STS 263/2012, 28 de Marzo de 2012

El Juzgado Central de Instrucción número 6 de los de Madrid incoó el Sumario con el número 3 de 2001 contra Ofelia por delito de estragos terroristas y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, cuya Sección 3ª, con fecha 18 de octubre de 2011, en el Rollo número 26/2006, dictó sentencia número 40/2011 , que contiene los siguientes Hechos Probados :

"HECHOS PROBADOS:

"La procesada Ofelia , mayor de edad y sin antecedentes penales - posteriormente ha sido condenada por delito de atentado contra el patrimonio en banda armada en sentencia de 3 de junio de 2009, firme el 24 del mismo mes y año, a las penas de siete años de prisión y trece años de inhabilitación absoluta- miembro de ‹comando› operativo del denominado Grupo de resistencia Antifascista Primero de Octubre (G.R.A.P.O.), brazo militar del Partido Comunista de España Reconstituido (P.C.E.r.), brazo político, que así constituyen una única organización terrorista que defiende la lucha armada como vía para conseguir el derrocamiento del sistema democrático del Estado, ya con ataques contra instituciones, personalidades, autoridades o agentes, ya contra particulares y su patrimonio, -por Sentencia de 12 de enero de 2006 dictada pro la 14ª Sala de lo Criminal de París fue condenada a la pena de cinco años de prisión por delito de asociación de malhechores- y dentro de la campaña que contra empresas de trabajo temporal diseñó la cúpula directiva de la organización terrorista, acudió sobre las 19 horas del día 26 de septiembre de 2000 a la ETT Ader S.A. sita en el primer piso de la c/ Urdaiz nº 27 (edificio "El Reloj") de Vigo (Pontevedra). Una vez allí y tras preguntar a la recepcionista sobre los trámites para inscribir a su hermana solicitó pasar al servicio existente en el hall, lugar donde colocó -concretamente en un mueble bajo la pila- un artefacto temporizado y de iniciación eléctrica compuesto aproximadamente de un kilogramo de explosivo denominado ‹termita› reforzado con unos cincuenta gramos del también explosivo ‹pentrita›.

Sobre las 3 horas del día siguiente se detonó el artefacto causando daños en el local de Ader por valor de 14.364,53 euros, de los que 12.721'06 han sido satisfechos a aquella entidad por el Consorcio de Compensación de Seguros, en elementos comunes del edificio propiedad de Esperela S.L. por valor de 20.164'08 euros, en el local de la empresa Wsi Vigo S.L. -Well Street del entresuelo B- por importe de 1.313'31 euros y, a consecuencia de la caída a la calle Rogelio Abalde de una galería de cristal y aluminio, en el turismo Mazda 323, MI-....-MM , propiedad de Dª. Carmen . Por importe de 1.604'97 euros.

La explosión fue reivindicada en nombre de GRAPO mediante llamadas anónimas que se realizaron a las 11.55 y 13,55 horas del mismo día 27 de septiembre de 2000 a la centralita de teléfono de Ader y al diario Faro de Vigo y también por comunicado escrito fechado el 8 de noviembre de 2000 que se recibió los días 9 y siguientes en Atlántico Diario de Vigo, en las oficinas de Radio Popular de la misma localidad, en el Ideal Gallego y en La Voz de Galicia de Coruña y en la redacción del Diario El País en Madrid".

Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO

"Que debemos condenar y condenamos a la procesada Ofelia , como autora criminalmente responsable de un delito terrorista de estragos, ya definido y sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad a las penas de quince años de prisión y veintiún años de inhabilitación absoluta, así como a la accesoria de prohibición de volver a Vigo (Pontevedra) por cinco años desde que cumpla la pena de prisión, obtenga permisos o alcance la libertad condicional, al pago de las costas procesales causadas y a que indemnice con el interés legal establecido en 1.643,47 euros a Ader, S.A. en 20.164,08 a Esperela, S.L. sin perjuicio de que la misma reintegre al Consorcio de Compensación de Seguros lo percibido, a Dª Carmen en 1.604,97 euros y al Consorcio de Compensación de Seguros en 12.721,06.

Reclámese del Juzgado Instructor debidamente conclusa la pieza de responsabilidad civil".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por vulneración de precepto constitucional por Ofelia , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación procesal de la recurrente Ofelia basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

RECURSO INTERPUESTO POR LA ACUSADA Ofelia , representada por la Procuradora Doña Lourdes Ochoa Cano.

1. - Motivos de casación por infracción de precepto Constitucional.

1. - Por infracción de precepto Constitucional con arreglo a lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica 6/1985 del Poder Judicial , Se denuncia como vulnerado el art. 24.2 de la CE al haberse conculcado el derecho a la presunción de inocencia, en relación directa con la vulneración de derecho a un proceso con todas las garantías, también proclamado en el art. 24.2 C.E .

