STS 175/2012, 15 de Marzo de 2012

PonenteDIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
ECLIES:TS:2012:2204
Número de Recurso1522/2011
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución175/2012
Fecha de Resolución15 de Marzo de 2012
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Marzo de dos mil doce.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de los acusados Juan María y Aurelio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Primera, que les condenó por delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados, respectivamente, por las Procuradoras Sra. Albarrán Gil y González Rivero.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria instruyó sumario con el nº 3 de 2.008 contra Juan María y Aurelio , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Primera, que con fecha 6 de mayo de 2011 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Estando probado y así se declara que los procesados Juan María , mayor de edad, nacido el 23.01.1973, con D.N.I. NUM000 , sin antecedentes penales, y Aurelio , mayor de edad, nacido el 20.10.1967, con D.N.I. NUM001 , sin antecedentes penales, regentaban conjuntamente desde el año 2006 un negocio de prostitución sito en la calle General Vives nº 57 de la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria denominado "Club Extra", ostentando el primero la superior dirección del mismo. Dicho negocio se nutría de chicas extranjeras naturales de Brasil que eran traídas al club por los procesados, tras haber contactado con éstas de forma previa directamente o bien a través de intermediarios en Brasil, como la llamada Loreto , alias Princesa , novia del procesado Juan María , quien también estuvo ejerciendo la prostitución en el club Exita y que actualmente se encuentra en paradero desconocido. De esta forma y tras contactar con las chicas en Brasil, el procesado Juan María , para que efectivamente pudieran llegar a España, les compraba los billetes de avión desde Brasil a Gran Canaria. Además, tanto Juan María como Aurelio les enviaban el dinero de bolsillo necesario para no despertar sospechas a los policías de control de fronteras de los aeropuertos por donde entrarían las chicas a Europa, evitando por regla general los aeropuertos españoles, así como la correspondiente reserva de hotel. También los procesados les facilitaban su estancia en España, puesto que las alojaban en la misma casa donde ejercían la prostitución. Toda esta deuda generada tenía que ser satisfecha por las chicas con su trabajo en el club, prostituyéndose desde las 16:00 horas a las 05:00 horas de lunes a sábado. Una vez pagada la deuda cada chica -que ganaba entre 2.000 y 3.000 € a la semana- debía entregarle a los procesados el 50% de cada servicio sexual prestado, de forma que así los mismos ganaban dinero con la prostitución ajena. Las chicas eran instruidas tanto por los procesados como por el contacto brasileño que se quedaba en Brasil, que solo podrían estar en España 3 meses y que además vendrían en calidad de turistas, así como lo que tenían que decirle a la policía si fueran detenidas en algún control de extranjería. Igualmente, el procesado Juan María , a sabiendas de que con su actuación obraba ilegalmente y para evitar que figurara su nombre en las compras de billetes de avión, no dudaba en acudir a conocidos para que fueran éstos los que fueran a las agencias de viajes y se identificaran como los compradores de los billetes de avión, pese a que el dinero para los mismos era entregado por el procesado Juan María y sin que estas personas tuvieran real conocimiento del objeto de estos favores para con Juan María . Concretamente, los procesados facilitaron la llegada a España el día 20 de febrero de 2008 a Lucía , que ya era la segunda vez que acudía al club desde Brasil, y a la testigo protegido nº NUM006 , aunque salieran de Brasil vía París el día 19 de febrero de 2008, con la única intención de que llegaran a España con visado de turista, pero para que ejercieran la prostitución con la que los procesados se lucraban. Además también compraron y enviaron dinero a una tercera persona que no cogió el avión desde Sao Paulo en el último momento. De la misma manera llegaron a España entre los meses de octubre y noviembre de 2007 y enero de 2008 las testigos protegidos nº NUM002 y NUM003 , la testigo protegido nº NUM004 y la testigo protegido nº NUM005 .

