extraer que "la merma leve y transitoria de sus capacidades cognitivo volitivas" le impidiera realmente al condenado -con independencia de que tramitara o no adecuadamente los partes de baja- comparecer ante los Servicios Médicos de su Unidad, sin que conste en las actuaciones que llegara a efectuar tan siquiera alguna gestión o comunicación con su Base para excusar al menos su falta de presencia y, en ningún caso, que aportara documentación médico acreditativa de que su dolencia le impedía o desaconsejaba su presentación.
De hecho al comparecer ante el Juzgado Togado el once de mayo de 2009, meses después de haber faltado a la cita para la que había sido convocado, manifestó que "la razón por la cual no se presentó fue porque el declarante tuvo un problema con unos compañeros de la base de Talavera LA REAL Y AUNQUE EL BOTIQUIN DE LA BASE DONDE SE TENIA QUE HABER PRESENTADO EL DIA 16 DE ENERO SE ENCUENTRA APARTADO COMO LA BASE ES MUY PEQUEÑA TENIA MIEDO DE ENCONTRARLOS. QUE ESTA SITUACION LE HA PRODUCIDO UNA ALTERACION PSIQUICA DE LA QUE HA TENIDO QUE SOMETERSE A TRATAMIENTO. QUE AL DECLARANTE EN EL TRANSCURSO DE ESTA ENFERMEDAD LE HAN SIDO EXPEDIDAS POR EL FACULTATIVO QUE LE ATIENDE DETERMINADAS BAJAS MEDICAS. QUE ESTAS LAS ESTUVO REMITIENDO POR FAX A LA UNIDAD HASTA QUE EL COMANDANTE MEDICO LE DIJO QUE TENIA QUE PRESENTARLAS PERSONALMENTE Y QUE NO LE IBA A ADMITIR NINGUNA MAS POR FAX, DEJANDO DE PRESENTARSE EN LA UNIDAD A PARTIR DE ESE MOMENTO". Al prestar tal declaración se limitó a aportar un Informe Clínico de la Dra. Médico Psiquiatra María Angeles de 16 de febrero de 2009, esto es, más de un mes después de la cita incumplida. En dicho informe la especialista significa como única "impresión clínica" que el paciente muestra "sintomatología depresiva de meses de evolución", recomendando la ingesta de "Prozac comprimidos" y "Dorken 5mg", pero sin hacerse mención alguna en el informe y en razón de los síntomas apreciados, a que éstos pudieran suponer la incapacidad del interesado para su actividad laboral o le impidieran acudir a revisión médica a su lugar de destino, lo que tampoco resultaba en ese momento relevante -dado el tiempo transcurrido- para excusar su incomparecencia.
Si el recurrente creyó que su presencia en la Unidad podía reactivar su dolencia psíquica por el miedo a encontrarse con unos compañeros con los que tenía algún tipo de problemas, debió explicar la situación al facultativo que le estuviera atendiendo, al efecto de remitir a la Base el debido informe médico que justificara o aconsejara su falta de presencia en la fecha requerida; por lo que, al no hacerlo así en ese momento o con posterioridad, la orden de comparecencia fue incumplida, quebrándose con ello la obligación de disponibilidad que le resulta exigible en su situación de baja por enfermedad.
Como indica acertadamente el Ministerio Fiscal al concluir su escrito, desde el momento en que no ha acreditado causa suficiente que se lo impidiera, el recurrente vulneró de manera consciente el deber de presencia en su Unidad al no reincorporarse al destino, pese a haber sido requerida su personación en el Servicio de Sanidad para controlar su situación médica.
Por lo que en definitiva consideramos que la Sentencia de instancia debería haber sido confirmada y desestimado el recurso de casación interpuesto.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Luis Calvo Cabello , estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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SAP Tarragona 167/2012, 2 de Mayo de 2012
..., fj 4º; STC 40/ 1997, 25 febrero , fj 2º; STC 200/ 1996, 3 diciembre , fj 2º; STC 49/1996, 26 marzo , fj 2º; igualmente, STS 2.4.2012 ; STS 23.3.2012 ; STS 21.3.2012 ; STS 20.3.2012 ; STS 28.3.2012 ; STS 20.3.2012 ; STS 9.12. 2011, entre Tercero. Con base a lo anterior, la declaración de h......
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Sentencia nº 17/2021 de Tribunal Militar Territorial, Comunidad de Madrid (Madrid), Sección 1ª, 25 de Marzo de 2021
...eran exigibles. En este sentido, corresponde al militar ausente probar que con su ausencia no incumplió la normativa en vigor ( STS -Sala Quinta- de 23-03-2012). En el caso de autos el acusado no ha dado otra explicación que entendía que ya se le había expulsado del ejército porque en la As......
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Sentencia nº 21/2019 de Tribunal Militar Territorial, Comunidad de Madrid (Madrid), Sección 1ª, 27 de Febrero de 2019
...ausencia no incumplió la normativa en vigor, pues sólo él conoce las razones de ello y es el único que puede aportarlas ( STS-Sala Quinta- de 23 de marzo de 2012 ). Del mismo modo puede resultar justificada una ausencia cuando se acredite la concurrencia de causa que demuestre la imposibil......
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Sentencia nº 34/2019 de Tribunal Militar Territorial, Comunidad de Madrid (Madrid), Sección 1ª, 8 de Mayo de 2019
...ausencia no incumplió la normativa en vigor, pues sólo él conoce las razones de ello y es el único que puede aportarlas ( STS-Sala Quinta- de 23 de marzo de 2012 ). Del mismo modo puede resultar justificada una ausencia cuando se acredite la concurrencia de causa que demuestre la imposibil......
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Jurisprudencia Penal (Parte VI)
...carecía el inicial Proyecto de ley, en cuanto, además, confiere la competencia del Juez de instrucción de guardia.-». Recurribilidad (STS 23.03.2012): «...la doctrina de esta Sala, como regla general, considera que son inadmisibles los recursos de casación interpuestos contra sentencias de ......