2. - Por infracción de precepto constitucional con arreglo a lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica 6/1985 del Poder Judicial . Se denuncia en este motivo, subsidiario del anterior, la vulneración del artículo 24.1 de la Constitución española al haberse conculcado el derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de falta de motivación de la resolución recurrida.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución, y solicitó la inadmisión de la totalidad de los motivos esgrimidos, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el recurso; quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para la Vista se celebró el día 21-3-2012; en el cual acto asistió el Letrado de la recurrente D. Juan Moreno Redondo, que informó sobre los motivos; el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la Sentencia.

) El motivo primero por infracción de precepto constitucional con arreglo a lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ , denuncia vulneración del art. 24.2 CE al haberse conculcado el derecho a la presunción de inocencia en relación directa con la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, también proclamado en el art. 24.2 CE . al existir un manifiesto vacío probatorio y no concurrir prueba de cargo válida y suficiente de la que declarar la culpabilidad de la recurrente, habida cuenta de que la única prueba de cargo admitida por el Tribunal, el reconocimiento fotográfico en sede policial por una testigo, al serle presentada por la policía una batería de fotografías, es insuficiente y además, fue realizado conculcando todas las garantías establecidas para un proceso penal inculpatorio, careciendo el resto de indicios aducidos por el tribunal sentenciador de valor mínimamente inculpatorio como para quebrar dicha presunción de inocencia, además de haber conculcado la prueba indiciaria indirecta el derecho a un proceso con todas las garantías.

Así destaca las contradicciones en que incurrió la testigo en el juicio oral sobre medios acaecidos 11 años antes, en relación a si había visto a la acusada en dos ocasiones a la persona que entró en la agencia de empleo: el día de la colocación del artefacto y una vez días antes y remitiéndose continuamente a sus declaraciones en sede policial, pero sin añadir ningún detalle sobre esa identificación en sede policial.

Considera el reconocimiento fotográfico irregular e insuficiente al no constar si en el folio 34 ni en la fotografía de la recurrente la firma de la compareciente -que sí aparece al folio 35- , al ser las edades de las otras tres personas comparadas con Ofelia dispares y mayores que la de esta última, y sin que conste si se la exhibió un álbum o sólo las tres fotografías.

Asimismo el reconocimiento fotográfico no fue ratificado judicialmente, sin que ello sea comprensible cuando la instrucción duró más de 10 años, y resulta inexplicable que no se realice ninguna actividad instructora para esclarecer la participación o no de Ofelia , siendo inexplicable que constando esa identificación en septiembre de 2000, el sumario fuera sobreseído el 6-9- 2001, sin oposición del Fiscal, conformado por la Sección 1ª de la Audiencia Nacional, vuelto a reabrir el 4-3 -2033 , sobreseído nuevamente el 14-3-2003, sin oposición del Fiscal y confirmado por la Sección 1ª AN, vuelto a reabrir el 16-2-2006 y sobreseído nuevamente el 21-3-2006 , sin oposición del Fiscal y confirmado por auto Sección 3ª AN de 22-4-2006 , y finalmente el sumario fue reabierto en marzo de 2010 tras la petición de reapertura del Ministerio Fiscal fundamentada en la identificación fotográfica que obraba en la causa desde septiembre del 2000 y en un informe policial que obra en la causa desde marzo de 2003.

Durante el juicio oral a la testigo no se le exhibieron los folios 34 y 35 para que ratificase su informe y lo descrito en el folio 35. Los agentes que realizaron el acta de reconocimiento no ratificaron ni en sede judicial ni en el juicio oral las circunstancias el mismo. La sentencia no hace referencia a la declaración de la recurrente que negó cualquier participación en los hechos y en cualquier acción de explosivos.

Y respecto a la pericial de inteligencia es una prueba indirecta no corroborable al estar construída sobre aquella identificación fotográfica realizada en la comisaría y otra supuesta identificación fotográfica en relación a un robo de ordenadores llevado a cabo en Madrid el 27-10-2000, que no consta unida al procedimiento, y respecto del cual la recurrente no ha sido ni procesada ni condenada.

1) El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar como esta Sala tiene declarado, STS 1278/2011, de 29-11 ; 545/2010 de 15-6 ; 1322/2009 , de 301 - 2 , 728/20008 de 18-11, que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim . pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5 ; en virtud del art. 852 LECrim , el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 ).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4 ).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ).

En efecto -como hemos dicho en STS. 294/2008 de 27.5 , la valoración de la prueba una vez considerada como prueba regularmente obtenida bajo los principios que permiten su consideración como tal, esto es por su práctica en condiciones de regularidad y bajo los principios de inmediación, oralidad y contradicción efectiva, se desarrolla en dos fases.

