STS, 26 de Marzo de 2012

PRIMERO : La Sentencia recurrida, dictada el 3 de Junio de 2.011 por el Tribunal Militar Territorial Primero, poniendo término a las Diligencias Preparatorias núm. 14/28/2.009 , contiene la siguiente declaración de hechos probados :

" I.- El soldado imputado D. Laureano , no compareció en su unidad, el día 7 de agosto de 2009, al objeto de que se procediera a su revisión médica por una baja dada el 22 de julio de ese mismo año, debido a un trastorno de ansiedad; siendo infructuosos los intentos de localización mediante uso telefónico y Burofax y continuando en paradero desconocido hasta el 8 de octubre que se presenta en su Unidad de destino, regulando su situación militar.

2. Consta en lo actuado (folios 243-244) que la enfermedad padecida por el inculpado se remonta a fecha de 19 de junio de 2009, donde por primera vez se le concede la baja para el servicio por el padecimiento de un trastorno de ansiedad, regularizando su situación con la periodicidad reglamentaria establecida, hasta el momento de los hechos que le son imputados.

3. De otro lado, se constata que la Unidad del inculpado le concedió permiso vacacional a disfrutar en el mes de agosto, debido a un alta parcial solicitada por éste en el mes de julio y concedida con fecha 13 de julio de 2009, que se vio alterada por una recaída en ese mismo mes, sin que se revocara la citada licencia ".

SEGUNDO : La parte dispositiva de la Sentencia es del siguiente tenor literal:

" Que DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado D. Laureano , del delito de "Abandono de destino" tipificado en el artículo 119 del Código Penal Militar , por el que venía siendo acusado. Esta absolución se entiende libre y sin restricción alguna a efectos penales ".

TERCERO : Por escrito presentado el 30 de Junio de 2.011 en el Tribunal Militar Territorial Primero, el Fiscal Jurídico Militar, anunció el propósito de interponer recurso de casación contra la referida Sentencia.

CUARTO : Por Auto de 1 de Septiembre de 2.011, el Tribunal Militar Territorial Primero acordó tener por preparado dicho recurso, remitir las actuaciones a esta Sala y emplazar a las partes para que en el término de quince días pudieran comparecer ante ella para hacer valer sus derechos.

QUINTO : Mediante escrito presentado el 14 de Noviembre de 2.011 en el Registro General del Tribunal Supremo, el Excmo. Fiscal Togado, formalizó su anunciado recurso de casación que contiene un único motivo:

" Al amparo de lo previsto en el art. 849.1º LECrim se formaliza recurso de casación por infracción de ley, por indebida inaplicación del art. 119 del CPM , que tipifica el delito de abandono de destino ".

SEXTO : Dado el oportuno traslado del recurso al soldado D. Laureano , éste lo impugnó y solicitó su desestimación mediante escrito presentado el 1 de Diciembre de 2.011, estando representado por el Procurador de los Tribunales D. Rafael Gamarra Mejías y asistido por el Letrado D. Jesús Santos Cerdán.

SÉPTIMO : Por providencia de 12 de Enero de 2.012, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el siguiente día 7 de Marzo, a las diez treinta horas, convocándose al efecto el Pleno de la Sala en los términos previstos en el artículo 197 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , acto que se llevó a cabo, habiéndose continuado la deliberación el día 14 siguiente con el resultado que a continuación se expresa.

PRIMERO : El Ministerio Fiscal recurre en casación la Sentencia de 3 de Junio de 2.011 del Tribunal Militar Territorial Primero por la que se absolvió al soldado, MPTM del Ejército de Tierra, D. Laureano , del delito de Abandono de Destino, previsto en el artículo 119 del Código Penal Militar , del que había sido acusado.

En el único motivo de recurso, formalizado al amparo del artículo 849.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia infracción de ley por indebida inaplicación del referido artículo 119, que tipifica el delito de abandono de destino.

El Fiscal Togado admite, coincidiendo en ésto con el Tribunal de instancia, que la incomparecencia del citado soldado en su Unidad, el día 7 de Agosto de 2.009, al objeto de que se procediera a su revisión médica por una baja dada el 22 de Julio anterior, no puede ser tenida en consideración al habérsele concedido, por error administrativo, un permiso de vacaciones durante todo el mes de Agosto.

