STS 228/2012, 28 de Marzo de 2012

JurisdicciónEspaña
Número de resolución228/2012
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha28 Marzo 2012

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Marzo de dos mil doce.

En el recurso de casación que ante Nos pende, interpuesto por INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL e INFRACCION DE LEY por Teodulfo en causa seguida al mismo por delito de apropiación indebida , contra Sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria de fecha dieciocho de marzo de 2011, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo prevenidos por la ley, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando dicho recurrente representado por la Procuradora Dª Cristina Matad Juristo y como recurrido Jesús María representado por el Procurador D. Manuel Sánchez-Puelles González-Carvajal.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción Nº 3 de la Palmas, instruyó Procedimiento Abreviado con el Nº 96/2010, y una vez concluso lo remitió a la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, que con fecha 18 de marzo de 2011, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Primero.- "El acusado, actuando en nombre propio y como administrador único de Procan Inver, S.L., el 23 de octubre de 2007, vendió a Jesús María siete viviendas sobre plano que se comprometió a construir en la calle Isla de la Graciosa Nº 24, de esta capital, formalizándose siete contratos de compraventa y siete reservas de los mismos, recibiendo por cada una de las viviendas 4.000 euros, más 200 euros de Igic por la reserva y 46.300,30 euros, por la suscripción de los contratos de compraventa, total de 75.700,30 euros, habiendo entregado asimismo cinco pagarés por importe de 20.299,69 euros cada uno, y quedando pendiente de pago el resto del precio de las viviendas, mediante suscripción de préstamo hipotecario.

Pues bien, una vez que recibió el dinero entregado por Jesús María , el acusado lo incorporó a su patrimonio invirtiéndolo en la denominada primera fase que llevaba a cabo la entidad "Inmaculada de León Negrín, S.L." en la calle isla de la Graciosa Nº 26, cuya administradora era la esposa del acusado y este su representante legal, no comenzando nunca la construcción de la denominada 2ª fase, en el número 24 de la mencionada calle.

El acusado llegó a negociar uno de los pagarés entregados por Jesús María con la Caja de Ahorros quien, una vez descontados a la empresa del acusado, llegado su vencimiento, tras ser impagados por Jesús María , La Caja presentó demanda de juicio cambiario contra el librador de los pagarés. Ha de tenerse en cuenta que el librador ya había comunicado al acusado que no iba a atender el pago de los pagarés una vez que comprobó que las obras ni siquiera se habían iniciado.

El acusado finalmente entregó el solar de la calle Isla de la Graciosa Nº 24 sobre el que se iban a edificar las viviendas, como dación en pago, al Banco Popular".

SEGUNDO.- La Sala de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:

FALLAMOS : "Que condenamos A Teodulfo , como autor de un delito de apropiación indebida, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y al pago de las costas causadas.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Jesús María , en la cantidad de setenta y cinco mil setecientos euros con treinta céntimos (75.700,30 €), más los intereses legales de los artículos 576 y 580 de la L.E.Crim ., con responsabilidad civil directa de la entidad Procan Inver, s.l.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales".

TERCERO .- Notificada dicha sentencia a las partes se interpuso recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley por la representación del recurrente que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Teodulfo formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., en relación con el art. 852 de la LECrim ., por infracción del art. 24.1 de la Constitución Española . SEGUNDO: Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., en relación con el art. 852 de la LECrim ., por infracción del art. 24.2 de la Constitución Española . TERCERO: Infracción de ley, al amparo del apartado 1º del art. 849 de la LECrim ., por infracción de los artículos 250.6º (anterior a la reforma L.O. 5/2010 ), 250.5º y 252, en relación con el 27, 28 y 53 del Código Penal. CUARTO: Infracción de ley, al amparo del apartado 1º del art. 849 de la LECrim ., por infracción de los artículos 109 , 110 , 113 , 115 y 116, todos del Código Penal . QUINTO: Infracción de ley, al amparo del apartado 1º del art. 849 de la LECrim ., por infracción del artículo 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim . SEXTO: Infracción de ley, al amparo del apartado 2º del art. 849 de la LECrim ., por error en la apreciación de la prueba.

QUINTO .- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, expresó su conformidad con la resolución del mismo sin celebración de vista y lo impugnó por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

SEXTO - Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el 21 de marzo pasado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia impugnada condena al recurrente como autor de un delito de apropiación indebida a la pena de dos años de prisión. Frente a ella se alza el presente recurso articulado en seis motivos, los dos primeros por vulneración de derechos constitucionales, del tercero al quinto por infracción de ley y el sexto por error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO

El primer motivo de recurso, al amparo de los arts. 5 de la LOPJ y 852 de la Lecrim alega infracción del art 24 1 de la CE por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Estima la parte recurrente que el Tribunal sentenciador vulneró ese derecho porque no tuvo en cuenta todas las pruebas de descargo que se practicaron en el juicio oral.