1. La percepción sensorial de la prueba.

2. Su estructura racional.

   La primera está regida por la inmediación, por la presencia del Tribunal ante el que se desarrolla la actividad probatoria atento, por tanto, a lo que en el juicio se ha dicho y al contenido de la inmediación, la seguridad que transmite el compareciente e, incluso, las reacciones que provoca esa comparecencia y declaración.

   La segunda aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo percibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de experiencia y de lógica que le llevan a la convicción.

   Dejando aparte, por tanto, la percepción sensorial inmediata de la actividad probatoria, el segundo apartado antes enunciado puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación, pues esa valoración no requiere la percepción sensorial.

   En este sentido la STS. 1507/2005 de 9.12 , establece que: "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

   En definitiva, en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1 , que aborda precisamente esta cuestión, que en el momento actual, con independencia de la introducción de la segunda instancia, es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º--, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

   En definitiva sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos dicho en SSTS 458/2009 de 13-4 y 131/2010 de 18-1 ; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

   Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de prueba válidas y lícitas, de contenido incriminador, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el tribunal de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón.

   A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que exige porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009 , si más allá del convencimiento de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el tribunal de la instancia haya obtenido la certeza Sin lo primero es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio "in dubio pro reo". Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al tribunal de casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación propia de una convicción propia sustantiva que no es posible sin la inmediación de la prueba.

   Consecuentemente el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si norma considera, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTS 528/2007 ; 476/2006 ; 866/2005 ; 220/2004 ; 6/2003 ; 1171/2001 ).

   2) Sobre la operatividad procesal y eficacia probatoria de la diligencia del reconocimiento fotográfico policial, la jurisprudencia de esta Sala -por todas STS 994/2007, de 5-12 , tiene declarado:

   1) Los reconocimientos fotográficos por sí solos no constituyen prueba apta para destruir la presunción de inocencia. Puede tener tal eficacia cuando el testigo o los funcionarios actuantes acuden al juicio oral y allí declaran sobre ese reconocimiento que se hizo en su día.

   2. Son meras actuaciones policiales que constituyen la apertura de una línea de investigación, a veces imprescindible porque no hay otro medio de obtener una pista que pueda conducir a la identificación el criminal.

   3. La policía procurará no acudir al reconocimiento fotográfico cuando ya ha sido identificado el sospechoso y, por tanto, se puede realizar directamente a la identificación mediante el procedimiento de la rueda judicial regulado en los arts. 368 y ss.

   4. No obstante, aunque se hubiera practicado el reconocimiento fotográfico antes de tal rueda judicial, incluso en aquellos casos en que existiera una previa identificación del sospechoso, tal reconocimiento fotográfico no priva de validez a las demás diligencias sumariales o pruebas del juicio oral que pudieran practicarse sobre el mismo dato de esa identificación.

   En la STS 503/2008, de 17 de julio (caso del atentado terrorista del "11 M"), con cita de la sentencia núm. 1202/2003, de 22 de septiembre , se argumenta que "los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos , pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes".

   Y más adelante, en la misma sentencia 503/2008 , se precisa que "la exhibición de varias fotografías de distintas personas a los testigos no constituye en realidad una diligencia de reconocimiento de identidad, sino una actuación previa de investigación, realizada generalmente por la Policía, con la finalidad de orientar adecuadamente las pesquisas encaminadas a la identificación del autor de los hechos. Los reconocimientos de identidad se efectúan en ruedas de reconocimiento con la presencia física del sospechoso, que debe estar asistido de letrado, o en el mismo acto del juicio oral . En realidad, la prueba se constituye por la declaración del testigo en el acto del juicio en la que, sometido al interrogatorio cruzado de las partes, afirma reconocer al acusado como el autor de los hechos o ratifica el reconocimiento realizado en la fase de instrucción".

   En esa misma sentencia se recuerda que "esta Sala ha declarado que ni siquiera el reconocimiento en rueda practicado en fase de instrucción es la diligencia de prueba susceptible de valoración, al señalar que tal diligencia, aun a pesar de ser hecha con todas las garantías, no puede considerarse que sea configurada como una prueba anticipada y preconstituida de imposible reproducción en el juicio oral en virtud de su supuesto carácter irrepetible. Para que pueda ser entendida como prueba válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la diligencia ha de ser reproducida en el juicio oral mediante la ratificación de la víctima o testigo en dicho juicio, a fin de poder ser sometida su declaración a contradicción con oralidad e inmediación, como las garantías constitucionales del proceso exigen. Es esencial, pues, que, siendo posible, la víctima o testigo acudan al plenario para ratificar dicha diligencia ya que, como prueba testifical, es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el acto del juicio oral y debe ser, por tanto, sometida a contraste y contradicción por las partes de forma oral y sin mengua de los derechos de defensa del imputado. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 6.3 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos , que manifiesta que todo acusado tiene, entre sus mínimos derechos, el de "interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él", así como con el art. 14.3 e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , del mismo tenor".