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados D. Juan María y Aurelio , ya circunstanciados, como autores penalmente responsables de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, previsto y penado en el art. 318 bis 1 º y 2º del C.P ., a la pena, el primero de ellos de seis años y seis meses de prisión, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y el segundo de seis años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, imponiéndoles el pago de las costas causadas. Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes advirtiéndoles que contra esta resolución pueden interponer recurso de casación, que deberá anunciarse en la forma establecida en los art. 855 y 856 de la L.E.Cr . ante este mismo Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación de la presente. Líbrese testimonio de esta resolución para su unión a los autos de su razón.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación de los acusados Juan María y Aurelio , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Juan María , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J . por vulneración del art. 24 de la C.E ., del que resulta la prohibición absoluta de valoración de las pruebas obtenidas, mediando la lesión de un derecho fundamental, tal modo que los medios de prueba no pueden hacerse valer, ni pueden ser admitidos, si se han obtenido con violación de los derechos fundamentales, siendo así que el derecho a la presunción de inocencia exige, en último término, que la prueba se realice a través de medios que sean constitucionalmente legítimos, lo que supone que en su obtención se hayan respetados los derechos fundamentales, pues solo la prueba regularmente obtenida y practicada, con estricto respeto de la C.E. puede ser considerada por los tribunales como fundamento de la sentencia condenatoria; Segundo.- Infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 852 L.E.Cr . en relación con el art. 5.4 L.O.P.J . por vulneración del art. 24 de la C.E . (derecho a un proceso con todas las garantías: falta de contradicción); Tercero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 852 L.E.Cr . en relación con el art. 5.4 L.O.P.J . por vulneración del art. 18.3 C.E . (secreto de las comunicaciones); Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la L.E.Cr . en relación con el art.5.4 L.O.P.J . por vulneración del art. 24 de la C.E . (presunción de inocencia); Quinto.- Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º L.E.Cr . por indebida aplicación del art. 318 bis 1 y 2 del C. Penal ; Sexto.- Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2º L.E.Cr . por error en la apreciación de la prueba; Séptimo.- Por quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1º L.E.Cr . por no consignarse de manera expresa los hechos probados.

    1. El recurso de Aurelio , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción del derecho a un proceso con todas las garantías y el principio de igualdad de partes ( arts. 24 y 14 C.E .); Segundo.- Por infracción del art. 24.2 de la C.E . (derecho a la presunción de inocencia); Tercero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º L.E.Cr . por aplicación indebida del art. 318 bis del C. Penal ; Cuarto.- Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2º L.E.Cr ., por error en la apreciación de la prueba basado en documento; Quinto.- Por quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1º L.E.Cr . (contradicción en los hechos probados).

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó su inadmisión, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 8 de marzo de 2012.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, fueron condenados los acusados Juan María y Aurelio , como autores penalmente responsables de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, previsto y penado en el art. 318 bis 1 º y 2º del C.P ., a la pena, el primero de ellos, de seis años y seis meses de prisión, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y el segundo, de seis años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, imponiéndoles el pago de las costas causadas.

Se dan aquí por reproducidos los hechos que se declaran probados en la mentada sentencia y que han quedado transcritos en el apartado de "Antecedentes" de la presente resolución.

RECURSO DE Juan María

SEGUNDO

Inicia este recurrente su impugnación casacional formulando un motivo por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 C.E .

Son varias y de distinta naturaleza las reclamaciones que se cobijan en este motivo:

  1. Sostiene el recurrente que "todo el procedimiento se inicia por una declaración obtenida ilegalmente, que vician todas las demás actuaciones". Tal ilegalidad se afirma de la prestada por la entonces testigo protegido nº NUM004 ( María Dolores ) en sede policial al haber sido prestada sin presencia de Abogado, y en la que incriminaba a los acusados sobre sus actividades para traer a España desde Brasil bajo la cobertura de turistas a mujeres que iban a dedicarse a la prostitución en el club "Excita", propiedad del recurrente, ubicado en la ciudad de Las Palmas.

Es necesario dejar constancia de que, según consta en el atestado policial, la Unidad Contra Redes de Inmigración de la Brigada Provincial de Extranjería llevaba realizando investigaciones desde al menos el mes de enero de 2007 sobre el mencionado club y las mujeres que trabajaban en el mismo; club que se publicitaba en anuncios de prensa y en su propia página web en la que aparecían muchas mujeres desnudas total o parcialmente.

Las funciones de la Brigada de Extranjería abarcaban las infracciones de la Ley de Extranjería y la investigación y prevención de los delitos relativos a la prostitución y corrupción de menores, contra los derechos de los trabajadores y los ciudadanos extranjeros.

El 14 de enero de 2008, en el curso de las investigaciones y observación de las mujeres que trabajaban como prostitutas en el referido club, advierten la presencia de dos de aquéllas en las inmediaciones de la casa de citas, a las que los requieren su identificación al ser reconocidas como las que aparecen en la página web mencionada con los nombres de " Lagarterana y " Loba ". Esta última exhibe un pasaporte brasileño a los funcionarios policiales, que carece de sello de entrada en territorio de Schenguen, por lo que se procedió a trasladarla a Comisaría para comprobar su situación en España por si hubiera incurrido en alguna de las infracciones previstas en la Ley de Extranjería 4/2000 y reformas posteriores, entre las que se encuentran las de expulsión de territorio nacional.