Sin embargo, discrepa de la valoración que dicho Tribunal hace respecto del resto de la ausencia y sostiene que, en contra de lo que se concluye en la Sentencia recurrida, la ausencia del referido soldado desde el 1 de Septiembre (fecha en que finalizaba el citado permiso) hasta el 8 de Octubre siguiente, en que se presentó en su Unidad, no puede considerarse justificada por la enfermedad psiquiátrica que padecía, pues el mismo dictamen pericial médico en el que el Tribunal se ha apoyado para apreciar la falta del elemento intencional del abandono de destino pone de relieve que las facultades de entender y querer de éste se encontraban tan solo parcialmente mermadas.

La defensa de la parte recurrida comienza por solicitar el rechazo de plano de este motivo al no ser posible discutir, por la vía de infracción de ley, la valoración que de los hechos y de la prueba ha realizado el Tribunal " a quo ", y niega la existencia de una ausencia punible tras el período vacacional de Agosto al constar que el soldado Laureano continuó ininterrumpidamente de baja habiendo acudido al médico del ISFAS que le siguió tratando por el mismo proceso ansioso-depresivo, lo que, recuerda, le provocó una " disminución muy significativa " de su capacidad intelectiva y volitiva, según quedó acreditado en el plenario, que determinó que no alcanzara a comprender la ilicitud de su conducta al no remitir oportunamente los partes de baja a su Unidad.

SEGUNDO : Los hechos declarados probados se deben complementar en beneficio del reo con los elementos fácticos incluidos en los Fundamentos Jurídicos, en los que consta expresamente que si bien " es cierto que la ausencia durante el periodo comprendido desde el término de las vacaciones hasta que el inculpado se incorpora a su Unidad carece de regulación reglamentaria ", " no es menos cierto que se trata de un episodio aislado dentro de todo el proceso de enfermedad padecido por el encausado que no desvirtúa la enfermedad sufrida por éste y que posteriormente acredita procediéndose a la regulación militar de su situación " (Fundamento de Derecho Primero).

Y es que consta, en efecto, en las actuaciones que con la primera declaración que prestó el soldado Laureano ante el Juzgado Togado Militar núm. 14 de Cartagena, el 14 de Octubre de 2.009, tras reincorporarse a la Unidad el día 7 anterior (folio 45), aportó los partes de baja originales que acreditaban que había venido siendo atendido desde el 19 de Junio de 2.009 hasta el 1 de Octubre siguiente, por facultativos del ISFAS, de " síndrome ansioso ", continuando en esta última fecha la situación de baja médica (folios 56 a 62).

Precisado este extremo interesa recordar que, tras los acuerdos adoptados por esta Sala en Pleno no jurisdiccional de 13 de Octubre de 2.010, en relación con el delito de abandono de destino del artículo 119 del Código Penal Militar y a propósito de las situaciones de enfermedad y la eventual justificación de la ausencia del destino, venimos reiteradamente declarando (por todas, Sentencia de 28 de Septiembre de 2.011 ), que " la figura penal de Abandono de destino, que puede cometerse en las situaciones de ausencia por razón de enfermedad, no es delito formal que se perfeccione por el mero incumplimiento de las previsiones normativas que se contienen en la tan citada Instrucción, -Instrucción núm. 169/2.001, de 31 de Julio, del Subsecretario de Defensa por la que se dictan normas sobre la determinación y el control de las Bajas Temporales para el servicio por causas psicofísicas del personal militar profesional- pues si bien es cierto, como venimos declarando, que su observancia constituye el marco normativo a que ordinariamente deben ajustarse las situaciones de enfermedad para que la ausencia se considere justificada, también hemos insistido en que el seguimiento de este marco normativo no agota las posibilidades de justificación de tal ausencia cuando se demuestre el hecho de la enfermedad durante todo el período de ausencia, y asimismo que entretanto el ausente observó losdeberes de localizacion y de disponibilidad respecto de sus mandos (Acuerdo Cuarto de los adoptados por el Pleno doctrinal de la Sala celebrado el 13.10.2010) ".

TERCERO : En el caso que nos ocupa consta acreditada, ya lo hemos dicho, la situación de enfermedad del acusado durante todo el período por el que fue imputado.