   En STC 340/2005, de 20-12 -, el TC precisa que el reconocimiento fotográfico no pasa de ser un medio válido de investigación policial o, incluso judicial, por lo que habiendo existido una verdadera actividad probatoria en el juicio oral, se trataría en principio de una actividad carente de toda relevancia con la presunción de inocencia. Ahora bien, es posible que se produzcan situaciones en las que la prueba practicada en el juicio oral pueda estar condicionada por la regularidad del reconocimiento fotográfico de una actividad carente de toda relevancia con la presunción de inocencia. Ahora bien, es posible que se produzcan situaciones en las que la prueba practicada en el juicio oral pueda estar condicionada por la regularidad del reconocimiento fotográfico en su día realizado, situaciones de las que se ha admitido "la posibilidad de que el resultado de la identificación fotográfica sea llevada a juicio a través de otros medios de prueba (en el caso, la declaración testifical de la víctima del delito) que sean sometidos a los principios de inmediación y contradicción". Sin embargo -sigue diciendo- esta posibilidad la hemos calificado de "excepcional" y, como tal, no es ni puede ser incondicional, desde el momento en que la prueba practicada en el juicio oral no tiene un contenido incriminatorio propio, si no por razón al reconocimiento fotográfico, se hace imprescindible que éste se haya realizado en condiciones tales que descarten por completo la eventual influencia de los funcionarios policiales sobre la persona que ha de realizar la identificación". La mentalidad del investigador en este punto se erige, pues, en una condición inexcusable para que la posible excepcionalidad que ahora nos ocupa pueda ser fuente de prueba válidamente utilizable a través de otros medios de prueba para desvirtuar la presunción de inocencia". Y en el mismo sentido se expresó la STS 36/995, de 6-12, ATC 80/2002, de 20-5 -, STS 205/98, de 26-10 , 127/97, de 14-20).

   Asimismo el TC ha estimado como prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimiento en rueda anteriores (STS 323/9 y 172/97 ). Y esta Sala ha declarado también, STS 127/2003, de 5-2 , y 1202/2003 de 22-9 , que "cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación ( STS 1278/2011, de 29-11 ).

   -Por último en cuanto a la forma en que este reconocimiento fotográfico debe llevarse a cabo, hemos dicho en STS 525/2011, de 18-5 , 169/2011, de 22-3 ; 331/2009, de 18-5 , que entre las técnicas ampliamente permitidas a la Policía, como herramienta imprescindible para la realización de sus tareas investigadoras, se encuentra, por supuesto, la del denominado reconocimiento fotográfico, que ha sido reiteradamente autorizado, tanto por la Jurisprudencia de esta Sala como por la del TC con ese específico alcance meramente investigado, que permite concretar en una determinada persona, de entre la multitud de hipotéticos sospechosos, las pesquisas concluyentes a la obtención de todo un completo material probatorio susceptible de ser utilizado en un momento en sustento de pretensiones acusatorias.

   Evidentemente, dicha diligencia originaria de identificación mediante imágenes fotográficas, debería producirse, dada su innegable transcendencia, con estricto cumplimiento de una serie de requisitos tendentes todos ellos a garantizar la fiabilidad y ausencia de contaminación por influencias externas, voluntarias o involuntarias, que pudieran producirse sobre el criterio expresado por quien lleva a cabo dicha identificación.

   En tal sentido, viene requiriéndose que:

1. la diligencia se lleva a cabo en las dependencias policiales, bajo la responsabilidad de los funcionarios, instructor y secretario, encargados del atestado, que fielmente habrán de documentarle.

2. se realice mediante la exhibición de un mínimo lo más plural posible de clichés fotográficos, integrado por fisonomías que, al menos algunas de ellas, guarden entre sí ciertas semejanzas en sus características físicas (sexo, edad aproximada, raza, etc...) coincidentes con las ofrecidas inicialmente en sus primeras declaraciones, por quien procede a la identificación.

3. Asimismo que, de ser varias las personas convocadas a identificar , su intervención se produzca independientemente unas u otras, con la necesaria incomunicación entre las, con la lógica finalidad de evitar recíprocas influencias y avalar la apariencia de "aviento" que supondría una posible coincidencia en la identificación por separado. Incluso en este sentido, para evitar más aún posibles interferencias, resulta aconsejable alterar el orden de exhibición de los fotogramas para cada una de esas intervenciones.

4. Por supuesto que quedarán gravemente viciada la diligencia si los funcionarios policiales dirigen a las participantes en la identificación cualquier sugerencia o indicación por leve os sutil que fuera, acerca de la posibilidad de cualquiera de las identidades de los fotografiados.

4. Y, finalmente, de nuevo para evitar toda clase de dudas sobrevenidas, la documentación de la diligencia deberá incorporar al estado la página del álbum exhibido donde se encuentra la fisonomía del identificado con la firma sobre esa imagen, del declarante, así como cuantas manifestaciones de interés (certezas, dudas, reservas, ampliación de datos, etc...) este haya podido expresar al tiempo de llevar a cabo la identificación.