Ha sido necesario exponer este preámbulo para rechazar la queja del recurrente, porque de lo anterior se infiere que " Loba " no fue detenida al no encontrarse en ninguna de las situaciones previstas por la L.E.Cr. en sus artículos 490 y 492 y, por consiguiente no era de aplicación el art. 520.2 de dicha Ley que se refiere a "toda persona detenida o presa", porque a la referida sólo se podía imputársele una infracción de orden administrativo que no es constitutiva de ilícito penal.

TERCERO

En otro orden de cosas, y en el mismo motivo se formula otra reclamación casacional al haber sido valoradas por el Tribunal sentenciador las declaraciones testificales prestadas por los testigos protegidos números NUM004 , NUM002 , NUM005 , NUM003 y NUM006 en fase de instrucción como pruebas anticipadas cuando estaba declarado el secreto del sumario y en las que, por estas circunstancias, no estuvo presente el Letrado defensor de los acusados, por los que no fueron practicadas con la debida contradicción que tampoco pudo ser ejercitada en el plenario por la incomparecencia de las testigos.

El reproche no puede ser estimado. En primer lugar porque la petición ha sido acogida por el Tribunal a quo tras un minucioso y meritorio estudio que se desarrolla en el fundamento de derecho segundo: se declaran inutilizables esas diligencias de prueba preconstituida en cuanto no hayan sido ratificadas en el juicio oral y sometidas allí a contradicción, lo que sí sucedió respecto a las testigos protegidas NUM004 y NUM002 . La Sala, adoptando la más garantista de las posibles soluciones llega a la razonada y razonable tesis de que la contradicción no queda totalmente preservada por la presencia de letrados e imputados en la declaración preconstituida, si estaba vigente el secreto lo que impedía que se desplegase en toda su amplitud la capacidad de repreguntar, reargüir o rebatir. Considera, incluso, que la pasividad de la parte al no denunciar eso o no instar una nueva declaración o ni siquiera explicar qué preguntas nuevas hubiese formulado de no estar declarado secreto el sumario o qué nuevos datos precisarían aclaración, no puede redundar en consecuencias negativas para ella. El defecto habría de corregirse de oficio y sin esperar a una petición de la parte. Concluye que no va a tomar en consideración esas declaraciones y que prescinde de su aprovechamiento probatorio al que, en todo caso, califica de "ínfimo".

CUARTO

En tercer lugar se denuncia la vulneración del art. 18.3 C.E . que garantiza el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas.

Tras exponer la doctrina jurisprudencial sobre los requisitos y exigencias que debe cumplir la resolución judicial habilitante, alega el recurrente que en el caso presente no se cumple el principio de especialidad. Este reproche debe ser rechazado porque la medida adoptada no tiene por finalidad una prospección genérica de las eventuales conductas delictivas que hubieran podido cometer los afectados por la misma, sino que se adopta para investigar un concreto ilícito. Pero, además, el único fundamento que expone el recurrente para justificar su denuncia es que "los primitivos indicios se deducen de la declaración de una imputada por estancia ilegal en nuestro país .... que declara de forma espuria ....", sin dar razón del porqué de este calificativo, por lo que se trata a la postre de una afirmación puramente retórica y, por ende injustificada.

Pudiera acaso referirse el motivo con esta frase a lo que el correcurrente alega respecto a que la declarante hizo aquellas manifestaciones ante la información de los funcionarios policiales de que podría depararle ventajas declarar sobre las personas que participaran en esas actividades. Es decir, como si las manifestaciones de esa persona hubieran estado inducidas o sugeridas y no fueran espontáneas y libres.

Pero sucede que los policías se habrían limitado a informar a la sospechosa de haber infringido la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero de los derechos que le concede esta norma, y en concreto, el art. 55 de la misma cuando establece que el infractor "podrá quedar exento de responsabilidad administrativa y no será expulsado si denuncia a las autoridades competentes a los autores o cooperadores de dicho tráfico, o coopera y colabora con los funcionarios policiales competentes en materia de extranjería, proporcionando datos esenciales o testificando, en su caso, en el proceso correspondiente contra aquellos autores".

Añade el motivo que los oficios policiales de solicitud de las intervenciones telefónicas carecen de datos objetivos verificables, ofreciéndose al Juez meras sospechas o hipótesis de trabajo con lo que la resolución judicial autorizando las intervenciones carece de la necesaria motivación.

El reparo es insostenible. En cuanto a los datos indiciarios objetivos y verificables que la Policía suministra al juez, son abundantes y vigorosos, y no solo están reflejados en el oficio policial, sino que también el auto se preocupa de transcribirlos, ajustándose exquisitamente a lo que es el formato más deseable de un auto de esta naturaleza. Más aún: la instructora acuerda oir en declaración a la testigo protegida directamente. Junto a ello: seguimientos policiales, investigaciones a través de la red, constatación de datos externos.... Hablar de ausencia de datos objetivos verificables es un insulto a la inteligencia por más que sea la alegación perfectamente legítima al ser una manifestación del derecho de defensa.