En concreto considera que no valoró el hecho de que el perjudicado también había adquirido viviendas en la fase I de la urbanización lo que a su entender pone de relieve que existe una unidad de negocio entre las operaciones referidas a ambas fases; que tampoco valoró el dato de que el acusado aceptó retirar los pagares, salvo uno de ellos, cuando el perjudicado le comunicó que no atendería a su pago al comprobar que las obras ni siquiera se habían iniciado; ni el hecho de que la entidad León Negrin es propietaria de tres viviendas, ni que dicha entidad suscribió contratos con alguno de los compradores para cambiar viviendas de la segunda fase, no construidas, por otras de la primera para no perjudicar a los compradores.

El derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1º CE . comporta la exigencia de que en ningún momento pueda producirse indefensión, lo que puesto en relación con el reconocimiento del derecho de defensa, en el apartado 2º del mismo precepto constitucional, significa "que en todo proceso judicial debe respetarse el derecho a la defensa contradictoria de las partes contendientes a quienes debe darse la oportunidad de alegar y probar procesalmente sus derechos o intereses " ( S.S.T.C. número 112/ 87 de 2 de julio , 114/88 de 10 de junio , 237/88 de 13 de diciembre , 143/2002 de 18 de junio ).

Ahora bien, el derecho del recurrente a alegar y probar lo que estime pertinente no se ha visto afectado en absoluto en el caso presente, pues las pruebas propuestas por la parte fueron admitidas y también practicadas en el momento procesal oportuno. Cuestión diferente es que el Tribunal sentenciador no haya obtenido de ellas la conclusión pretendida por el recurrente, pero este resultado no se integra en el derecho a la tutela judicial efectiva, que no garantiza una determinada respuesta judicial acorde a las pretensiones del recurrente

TERCERO

Desde otra perspectiva, y en el ámbito de la valoración probatoria, también se integra como una de las garantías protegidas en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva la obligación de motivar las sentencias, siendo su finalidad última la interdicción de la arbitrariedad, introduciendo factores de racionalidad en el ejercicio de la jurisdicción, potenciando el valor de la seguridad jurídica y garantizando la posibilidad de control de las resoluciones por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan.

Por ello la sentencia debe exteriorizar las razones que fundamentan la decisión que ha de constituir una aplicación no arbitraria, ni irracional, ni patentemente errónea de la legalidad, en la medida en que la irracionalidad valorativa en la sentencia es incompatible con los cánones de una motivación verdaderamente expresiva de una decisión no arbitraria.

Pero en cualquier caso la falta de racionalidad en la valoración, infractora del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, no puede identificarse con la discrepancia personal del recurrente que postula una particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés, sin evidenciar que la valoración más objetiva e imparcial del Tribunal sentenciador es ilógica, absurda o arbitraria.

El derecho a la tutela judicial efectiva se extiende a la suficiencia y corrección de los argumentos utilizados para afirmar o negar la existencia de los motivos en que se funda la absolución o la condena. En este sentido la ponderación de la prueba de descargo constituye un presupuesto de la racionalidad del desenlace valorativo, pero no exige un tratamiento minucioso y pormenorizado de los distintos elementos probatorios y argumentos de defensa, ni tampoco que la valoración se realice del modo y con el resultado pretendido por el recurrente, sino únicamente que se exteriorice razonablemente la desestimación de la alternativa propuesta por la defensa (ver SSTC 148/2009, de 15 de junio y 187/2006, de 19 de junio , entre otras).

CUARTO

En el caso actual el Tribunal sentenciador responde de modo expreso a la alegación de la defensa referida al destino que el recurrente dice haber dado al dinero recibido del perjudicado, sin ignorar la argumentación efectuada por el recurrente y los elementos probatorios aportados, pero discrepando de que estos elementos puedan justificar la distracción de fondos objeto de acusación. Partiendo de los elementos integradores del delito de apropiación indebida, la Sala sentenciadora afirma que el acusado reconoció que decidió, sin informar al perjudicado, destinar el dinero recibido como anticipo con un específico destino, a otra promoción diferente de una sociedad distinta, en la que él propio acusado también participaba. Examina expresamente la alegación de la defensa en el sentido de que no existió dolo de apropiación por haberse destinado el dinero a saldar deudas de la otra promoción, pero estima que esta alegación, aun aceptándola desde el punto de vista fáctico, no justifica el desvío de los fondos que se habían recibido con un destino distinto y que se utilizaron en beneficio de una entidad diferente de la que los había recibido. Considera, por tanto, que ha habido un comportamiento desleal en el manejo del dinero ajeno, abusando de la confianza del perjudicado en provecho del propio acusado.