   Este proceso se cierra en dos diferentes fases ya de claro carácter procesal y, por ende, con posibilidad de plenos efectos en este ámbito, antes sendos autoridades judiciales: en primer lugar, en nueva "rueda" constituida y practicada con respecto a la norma procesal, ente le juez instructor, y posteriormente la ratificación e interrogatorio contradictorio al respecto en el acto del juicio oral; a presencia del juzgador, a quien ,en definitiva, compete la valoración sobre la credibilidad o el acierto de esa identificación.

) Centrándonos ya en el caso concreto que se juzga la prueba de cargo en que se apoya la a sentencia para atribuir la autoría del hecho a la hoy recurrente se basa: en el testimonio prestado en el juicio oral de la empleada en prácticas que estaba en le recepción de la ETT Ader SA a las 19 horas del 26-9-200, empresa en al que detonó el explosivo a las 3 horas del día siguiente, y que identificó en Comisaría a la acusada entre 4 fotografías en diligencia llevada a cabo el 27-9-2000 (folios 34 y 35) que ratificó en el juicio oral celebrado el 13-10-2011; y en el "informe pericial" de inteligencia elaborado por los Agentes de la Guardia Civil NUM000 y : NUM001 (folios 666 y ss) ratificado en el juicio oral, que concluye que es la acusada el miembro de la organización con el nombre orgánico de " Loba " que redacta en primera persona el informe sobre determinadas acciones terroristas, entre ellas, la colocación del artefacto en Ader.

Prueba insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de la acusada.

En efecto, hemos de partir de que el derecho a la presunción de inocencia no queda enervado por el resultado de la identificación fotográfica, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometida a la contradicción de todas las partes.

Pues bien aquella testigo se remitió a sus declaraciones en sede policial y a ratificar de forma escueta -a preguntas del MF- el reconocimiento fotográfico, practicado más de 11 años antes, pero sin n que se le exhibieran los folios 34 y 35 en que consta aquella diligencia, ni el folio 24 relativo a su declaración policial, pese a que la testigo admitió ya no recordaba bien los hechos, en entremos tales como si aquella persona había estado días antes en la oficina, ni se le exhibió un álbum o sólo aquellas fotografías e incluso si firmó la diligencia.

Es cierto que algunas de las irregularidades formales del acta de reconocimiento que se denuncian en el motivo -la firma al final de la diligencia (folio 35) y no sobre o, al menos, al lado de la fotografía de la persona reconocida (folio 34), no constancia ni la página ni el álbum de fotografías para poder comprobar la condición de las imágenes, calidad, tipo de imagen de la fotografía, antigüedad de la misma, etc.., no tienen entidad suficiente para negar cualquier valor probatorio a la diligencia, sin posibilidad de subsanación en el plenario, pero como aquellas garantías procedimentales señaladas por la jurisprudencia, tienen como finalidad disipar cualquier sospecha, duda o recelo, sobre la forma en que se llevó a cabo la identificación, hubiera sido deseable la presencia en el plenario de los Agentes policiales NUM002 y NUM003 , instructor y secretario del atestado, en que consta la declaración y acta de reconocimiento de la testigo para explicar las condiciones en que se verificó y garantizar la neutralidad de la investigación.

Resulta, por ello, incomprensible y causa perplejidad y asombro que, -tratándose de una diligencia tramitada en sede policial en la que no concurren las garantías propias de la intervención de un juez en su práctica, ni constan de forma fehaciente que se realizaron con todas las garantías de imparcialidad y neutralidad que ha de tener una diligencia de esa índole-, en una instrucción sumarial que duró más de 10 años, ni la testigo, sin que conste en la causa concurrencia de obstáculo alguno o que no hubiere intentado su citación sin efecto- fuese llamada a declarar ante el juez instructor para ratificar dicho reconocimiento o para la práctica en sede judicial de una rueda de reconocimiento -no podemos olvidar- como se dice en STS 1386/2009 de 30-12 , que el grado de certeza que se puede alcanzar en la identificación a través de una fotografía siempre es inferior y menos sólido, lógicamente, que el obtenido en esa diligencia de reconocimiento en persona por medio de una rueda de reconocimiento que permite percibir con mayor fehaciencia y exactitud los rasgos fisionómicos de la persona sospechosa-, ni se adoptase medida alguna contra la acusada ; y más falto de justificación aún, que, constando en las actuaciones el reconocimiento fotográfico desde el 27-9-2000, el día siguiente a los hechos, no sólo no se realizaran aquellas actividades instructoras para esclarecer su posible participación, sino que se acordase el sobreseimiento provisional por la Sala el 6-9-2001 y reiniciada la tramitación por auto de 4-3-2003 y unido a lo autos informe de la Subdirección general de operaciones, Jefatura de Información y Policía Judicial, Jefatura del Servicio de Información, Unidad Central Especial n.2 Grupo Grapo de fecha 28-3-2003 folios 440 a 464) en el que constaba ya "el informe de trabajo" de un miembro del Grapo que se identifica como " Loba ", y que detalla, entre otros, como se realizó el atentado, haciéndose constar por la Guardia Civil que " Loba " es uno de los nombres orgánicos de la terrorista. Ofelia , se sobreseyera ya de nuevo el 9-6-2003, previo informe MF (folio 466) de 23-4-2003 en el sentido de que no existían elementos incriminatorios para inculpar a persona alguna integrante del Comando que llevó a cabo los hechos que se investigan y que por tercera vez, reapertura la instructor sumarial, solicitud del MF, el 17-2-2006, con imputación de otras personas - Andrés y Zulima -fuera nuevamente sobre seído por auto de 22-4-2006 , no siendo hasta el 17-2-2010 cuando el Ministerio Fiscal solicitó la reapertura del sumario con imputación de Ofelia , en base a unas pruebas, reconocimiento fotográfico e informe policial antes citado (folio 440 y ss) que ya obraba en la causa desde, respectivamente, septiembre 2000 y marzo 2003.