Por lo demás, acusar al auto autorizante de falta de motivación es otra afirmación gratuita. Su examen representa el más rotundo desmentido de esa aseveración que sí que está totalmente ayuna y huérfana de motivación: se dice que las resoluciones carecen de motivación, pero el recurrente no se molesta en justificar por qué lo entiende así. Basta la lectura de las solicitudes policiales y de las mismas resoluciones judiciales habilitantes para desestimar la queja.

QUINTO

Se invoca seguidamente la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 C.E .

El motivo debe correr igual suerte que los anteriores. En efecto, la motivación fáctica que obra en el Fº Jº Cuarto de la sentencia solo puede calificarse de ejemplar, rigurosa y meticulosa, consignando un rosario de pruebas de cargo abrumadores cuya valoración no permite ni un atisbo de irracionalidad.

Sin necesidad de hacer un repaso exhaustivo de esas pruebas, seleccionaremos, entre otras, el testimonio en el plenario de las testigos protegidos números NUM004 y NUM002 con inmediación, oralidad y contradicción, cuyas declaraciones resultan plenamente creíbles para la Sala por cuanto además de aportar datos que luego aparecen corroborados por la documentación que fuera intervenida a los acusados, resultan coincidentes con las declaraciones aportadas por los funcionarios policiales en relación a los seguimientos que efectuaran. Ambas chicas admiten que sabían que venían a Gran Canaria a ejercer la prostitución. Más concretamente, la testigo protegido nº NUM004 señala que llegó a Gran Canaria vía París desde Sao Paulo por recomendación de una tal Bruna, a fin de trabajar en el club de Juan María , que fue quien pagaba los billetes y la bolsa de viaje, reservándosele una plaza de hotel que en realidad era ficticia, pues tan pronto arribó a Gran Canaria fue directamente al club Excita, donde hubo de trabajar gratis una semana para devolverle a Juan María lo que le había adelantado, y que luego se repartía con él lo obtenido (unos 2.000 € a la semana). Señala que Juan María acudía con cierta regularidad a la casa, al igual que Aurelio y Silvio. Identifica a Aurelio como la persona que estaba a las órdenes de Juan María , que era a quien le entregaba el dinero por semana. Indica igualmente que Aurelio y Juan María eran quienes les sacaban las fotos que luego aparecían en internet, corroborado por la abundantísima prueba gráfica intervenida sobre todo a Juan María -tomo V-, y las manifestaciones del responsable de la página web en el sentido de que con quien trataba era con Juan María . Todos estos datos son igualmente puestos de manifiesto por la testigo protegido nº NUM002 , tanto respecto del modo en que fue captada en Brasil, como respecto de la atribución a Juan María de la gestión y financiación de los gastos del viaje, sabiendo que venía a ejercer la prostitución en un club del mismo, trabajando gratis para él al principio hasta satisfacer la deuda, y luego repartiéndose con él las ganancias del 50%. Señala que ganaba en torno a los 3.000 € a la semana, de los cuales 1.500 eran para Juan María .

Destacar asimismo la documentación que le fuere incautada al acusado Juan María cuando fuere detenido -folios 606, 660 a 669 del Tomo II-, incorporada al juicio oral a instancia del Fiscal conforme al art. 726 de la L.E.Cr . y no impugnada. Reseñar que estaba en posesión de tres reservas de vuelo a nombre de otras tantas chicas brasileñas con viajes desde Brasil a Gran Canaria vía París, comprobando los funcionarios policiales que efectivamente dos de ellas arribarían a Gran Canaria pocas horas después - Marta y Lucía -, datos que asimismo fueron ratificados en el plenario por los funcionarios policiales encargados de la investigación.

Juan María estaba en posesión asimismo de las reservas de plazas hoteleras para dichas chicas -folios 664 y 665-, e igualmente de un resguardo de envío de dinero -por importe de 2.000 €- que remitiera el también acusado Aurelio -folio 666- a una de esas chicas, Lucía , lo cual confluye en la única conclusión razonada de que ambos acusados se dedicaban a financiar y gestionar la llegada a España de chicas brasileñas haciéndolas pasar en los controles fronterizos como turistas, pero con la única y exclusiva finalidad de que luego se dedicaran a ejercer la prostitución en el club que ambos regentaban, de tal forma que como luego se verá al analizar las declaraciones en el plenario de las mismas, debían devolver a los acusados lo adelantado trabajando gratis para ellos al principio, para luego repartirse con ellos lo ganado al 50%.