En cuanto al cumplimiento de los referidos deberes de localización y disponibilidad, la Sentencia de instancia señala, también en el primero de sus Fundamentos de Derecho que, para valorar si hubo o no intención por parte del inculpado de sustraerse al control de la Unidad es necesario valorar las circunstancias concurrentes en el caso, declarando que " En este sentido, tal como se expuso en la exposición fáctica, el imputado estaba afecto, en el momento de los hechos, por una enfermedad psiquiátrica, que tiene su causa en la situación familiar en la que se ve inmerso - la separación de su cónyuge que continúa con la demanda por él interpuesta para la custodia de la hija común- yque desemboca en el inicio de un expediente de aptitud psicofísica con fecha 7 de abril de 2010 (folio 174); es decir, no es un episodio de breve duración y corta intensidad, sino que se prolonga en el tiempo y es de suficiente importancia para que el paciente se encuentre inhabilitado para desempeñar sus funciones profesionales. En este sentido, la pericia realizada por el facultativo designado al efecto manifiesta que en elmomento de los hechos el imputado se encontraba con una merma significativa, si bien parcial y transitoria, de sus facultades volitivas y cognitivas al diagnosticársele un trastorno adaptativo depresivo-ansioso, con un cuadro de gran ansiedad, que se traducía en una dificultad apreciable en le toma de decisiones ".

Y en el segundo de los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida, tras recordarse la obligación de todo militar de cumplir con el deber de presencia con su unidad y la de adecuarse al procedimiento por el que se tramitan y conceden las bajas para el servicio, se señala que deben también apreciarse las circunstancias concurrentes en cada caso, y se concluye declarando que " en los hechos que están siendo enjuiciados se aprecia una falta de intención por parte de su autor de sustraerse al control de su unidad; por el contrario, puede afirmarse que la patología psiquiátrica que sufría y que tenía repercusión en su conducta ha influido en la distracción de las circunstancias formales que debía cumplimentar, máxime teniendo presente el período vacacional del que procedía y que había supuesto una desconexión temporal de sus obligaciones".

Siendo ello así, la decisión del Tribunal de instancia, al concluir que la conducta del encausado carecía de la necesaria culpabilidad y que, en consecuencia, no se le podía atribuir repercusión penal, no puede resultar mas razonable y motivada, pues del conjunto de circunstancias concurrentes no aflora la intención del soldado Laureano de incumplir con los deberes localización y disponibilidad permanente propios de todo militar, por lo que no puede, en efecto, apreciarse el dolo genérico o neutro que se requiere en este tipo penal de abandono de destino.

De otro lado, del relato probatorio y del conjunto de las actuaciones que la Sala ha examinado haciendo uso de lo dispuesto en el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se infiere, sin violentar el " factum " sentencial, que el soldado imputado se encontró durante todo el período de la ausencia (del 1 de Septiembre al 8 de Octubre de 2.009) localizado en su domicilio, que en dicho lapso temporal no consta se le hiciera ningún requerimiento por los mandos de su Unidad (los intentos de localización a que se refiere el relato de hechos se produjeron en el mes de Agosto en que el imputado se encontraba cubierto por el permiso de vacaciones) y que, en cuanto fue requerido para que se personara en la Unidad, compareció en ella dentro las cuarenta y ocho horas concedidas para ello, por lo que ninguno de los bienes jurídicos objeto de protección por la figura jurídica prevista en el artículo 119 del Código Penal Militar se ha visto vulnerado por la actuación de dicho militar.

Procede, por todo ello, la desestimación del motivo y, con él, la del recurso.

CUARTO : Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de casación 101/84/2.011 que ha sido interpuesto por Excmo. Sr. FISCAL TOGADO , contra la Sentencia de fecha 3 de Junio de 2.011, dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero, en las Diligencias Preparatorias núm. 14/28/2.009 por la que se absolvió al soldado, MPTM del Ejército de Tierra, D. Laureano , del delito de Abandono de Destino, previsto en el artículo 119 del Código Penal Militar , del que había sido acusado, Sentencia que se confirma por ser ajustada a derecho.

Se declaran de oficio las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR

FECHA:30/03/2012

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO D. Angel Calderon Cerezo, PRESIDENTE DE LA SALA, FRENTE A LA SENTENCIA DE FECHA 26.03.2012 DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN PENAL 101/84/2011.

Con las deferencias de rigor hacia los miembros de la Sala que en esta ocasión conformaron la mayoría del Tribunal, paso a exponer las razones de mi discrepancia con la expresada Sentencia, reiterando ahora lo que mantuve en el curso de la deliberación.

ANTECEDENTES DE HECHO

De acuerdo con la relación fáctica probatoria establecida por el Tribunal de instancia, conforme a la cual resulta lo siguiente:

1. El Soldado acusado se hallaba de baja por causa de enfermedad, diagnosticada como trastorno de ansiedad, desde el 22.07.2009 debiendo comparecer en su Unidad el 07.08.2009 para someterse a revisión médica.