Siendo así resulta aplicable la doctrina mentada en la STS 567/2011 de 2-6 - "debe tenerse en cuenta en relación a la diligencia de reconocimiento fotográfico practicado que el verdadero acta de prueba es el reconocimiento en prueba personal, conforme arts. 368 y ss LECr ., sin que la ratificación de ese acto de investigación en el Plenario suponga tener por cumplidos los requisitos de dicho articulo, porque, como con reiteración tiene declarado esta Sala, sólo la presencia de Juez en la prueba es capaz de generar actos de prueba - STS 1338/2003 , 1043 /2009 , 845/2010 , 857/2010 , y del TC 68/2010 , y 206/2003 ". Por ello el reconocimiento fotográfico en sede policial es solo acto de investigación no produciéndose novación de la naturaleza porque sea ratificada a presencia judicial" y en la ya citada S 1386/2009 de 30-12 que en un caso similar precisó que "ante las ostensibles omisiones de la fase de instrucción sólo quedaba como opción que el acusado fuera identificado por la víctima o por alguno de los testigos de cargo en el plenario, posibilidad que, tal como se ha especificado, también admite la jurisprudencia, tanto del TC como de este Tribunal de casación. Sin embargo, a tenor de lo que consta en el acta del juicio, ninguna de las acusaciones preguntó a los testigos de cargo , en este caso la empleada de la ATT- si el acusado allí presente era el coautor de los hechos - lo que tampoco hubiese sido factible al haberse adoptado por la Sala las medidas para evitar el contacto visual entre la testigo y la acusada - se la preguntó, es cierto, si se ratificaba en el reconocimiento fotográfico analizado en Comisaría, a lo que contestó afirmativamente-. Sin embargo, esa identificación resulta insuficiente al tratarse de una nueva -y en este caso- lacónica ratificación de una diligencia policial -practicada 11 años antes- que alberga una importante déficit en cuanto a su verificación probatoria. Este déficit intrínseco y estructural del reconocimiento fotográfico, que obedece tanto a la falta de garantías jurídicas como a razones de carácter estrictamente cognoscitivo o epistemológico relativas a la comprobación empírica de la autoría, no se considera solventado por una mera ratificación formal de la diligencia policial en la vista del juicio ya que carece de la virtualidad necesaria para sanear la precariedad verificadora circunstancial de la fuente de prueba".

Es cierto que el TC S 36/95 ha admitido "la posibilidad de que el resultado de la identificación fotográfica sea llevada a juicio a través de otros medios de prueba que sean sometidos a los principios de inmediación y contradicción". Sin embargo, esta posibilidad la cataloga el TC de "excepcional" y en este caso no está acreditado que se diera esta situación excepcional pues no consta que la acusada no hubiera estado a disposición del juez instructor par que se pudiera practicar la rueda de reconocimiento ".

Sin olvidar que en la sentencia del TC trascrita por el MF al impugnar el motivo (340/2005 ) lo que propiamente admite es que el reconocimiento fotográfico ratificado en el juicio oral opere como prueba complementaria, "dicho reconocimiento constituye un elemento externo e independiente a la declaración inculpatoria del coimputado, lo cual permite considerarlo...mínimamente corroborador de la participación del demandante de amparo del delito de robo..." y no como prueba única en la que fundamentar la autoría del acusado.

Siendo así no puede afirmarse que la convicción de la Sala de instancia haya sido obtenida mediante un material probatorio que objetivamente, proporcione un grado de certeza excluyente de toda duda razonable sobre la autoría de la recurrente. La eficacia probatoria del reconocimiento fotográfico no resulta suficiente como única diligencia identificadora para constatar que la acusada fue la persona que intervino directamente en la colocación del explosivo en las oficinas de la ATT Ader.