En el acto del juicio oral, el oficial del CNP instructor del atestado con número de identificación profesional NUM007 señaló que efectuaron gestiones en la agencia de viajes Aviareps -folios 1.238 a 1.240 del Tomo IV- confirmando reserva de viajes a nombre de una chica brasileña, la testigo protegido nº NUM004 , indicando que la reserva la efectuó un chico llamado Alberto, admitiendo el acusado Juan María que dio el nombre y teléfono de un conocido suyo porque se había quedado sin saldo -como se ha visto antes-, corroborando la declaración plenaria del citado Alberto que efectivamente Juan María lo llamara un día para decirle que lo llamarían de una agencia de viajes informándole de una reserva a lo que tendría que contestar afirmativamente. Ciertamente que no resulta lógica la postura de Alberto de consentir el uso de sus datos y teléfono, cuando afirma no tenía relación de amistad con Juan María más allá de conocerlo del barrio, muy probablemente porque tendría con el mismo más relación que la que afirma, más en todo caso tal circunstancia no hace más que corroborar la utilización de personas interpuestas para la gestión de billetes de las chicas brasileñas.

Señaló en el plenario el instructor que el billete relativo a la testigo protegido nº NUM002 se halló en casa de Juan María , así como documentación acreditativa del pago de billetes de chicas brasileñas, tal y como así consta a folios 1.240 y 1.241 del Tomo IV, factura que obra luego a folio 2.017 del Tomo V, así como facturas de abono de reserva hotelera a nombre de las chicas brasileñas -folios 2.020 y 2.021 del Tomo V-.

También los testimonios de los funcionarios policiales encargados de la investigación, quienes en sus respectivas declaraciones en el plenario como en los seguimientos vieron frecuentemente a los acusados acompañar a las chicas brasileñas a las agencias de viaje, en unas ocasiones para hacer cambios de billetes y en otras para hacer pagos de reservas de otras chicas que vendrían de Brasil, corroborando los responsables de las agencias que conocían a Juan María como la persona que venía con las chicas, lo cual unido a los datos documentales extraídos de los registros en los términos señalados, determinan que en realidad fuere Juan María quien a través de las chicas gestionaba y financiaba la llegada a España de más brasileñas para ejercer la prostitución en su club. En el mismo sentido, la declaración de D. Leon , como empleado de la agencia de viajes Besay, quien en el plenario admite que conoce a Juan María de acudir a su agencia para reservar billetes para chicas brasileñas, señalando que le llamó la atención que se compraran cuatro o cinco billetes pagándose en efectivo, aunque indica que Juan María fue con otra chica brasileña que fue quien dio los datos y pagó, todo lo cual confluye, convenientemente correlacionado con lo ya señalado, en la adopción de cautelas que adoptara Juan María para que no se le conectara directamente con la financiación de dicha inmigración irregular, sin que por lo demás haya dado una explicación razonable de tal circunstancia.

Y el testimonio en el plenario de Dña. Sacramento , como encargada de la oficina de Aviarpes en el aeropuerto de Gran Canaria, representante de Air France, y que reconoce a Juan María como un cliente que comprara billetes para chicas brasileñas que vendrían a Gran Canaria.

El motivo carece del más mínimo fundamento y debe ser desestimado.

SEXTO

Ahora por error de derecho se invoca el art. 849.1º L.E.Cr . para denunciar la indebida aplicación del art. 318 bis 1 y 2 C.P .

Al margen de una correcta exposición teórica sobre el tipo penal del art. 318, y de la transcripción de una sentencia de jurisprudencia menor que no es aplicable, toda la argumentación del recurrente para fundamentar el motivo, consiste en que "el Sr. Juan María en ningún momento ha ejecutado actos que directa o indirectamente promueva, favorezca o facilite el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas ....".

Diríase que el recurrente o bien no ha leído el relato de Hechos Probados o desconoce que un motivo casacional articulado por el cauce del art. 849.1º L.E.Cr . debe acatar escrupulosamente en todo su contenido, orden y significación el "factum" de la sentencia, so pena de que el motivo sea inadmitido y, en este trance procesal, desestimado ( art. 884.3º L.E.Cr .).

Pues bien, la sentencia declara probado que, el acusado captaba chicas brasileñas en su país de origen ofreciéndoles trabajo en España como prostitutas, entregándoles los pasajes de avión para su traslado a España u otros países del territorio de Schenguen desde los que se trasladaban a Las Palmas; les proporcionaba también el dinero suficiente para que ante las autoridades de inmigración fingieran llegar como turistas, cuando el propósito de aquéllas era, como se dice, instalarse en nuestro país para ejercer la prostitución en el establecimiento del acusado, el cual para consolidar y facilitar la estratagema, reservaba para las mujeres plazas en Hoteles para fingir aquella condición de turistas; reservas que o bien no se utilizaban o se ocupaban solo un día para trasladarse de inmediato al club "Excita".