2. Debido a un alta médica parcial, solicitada por el acusado en julio 2009, se le concedió permiso vacacional a disfrutar durante el mes de agosto 2009.

3. Resultaron infructuosos los intentos de localización del acusado vía telefónica y mediante burofax, "continuando en paradero desconocido hasta el 8 de octubre (en) que se presenta en su Unidad de destino regulando su situación militar".

4. La enfermedad que padecía el inculpado se remontaba a fecha 19.06.2009, en que se le concedió la primera baja para el servicio, contando con partes médicos de propuesta de baja durante todo el tiempo que permaneció ausente de la Unidad, los cuales aportó al reincorporarse a la misma.

   Por consiguiente, resulta:

   - Que desde el día 07.08.2009 el acusado no procedió a renovar la baja que le fue concedida el 22 de julio anterior.

   - Durante el mes de Agosto tenía concedida vacación a disfrutar durante este mes.

   - No fue localizado cuando se intentó contactar en el domicilio y dirección telefónica que constaba en la Unidad.

   - La reincorporación se produjo a requerimiento del Juzgado Togado Territorial nº 14, que cursó la correspondiente orden a la Policía Nacional en el curso de las diligencias penales que instruía sobre el parte cursado por la Unidad.

   Ciertamente, con mejorable técnica sentencial, el Tribunal de enjuiciamiento efectúa entre los Fundamentos Jurídicos las siguientes afirmaciones:

   - "el imputado estaba afecto en el momento de los hechos por una enfermedad psiquiatrica", que se califica como "de suficiente importancia para que el paciente se encuentre inhabilitado para desempeñar sus funciones profesionales".

   - "en el momento de los hechos el imputado se encontraba con una merma significativa, si bien parcial y transitoria, de sus facultades volitivas y cognitivas al diagnosticársele un trastorno adaptativo depresivo - ansioso, con un cuadro de gran ansiedad, que se traducía en una dificultad apreciable en la toma de decisiones".

   - "en lo referente a los intentos de comunicación de la Unidad con el imputado, el burofax que le fue remitido se recepcionó por un pariente de aquel, concretamente por su tía, ya que el destinatario se encontraba fuera de su domicilio habitual, pasando las vacaciones en el campo, por lo que no tuvo conciencia de que su Unidad lo requería, al igual que no recibió ningún aviso telefónico".

   FUNDAMENTOS DE DERECHO

   1. Se reproduce en este caso la situación reiteradamente suscitada ante los Tribunales de instancia y en esta Sala de Casación , con motivo de la ausencia de la Unidad de destino por más de tres días de los militares sometidos al deber de presencia y demás obligaciones que son objeto de protección a través del art. 119 del Código Penal Militar (CPM ), cuando éstos padezcan enfermedades no controladas según la normativa que resulta aplicable a estos supuestos.

   Con la finalidad de unificar los criterios de interpretación del tipo penal de Abandono de destino, y su aplicación a estos casos frecuentes de ausencia, la Sala en el Pleno no jurisdiccional celebrado con fecha 13.10.2010 adoptó hasta cinco Acuerdos de sentido doctrinal, según los cuales sería posible resolver, con carácter general y sin perjuicio de la apreciación casuística, aquellas situaciones tan frecuentes en la practica jurisdiccional.

   Dichos Acuerdos se han ido plasmando en una serie de Sentencias del Pleno jurisdiccional de la Sala (vid. Sentencias 03.11.2010 ; 11.11.2010 ; 18.11.2010 ; 01.12.2010 ; 09.12.2010 ; 02.02.2011 ; 07.03.2011 ; 14.03.2011 ; 02.06.2011 ; 17.05.2011 ; 28.09.2011 ; 24.01.2012 , y 21.02.2012 ; entre otras), y mediante la citada Sentencia de fecha 14.03.2011 sintetizamos el sentido de nuestra más reciente jurisprudencia en los siguientes términos:

1. La ausencia justificada a efectos penales es la que se atiene al marco normativo regulador de los deberes de presencia y disponibilidad ( SS. 03.11.2010 y 11.11.2010 ).

2. La mera situación de enfermedad no se equipara a la justificación de la ausencia ( SS. 03.11.2010 ; 17.11.2010 , y 01.12.2010 ).