) Por último respecto al informe pericial de inteligencia de fecha 3-5-2010 elaborado por los agentes NUM000 y NUM001 que no es sino ampliación del ya citado de 28-3-2003 (folio 440 a 464) es necesario recordar la doctrina juriprudencial contenida en STS 480/2009 de 22-5 (caso Ekin ); 290/20101 de 31-3, 1097/2011, de 25-11 , sobe la naturaleza y validez de la llamada "prueba de inteligencia", que ha declarado que tal prueba pericial de «inteligencia policial» cuya utilización en los supuestos de delincuencia organizada es cada vez más frecuente, está reconocida en nuestro sistema penal pues, en definitiva, no es más que una variante de la pericial a que se refieren tanto los arts. 456 LECriminal, como el 335 LECivil , cuya finalidad no es otra que la de suministrar al Juzgado una serie de conocimientos técnicos, científicos, artísticos o prácticos cuya finalidad es fijar una realidad no constatable directamente por el Juez y que, obviamente, no es vinculante para él, sino que como el resto de probanzas, quedan sometidas a la valoración crítica, debidamente fundada en los términos del art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En tal sentido podemos también citar la sentencia de esta Sala 2084/2001 de 13 de diciembre . La prueba pericial es una variante de las pruebas personales integrada por los testimonios de conocimiento emitidos con tal carácter por especialistas del ramo correspondiente de más o menos alta calificación científica, a valorar por el Tribunal de instancia conforme a los arts. 741 y 632 de la LECr . y 117.3 de la Constitución ( STS 970/1998, de 17 de julio ). Dicho de otro modo: la prueba pericial es una prueba personal, pues el medio de prueba se integra por la opinión o dictamen de una persona y al mismo tiempo, una prueba indirecta en tanto proporciona conocimientos técnicos para valorar los hechos controvertidos, pero no un conocimiento directo sobre cómo ocurrieron los hechos ( Sentencia 1385/ 1997 ).

Como ha sostenido la doctrina y la jurisprudencia, en los funcionarios policiales que elaboran los llamados "informes de inteligencia", como en los expertos en legislación fiscal o de aduana, puede concurrir esa doble condición de testigos, sean directos o de referencia, y peritos. Se trata además de pruebas cuya utilización en los supuestos de delincuencia organizada es cada vez más frecuente, y su validez, como ya lo hemos declarado con anterioridad.

En suma, este tipo de prueba, se caracteriza por las siguientes notas:

1. ) Se trata de una prueba singular que se utiliza en algunos procesos complejos, en donde son necesarios especiales conocimientos, que no responden a los parámetros habituales de las pruebas periciales más convencionales;

2. ) En consecuencia, no responden a un patrón diseñado en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no obstante lo cual, nada impide su utilización en el proceso penal cuando se precisan esos conocimientos, como así lo ha puesto de manifiesto la jurisprudencia reiterada de esta Sala;

3. ) En todo caso, la valoración de tales informes es libre, de modo que el Tribunal de instancia puede analizarlos racional y libremente: los informes policiales de inteligencia, aun ratificados por sus autores no resultan en ningún caso vinculantes para el Tribunal y por su naturaleza no podrán ser considerados como documentos a efectos casacionales;

4. ) No se trata tampoco de pura prueba documental: no puedan ser invocados como documentos los citados informes periciales, salvo que procedan de organismos oficiales y no hubieran sido impugnados por las partes, y en las circunstancias excepcionales que señala la jurisprudencia de esa Sala para los casos en que se trata de la única prueba sobre un extremo fáctico y haya sido totalmente obviada por el Tribunal sin explicación alguna incorporada al relato de un modo, parcial, mutilado o fragmentario, o bien, cuando siendo varios los informes periciales, resulten totalmente coincidentes y el Tribunal los haya desatendido sin aportar justificación alguna de su proceder;

5. ) El Tribunal, en suma, puede apartarse en su valoración de tales informes, y en esta misma sentencia recurrida, se ven supuestos en que así se ha procedido por los jueces "a quibus";

6. ) Aunque cuando se trate de una prueba que participa de la naturaleza de pericial y testifical, es, desde luego, más próxima a la pericial, pues los autores del mismo, aportan conocimientos propios y especializados, para la valoración de determinados documentos o estrategias;

7. ) Finalmente, podría el Tribunal llegar a esas conclusiones, con la lectura y análisis de tales documentos.