El Tribunal a quo responde adecuadamente a la reclamación que ahora se reitera en casación, invocando algunas de las más recientes sentencias de esta Sala. Así la STS 330/2010, de 2 de marzo señala al efecto que "la jurisprudencia de esta Sala viene declarando que el delito incluye como tráfico ilegal la utilización de fórmulas autorizadoras de ingreso transitorio en el país (visado turístico por ejemplo) con fines de permanencia, buscando o incumpliendo las normas administrativas que lo autoricen en tales condiciones ( S. 28 de septiembre de 2005 ; 19 de enero de 2006 ) y así se reputa delito de inmigración clandestina el hecho de entrar en España bajo la condición de turista con el propósito de permanecer aquí trabajando, tratándose de personas que carecen de permiso de trabajo y de residencia en España ( Sª 12 de diciembre de 2005 ); del mismo modo las SS. 19 de enero de 2006 , 6 de marzo de 2006 y 10 de noviembre de 2006 declaran que es tráfico ilegal la entrada como turista con la finalidad de permanecer después de forma ilegal en España sin regularizar la situación".

En parecidos términos, la STS 688/2010, de 2 de julio , con cita de la también STS 152/2008, de 8 de abril , señala que "por tráfico ilegal debe entenderse cualquier movimiento de personas extranjeras que trate de burlar la legislación española sobre inmigración; por ello el tráfico ilegal debe entenderse cualquier movimiento de personas extranjeras que trate de burlar la legislación española sobre inmigración; por ello el tráfico ilegal no es solo el clandestino sino también el que siendo en principio y aparentemente lícito se hace pensando en no respetar la legalidad, y por ello merece tal calificación la entrada como turista pero con la finalidad de permanecer después de forma ilegal en España sin regularizar la situación".

Más adelante señala que ".... Quien favorece, promueve o facilita el acceso a España de determinadas personas con conocimiento inicial y antecedente de que la situación administrativa de acceso no responde a la realidad de la estancia, que exigiría de otros requisitos que así resultan burlados, incurre en ilícito penal, sin perjuicio de que la persona de cuya migración se trate haya de responder solo administrativamente".

Por último, señala la STS 326/2010, de 13 de abril , que "esta Sala ha entendido que la inmigración debe reputarse clandestina cuando se oculta la verdadera finalidad ilícita pretendida por quien la facilita, favorece o promueve. Así ocurre cuando se introduce a otras personas con la finalidad de explotarlas sexualmente haciéndolas aparecer como turistas".

Doctrina ésta que ya viene sentada en otras resoluciones anteriores, como la recogida en la SS.T.S. de 6 de marzo y 13 de noviembre de 2006 , según la cual, el tráfico ilegal no es solo el clandestino, sino también el que siendo en principio y aparentemente lícito se hace pensando en no respetar la legalidad. Esa doctrina ha entendido que se produce la inmigración clandestina y el tráfico ilegal en todos los supuestos en que se lleva a cabo el traslado de personas de forma ilícita, es decir sin sujetarse a las previsiones que se contienen para la entrada, traslado o salida en la legislación sobre Extranjería (arts. 25 y ss. L.E.). En cuanto a la entrada en territorio español, la ilegalidad resulta patente en todos los casos de paso clandestino, evitando los puestos habilitados e impidiendo el control del acceso por las autoridades. Pero deben considerarse también ilegales aquellas entradas efectuadas mediante fraude, supuestos en los que, siendo voluntad inicial la de acceso para permanencia en España, se elude el control administrativo oportuno, bien mediante el empleo de documentación falsa con la que se pretende ocultar la verdadera identidad, bien a través de documentación, que sin ser falsa físicamente, no responde a la realidad de las cosas (cartas de invitación inveraces, visados obtenidos mediante falsas alegaciones, etc.) ( SSTS 284/2006, de 6 de marzo y 13 de noviembre de 2006 ).

El motivo debe ser desestimado.

SÉPTIMO

Al amparo del art. 849.2º L.E.Cr ., se alega error de hecho en la apreciación de la prueba, pero no se designa ningún documento que acredite el ignorado error que se denuncia.

El motivo se desestima.

OCTAVO

Finalmente se reclama quebrantamiento de forma del art. 851.1 L.E.Cr . al no consignarse clara y terminantemente los hechos que se declaran probados.

Sin embargo, la narración fáctica, de la que el recurrente no indica qué es lo que no se entiende, resulta clara, precisa, sin ambigüedades ni oscuridades en el relato que dificulten la comprensión de lo que allí se expresa.