3. En los casos de enfermedad dicho marco normativo de carácter reglamentario está representado actualmente por la Instrucción 169/2001, de 31 de julio, de la Subsecretaría del Ministerio de Defensa ( SS. 03.11.2010 y 22.02.2011 ).

4. La autorización reglamentaria no agota las posibilidades de justificación típica de la ausencia, porque el delito de Abandono de destino no es tipo penal en blanco ni ilicitud meramente formal que descanse en el incumplimiento de preceptos administrativos ( SS. 03.11.2010 y 11.11.2010 ).

5. Lo que resulta relevante para la justificación típica es la demostración no solo de la situación de enfermedad, sino que al margen de la dicha Instrucción se observaron no obstante los deberes inherentes a la plena disponibilidad, esto es, que el sujeto activo estuvo localizable, disponible para el mando y sometido a control militar dentro del plazo legalmente establecido ( SS. 03.11.2010 ; 11.11.2010 ; 21.01.2011 y 27.01.2011 ).

6. La prueba de la justificación de la ausencia producida al margen de dicho marco normativo incumbe a quien lo alegue ( SS. 03.11.2010 ; 11.11.2010 ; 31.01.2011 y 21.02.2011 ); y

7. Resulta irrelevante la decisión unilateral del sujeto obligado, en cuanto a la forma de observar los deberes que le incumben, y, en particular, en cuanto a tramitar las bajas por enfermedad y someterse al control de la Sanidad Militar ( SS. 22.02.2011 y 07.03.2011 ).

   El anterior compendio de la jurisprudencia de la Sala se recoge en posteriores SS. 17.05.2011 ; 02.06.2011 ; 06.06.2011 ; 17.05.2011 ; 24.01.2012 y 21.02.2012 , entre otras; pudiendo considerarse actualmente como jurisprudencia consolidada.

   2. Las razones tenidas en cuenta por el Tribunal Militar para resolver en sentido absolutorio, creo que no están expresadas con precisa técnica jurídico penal; si bien de los términos que en la Sentencia se emplean cabe concluir que se efectúan las siguientes apreciaciones:

1. En primer término, culpabilidad disminuida del acusado por causa de la enfermedad que le afectaba, consistente en trastorno adaptativo depresivo - ansioso "que se traducía en una dificultad apreciable en la toma de decisiones" (F. D. Primero c); lo que sin embargo no se traduce en la estimación de una circunstancia atenuante.

2. Error (no calificado), en cuanto a no considerarse obligado a presentarse en la Unidad por hallarse disfrutando de vacaciones reglamentarias (mismo FD.).

3. Desconocimiento de las comunicaciones procedentes de la Unidad, porque no recibió ningún aviso telefónico y en cuanto al burofax lo recibió un familiar por hallarse el acusado disfrutando sus vacaciones fuera del domicilio habitual (mismo FD.).

4. El acusado estuvo enfermo durante todo el tiempo que duró la ausencia, como demostró con la aportación de informes médicos que cubrían dicho periodo; lo que justificó al reincorporarse en octubre 2009 (mismo FD).

5. Definitivamente, se aprecia "falta de intención" (sic), afirmando "que la patología psiquiátrica ... ha influido en la distracción de las circunstancias formales que debía cumplimentar, máxime teniendo presente el periodo vaciacional del que procedía y que había supuesto una desconexión temporal de sus obligaciones". Lo que lleva a descartar del tipo penal el elementos subjetivo del injusto, careciéndose de la necesaria culpabilidad del sujeto activo". (FD. Segundo).

   3. En su escrito de Recurso, la Fiscalía Togada ha demostrado, en mi parecer, la inconsistencia jurídico penal de los razonamientos de la Sentencia recurrida y su disconformidad con nuestra jurisprudencia. Debo mostrar mi acuerdo con el Ministerio Fiscal y sostengo que la pretensión casacional que en su momento dedujo debió estimarse por las siguientes consideraciones:

1. La realización en el caso del tipo objetivo del delito no puede cuestionarse desde que, llegado el 01.09.2009 y agotado el periodo vacacional, la ausencia del acusado quedaba ya sin cobertura y ello hasta el 08.10.2009 en que se reincorporó.

2. Tanto la Sentencia de instancia como la de esta Sala, objeto de mi discrepancia, se enfrentan al tenor literal de los hechos probados según los cuales resultaron infructuosos los intentos de localización postal y telefónica del acusado "continuando en paradero desconocido hasta el 8 de octubre".