Se añadía en la referida sentencia en cuanto a la naturaleza de este medio probatorio que no puede desconocerse, no obstante lo anterior, que esta misma Sala en otras sentencias, 119/2007 , 556/2006 y 1029/2005 se inclina por no calificar estos informes de inteligencia como prueba pericial, precisando que: "es claro que apreciaciones como la relativa a la adscripción o no de alguien a una determinada organización criminal, o la intervención de un sujeto en una acción delictiva a tenor de ciertos datos, pertenecen al género de las propias del común saber empírico. Salvo, claro está, en aquellos aspectos puntuales cuya fijación pudiera eventualmente reclamar una precisa mediación técnica, como sucede, por ejemplo, cuando se trata de examinar improntas dactilares. Pero ese plus de conocimiento global no determina, por ello solo, un saber cualitativamente distinto, ni especializado en sentido propio. Y, así, seguirá perteneciendo al género de los saberes comunes, susceptibles de entrar en el área del enjuiciamiento por el cauce de una prueba testifical, apta para ser valorada por el juez o tribunal, directamente y por sí mismo".

Ahora bien aun cuando esta sentencia 119/2007 niega la condición de prueba pericial a estos informes, sí precisa que: "participan de la naturaleza de la prueba de indicios, en la medida que aportan datos de conocimiento para el Tribunal sobre determinadas personas y actividades. Y esos datos si son coherentes con el resultado de otros medios de prueba pueden determinar, en conjunción con ellos, la prueba de un hecho, siempre que éste fluya del contenido de todos esos elementos valorados por el órgano sentenciador".

Esencial será constatar si las conclusiones obtenidas por los funcionarios del servicio de información de la Guardia Civil o Brigada policial, pueden ser asumidos por la Sala, a la vista de la documental obrante en la causa y el resto de las pruebas practicadas en el plenario, esto es, si se parte de su consideración como testifical donde debe ponerse atención es en el examen de los documentos manejados por los funcionarios policiales y así, a partir de ellos y de los hechos proporcionados de este modo, y como este Tribunal de casación podría controlar la racionalidad de las inferencias realizadas por el Tribunal de instancia.

En definitiva podemos concluir que se trata de un medio probatorio que no está previsto en la Ley, siendo los autores de dichos informes personas expertas en esta clase de información que auxilian al Tribunal, aportando elementos interpretativos sobre datos objetivos que están en la causa, siendo lo importante si las conclusiones que extraen son racionales y pueden ser asumidas por el Tribunal, racionalmente expuestas y de forma contradictoria ante la Sala.

Pues bien dicho informe parte de unas premisas que no pueden ser asumidas: el reconocimiento fotográfico realizado en sede policial en este procedimiento -que ya hemos considerado insuficiente-, y de otro reconocimiento fotográfico hecho tambien en dependencias policiales en octubre de 2000 por un empleado de establecimiento sito en el Paseo Extremadura 138 de Madrid en relación a un robo de ordenadores -recuperándose uno de ellos en el domicilio de un tercero Guillermo , para concluir que la llamada " Loba " autora del "informe de trabajo" es la hoy recurrente Ofelia que fue la autora de aquellas infracciones".

Siendo así, con independencia de que este segundo reconocimiento no consta en las actuaciones ni se sabe por quién y en qué condiciones se hizo tal identificación, ni tampoco que procedimiento judicial se siguió por esos hechos, ni que la acusada haya sido acusada, procesada o condenada, ni el informe de inteligencia ni el órgano judicial explican el razonamiento en virtud del cual llegan a la conclusión de que la llamada " Loba " era la misma persona que la acusada y que ésta fue la ejecutora material de los hechos descritos en el factum. La existencia de unas huellas dactilares en varios documentos hallados en la detención de la cúpula del Grapo en París solo acreditarían -lo que no es cuestionado- su pertenencia e integración en el Grapo, por lo que ya ha sido condenada.

) Estimándose el recurso, las costas se declaran de oficio, art. 901 LECr .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por vulneración de precepto constitucional por Ofelia , contra sentencia de 18 de octubre de 2011, dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal , Sección Tercera , que condenaba a la acusada por delito terrorista de estragos y en su virtud casamos y anulamos dicha resolución, dictando nueva sentencia, con declaración de oficio de las costas.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan Saavedra Ruiz Joaquin Gimenez Garcia Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Marzo de dos mil doce.

En la causa incoada por el Juzgado Central de Instrucción nº 6 con el número de Sumario 13 de 2001 por delito de estragos terroristas y seguida ante la Audiencia Nacional, Sección 3 ª, Rollo de Sala 26/2006, respecto de Ofelia , nacida en Madrid el 11 de enero de 1975, hija de Andrés y de Antonia, se ha dictado Sentencia condenatoria de fecha 18-10-2011 , que ha sido CASADA Y ANULADA por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los siguientes:

) Se aceptan los de la sentencia recurrida, suprimiendo de los antecedentes de hecho la expresión "alias " Loba "", y de los hechos probados se sustituye " Ofelia , por "persona cuya identidad no ha podido ser determinada".

) Tal como se ha razonado en la sentencia precedente no se ha practicado prueba de cargo válida y suficiente para enervar la presunción de inocencia de la acusada.