El motivo se desestima.

RECURSO DE Aurelio

NOVENO

El primer motivo sostiene que han sido infringidos los artículos 5.4 y 11.1 de la L.O.P.J .: nulidad y exclusión de las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales; vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, artículo 24.2 de la C.E .; principio de igualdad procesal entre las partes, el artículo 14 de la C.E .; doctrina de la antijuridicidad o teoría de los actos reflejos.

Básicamente se plantean aquí las mismas cuestiones que se suscitan en el primer motivo formulado por el anterior recurrente: nulidad de la declaración prestada ante la Policía por la testigo protegida nº NUM004 al no estar asistida de Letrado; ineficacia probatoria de las pruebas anticipadas practicadas en fase de instrucción; nulidad de las intervenciones telefónicas ....

Los razonamientos y consideraciones que han quedado consignados para desestimar las mismas censuras planteadas por el coacusado Juan María , son aplicables a este motivo, por lo que el mismo debe ser desestimado.

DÉCIMO

Se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Como es bien sabido, la presunción de inocencia despliega sus efectos en el ámbito de los hechos y la participación del acusado en los mismos. Ambos extremos han de ser acreditados por prueba de cargo lícitamente obtenida, legalmente practicada con todas las garantías de inmediación y contradicción, y valorada racionalmente con exclusión de toda arbitrariedad.

En el caso actual, la sentencia declara probado que el negocio de prostitución del club "Excita" "..... se nutría de chicas extranjeras naturales de Brasil que eran traídas al club por los procesados ...." que "tanto Juan María como Aurelio les enviaban el dinero de bolsillo necesario para no despertar sospechas a los policías de control de fronteras de los aeropuertos por donde entrarían las chicas en Europa .... así como la correspondiente reserva de hotel". "También los procesados les facilitaban su estancia en España ....". "Las chicas eran instruidas por los procesados .... que vendrían en calidad de turistas, así como lo que tenían que decir a la policía si eran detenidas en algún control de extranjería. Que los procesados facilitaron la llegada a España de Lucía y a la testigo protegida nº NUM006 .

No hay duda del papel principal que desempeñaba el acusado en la dirección y funcionamiento del club "Excita" según las pruebas reseñadas en los apartados 2º y 3º del Fº Jº Cuarto, aunque subordinado al máximo dirigente del establecimiento que era Juan María .

Consta probado el envío por parte de Aurelio de 2.000 euros que envió a Lucía , una de las chicas que trabajaron en el club.

Ha quedado acreditado por prueba testifical de los funcionarios policiales que los dos acusados acudían frecuentemente a las agencias de viajes acompañando a las chicas brasileñas para hacer cambios de pasajes o cambios de reserva de otras que venían de Brasil.

También, que Aurelio proporcionaba al responsable de la página web, WWW. serviciosX.com fotografías sugerentes de las chicas que se incluían en dicha página. Fotos que, según las testigos NUM004 y NUM002 sacaban tanto Juan María como Aurelio .

El testimonio de la empleada de "Viajes Marsans" es definitorio, al reconocer a Aurelio como cliente que compraba billetes de chicas brasileñas para venir a España y que le llamó la atención que pagara su importe en metálico (de 2.500 a 3.000 euros). Esta testigo añade que le sugirió al acusado que saldría más barato viajar de Brasil a Las Palmas vía Madrid y no de París, pero que aquél prefirió la escala en París.

El motivo debe ser desestimado por cuanto los hechos han quedado acreditados por la prueba practicada y la valoración de la misma, contra lo que opone el recurrente, no puede tacharse de irracional y mucho menos de absurda o arbitraria. Es de significar que gran parte del desarrollo del motivo se dedica a hacer prevalecer su personal, subjetiva e interesada valoración de la prueba sobre la del Tribunal sentenciador y a que esta Sala de casación comparta aquélla y modifique el resultado valorativo alcanzado por los Magistrados de instancia. Olvida, sin embargo, el recurrente que con excepción de algunas pruebas documentales, el grueso de los elementos probatorios incriminatorios consisten en las declaraciones de testigos y de confesión de los acusados, por lo que tratándose de pruebas personales practicadas en el juicio oral con oralidad, inmediación y contradicción de las que no dispone este Tribunal revisar, no resulta jurídicamente posible modificar esa valoración, a no ser, se repite, que ésta se evidencie fuera de razón, caprichosa o absurda, lo que manifiestamente no acontece en el caso.

DÉCIMOPRIMERO

Se alega error de derecho del art. 849.1º L.E.Cr ., por indebida aplicación del art. 318 bis 1 y 2 C.P .