3. Al menos durante un mes y siete días el acusado permaneció sustraído a cualquier control de sus mandos, a efectos del cumplimiento de los deberes de localización y disponibilidad que constituyen el bien jurídico que definitivamente se protege en esta figura penal, en los casos de ausencia por enfermedad no regularizada, es decir, la que no se atiene al marco reglamentario establecido por la ya citada Instrucción 169/2001. Ningún elemento de prueba se ha aportado en sentido contrario, constando sin embargo que la reincorporación a la Unidad se produjo tras ser requerido el acusado por la Policía Nacional, de orden de la Autoridad Judicial dictada en el proceso penal.

4. Ninguna prueba existe sobre el error que se dice padecido por el acusado, que ni siquiera se califica si es de tipo o de prohibición, sucediendo que el error no se presume en ningún caso incumbiendo su prueba a quien lo alegue.

5. Las consideraciones que se hacen sobre los requisitos de la culpabilidad, no conducen a que no exista este elemento del delito, lo que a la postre constituye la "ratio decidendi" de la absolución. La falta de dolo, que parece incluirse en la culpabilidad, dependería del error de tipo que consideremos no demostrado y su ausencia hipotética afectaría, según la doctrina comunmente aceptada, a la tipicidad. El argumento sobre la ausencia de "intención" no es respetuosa con el tipo penal que no requiere más que el dolo genérico, de conocer los elementos objetivos de la formulación típica y actuar conforme a dicho conocimiento.

   Definitivamente se echa en falta cual sea el requisito de la culpabilidad que no concurre en el caso y que conduce a la exención de responsabilidad; esto es, si el sujeto activo era inimputable por causa de la enfermedad psiquiatríca que padecía (lo que el Tribunal de los hechos excluyó expresamente); o si éste padeció error de prohibición invencible en cuanto a las consecuencias jurídicas de su no comparecencia en la Unidad; o bien, por último, si concurría alguna causa de no exigibilidad de otra conducta, por motivo de estado de necesidad o de miedo insuperable.

   4. En la Sentencia de la Sala se cita como precedente el caso contemplado en la Sentencia 28.09.2011 , en que nuestra decisión fue asimismo absolutoria en el mismo delito de Abandono de destino por el que fue condenado en la instancia un Suboficial del Ejercito. Las situaciones se diferencian, no obstante, en que entonces el acusado, a quien luego se apreció insuficiencia psicofísica para continuar en las Fuerzas Armadas por la misma enfermedad, se consideró que durante el periodo de ausencia permaneció localizable y disponible para el mando, con lo que se preservaron los bienes jurídicos que la norma penal protege, y en cuanto a la desobediencia al requerimiento del Mando para que pasara revisión médica en la Unidad y la eventual relevancia punible del incumplimiento de lo ordenado, ello no fue objeto de acusación.

   5. En consecuencia con lo antes expuesto, creo que tanto la Sentencia de instancia como la de casación confirmatoria de la anterior, no son respetuosas con nuestra doctrina y jurisprudencia consolidadas. La discrepancia, que formulo con todo respeto por ambas Sentencias, tiene por objeto lógicamente la de esta Sala que asume la falta de culpabilidad en el autor de los hechos procesales, y ello por las mismas consideraciones que se hacen en la Sentencia recurrida, resaltándose el padecimiento por éste de una patología psiquiátrica que priva el comportamiento del dolo genérico que requiere el tipo penal; cuando la realidad de tal enfermedad y la valoración de sus efectos no debió exceder, lógicamente, de la apreciación de la eximente incompleta de responsabilidad prevista en el art. 21.1ª en relación con el art. 20.1º del Código Penal .

      En desacuerdo con la afirmación que se formula en contra de lo declarado en el "factum" sentencial, sobre el cumplimiento por el acusado de los esenciales deberes de localización y disponibilidad, así como con la valoración favorable que se hace de la reincorporación del Soldado a su Unidad, en cuanto se omite que ello tuvo lugar tras ser requerido por la Policía Nacional cumpliendo lo ordenado por el Juez Togado que se hallaba instruyendo la causa penal.

   6. Por todo ello, sostengo que debió estimarse el Recurso de Casación interpuesto por la Fiscalía Togada, por infracción de ordinaria legalidad ( art. 849.1º LE. Crim .), concretada en la indebida inaplicación del art. 119 CPM que tipifica el delito de Abandono de destino, imponiendo la pena en su mínima extensión.

      Madrid, 30 de Marzo de 2012.

      PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Clara Martinez de Careaga y Garcia , estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.