Examinado el desarrollo del motivo casacional enseguida se advierte que el recurrente impugna la subsunción efectuada por el Tribunal a quo pero partiendo de unos hechos que no son los que se describen en el "factum" de la sentencia, porque todo su esfuerzo lo dedica el recurrente a exponer de nuevo su discrepancia con la valoración de las pruebas practicadas en virtud de la cual el Tribunal elabora el relato histórico. De este modo se incumple la regla básica arriba mencionada de que en esta vía casacional no pueden ser alterados en modo alguno los hechos declarados probados y sólo desde este total acatamiento podrán las partes argumentar el error de derecho.

En el caso, la infracción de esta exigencia de inexcusable observancia es patente y palmaria.

En todo caso, el motivo no podría prosperar. El elemento material del delito o conducta típica se describe en forma abierta y progresiva: promoción, que equivale a provocación, incitación o procurar su consecución; favorecimiento, integrado por cualquier acción de ayuda o apoyo al tráfico ilegal; y facilitación, que viene constituida por la remoción de obstáculos o prestación de medios para hacer posible el tráfico y que, en el fondo, no es más que una modalidad del favorecimiento. Podíamos decir, de acuerdo con la doctrina más autorizada, que cualquier acción prestada al inicio o durante el desarrollo del ciclo emigratorio o inmigratorio y que auxilie a su producción en condiciones de ilegalidad, está incluida en la conducta típica ( STS 1059/2005, de 28 de septiembre ) con los términos "directa o indirectamente" se trata de dar la amplitud necesaria para integrar en este tipo de delito también los comportamientos que, dirigidos a esa misma finalidad, no tuvieran relación inmediata con el hecho favorecedor del tráfico ilegal o la inmigración clandestina ( STS 968/2005, de 13 de julio ).

Desde esta base doctrinal, la actuación del recurrente que se describe en el juicio histórico de la sentencia debe ser incardinada sin la menor duda en el tipo penal aplicado por el Tribunal sentenciador, por lo que también el motivo debe ser desestimado.

DÉCIMOSEGUNDO

Ahora se formula un motivo por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2º L.E.Cr . por error en la apreciación de la prueba basado en documento.

Como replica el M. Fiscal al impugnar el reproche, el tema planteado es propio de un motivo por infracción de precepto constitucional (presunción de inocencia): se argumenta, de forma reiterativa. Ya se incidió en esa cuestión en motivos anteriores: que no debieron ser tomadas en consideración las declaraciones de dos de las testigos protegidas al no haberse practicado en el acto del juicio oral y haberse realizado en un momento en que pendía todavía una declaración de secreto sumarial.

Ya se ha argumentado profusamente sobre el tema. No supone un error de hecho de la Sala: no hay nada en esos documentos (actas de prueba preconstituida) que contradiga el relato fáctico. Ni siquiera la Audiencia argumenta equivocadamente que las declaraciones se hicieron levantado el secreto del sumario o en forma distinta a la que reflejan los documentos. Lo que quiere sostener el recurrente es que se han utilizado indebidamente esas declaraciones. Como se acaba de decir esa cuestión ya está contestada y no tiene nada que ver con un motivo por error facti canalizado por la vía del art. 849.2.

El motivo se desestima.

DÉCIMOTERCERO

Por último se alega quebrantamiento de forma del art. 851.1º L.E.Cr . por contradicción en los Hechos Probados. Tal vicio de forma se habría producido al incluirse en el relato fáctico que las chicas naturales de Brasil eran traídas al club por mi representado tras contactar bien con estas directamente, bien a través de intermediarios, para posteriormente añadir en el apartado segundo del relato de hechos probados que el otro penado, Juan María era quien las compraba los billetes de avión de Brasil a Gran Canaria.

De la misma forma, y en relación con este último apartado se produce una evidente contradicción con el apartado cuarto de su relato fáctico a la hora de dar a conocer .... Concretamente los procesados facilitaron la llegada a España a la testigo protegida nº NUM006 y a su vez de éste con el apartado final de la declaración de hechos probados .... de la misma forma llegaron a España .... las testigos protegidas nº NUM002 y NUM003 , y NUM004 así como la testigo protegida nº NUM005 .

La contradicción que constituye el defecto de forma previsto en la Ley Procesal no es de carácter ideológico o intelectual, sino una contradicción gramatical "in terminis" al utilizarse expresiones gramaticalmente incompatibles entre sí, literalmente irreconciliables, de manera que unas y otras se excluyan recíprocamente dejando la narración histórica vacía de contenido.

Es elemental que no es esto lo que se aprecia en las frases señaladas por el recurrente y, por ello, el motivo debe ser desestimado.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por la representación de los acusados Juan María y Aurelio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Primera, de fecha 6 de mayo de 2.011 , en causa seguida contra los mismos por delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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