En este sentido la documentación aportada por el acusado relativa a acreditar el hecho de que el perjudicado también había adquirido viviendas en la fase I de la urbanización, que el acusado aceptó retirar los pagares, salvo uno de ellos, que la promotora de la primera fase es propietaria de tres viviendas y que suscribió contratos con alguno de los compradores para cambiar viviendas de la segunda fase, no construidas, por otras de la primera, es irrelevante porque se refiere a cuestiones que no afectan a la realidad debidamente acreditada del desvío de fondos realizado por el acusado y que es lo que el Tribunal sentenciador considera, razonada y razonablemente, constitutivo del delito de apropiación indebida objeto de condena.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

QUINTO

El segundo motivo de recurso, también al amparo de los arts. 5 de la LOPJ y 852 de la Lecrim alega infracción del art 24 1 de la CE por vulneración del derecho a la presunción constitucional de inocencia.

En su desarrollo insiste la parte recurrente en la falta de valoración de la prueba de descargo en lo relativo a los hechos a que se refiere el motivo anterior, es decir que el perjudicado también había adquirido viviendas en la fase I de la urbanización, que el acusado aceptó retirar los pagares, salvo uno de ellos, que la promotora de la primera fase es propietaria de tres viviendas y que suscribió contratos con alguno de los compradores para cambiar viviendas de la segunda fase, no construidas, por otras de la primera.

Como recuerda la reciente sentencia de esta Sala 97/2012 de 24 de febrero , el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser:

  1. ) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos;

  2. ) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad,

y 3º) Racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba valorados justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, así como la inexistencia de alternativas fácticas verosímiles y razonables.

Aplicando dicha doctrina al supuesto actual, es clara la desestimación del motivo. En efecto la sentencia impugnada fundamenta la condena en una prueba cuya constitucionalidad y legalidad no ha sido impugnada y cuya valoración debe ser calificada de plenamente razonable.

La Sala sentenciadora contó como prueba de cargo de la estafa con la declaración del perjudicado, la declaración del propio acusado que reconoció la distracción de fondos y su destino a otros fines diferentes de aquellos para los que los había recibido, y una abundante prueba documental. No se cuestiona la constitucionalidad y legalidad de la prueba practicada, y tampoco su suficiencia para fundamentar el relato fáctico, ni la razonabilidad de su valoración, únicamente no haberse tomado en consideración determinados datos que el Tribunal no considera relevantes para la subsunción.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado desde la perspectiva de la vulneración del derecho fundamental a la presunción constitucional de inocencia, sin perjuicio de que volvamos sobre la cuestión de la relevancia para la subsunción de los elementos de hecho supuestamente omitidos en el relato fáctico al analizar los motivos por infracción de ley.

Ha de tomarse en consideración, asimismo, que, tratándose en todo caso de prueba documental, si el recurrente estima que el relato ha omitido algún elemento relevante para la subsunción documentalmente acreditado tiene la posibilidad de incluirlo a través de la vía del art 849 2º, lo que se analizará en su momento, sin que por ello quepa estimar vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia.

SEXTO

El tercer motivo de recurso, por infracción de ley al amparo del art 849 de la Lecrim , alega vulneración de los arts. 250 6º (anterior a la reforma operada por la LO 5/2010 ), 250 5º y 252, en relación con el 27, 28 y 53 del Código Penal).

Considera el recurrente que en el caso actual no concurre el delito de apropiación indebida si tomamos en consideración que las dos urbanizaciones promovidas por la entidad Procan Inver S.L. y León Negrín S.L. formaban parte de una misma unidad de negocio , pues aunque se trate de empresas diferentes el propio relato fáctico se refiere a la "denominada segunda fase", para la promoción en que el perjudicado adquirió las viviendas objeto del procedimiento y "primera fase" para la promovidas por la entidad León Negrín en la que se invirtió el dinero, constando que eran dos promociones contiguas (núms. 24 y 26 de la calle Isla Graciosa de las Palmas de Gran Canaria) de viviendas, siendo el recurrente administrador de Procán y su esposa administradora de León Negrin. Estima, además, que de haberse valorado la documentación a que se refirió en los motivos anteriores quedaría más clara este carácter de unidad negocial que, a su entender, excluye la apropiación indebida por destinar el dinero recibido para viviendas de la segunda fase al pago de obligaciones contraídas en la primera.

La doctrina de esta Sala referida a la modalidad de apropiación indebida objeto de condena en la sentencia impugnada, que es la distracción de fondos percibidos por el autor por cualquier título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, considera que constituye una modalidad típica, prevista en el art. 252 del Código Penal , que tiene como presupuesto la traslación legítima de dinero, u otra cosa fungible que comporte para el receptor la adquisición de su propiedad, aunque con la obligación de darle un determinado destino , según lo estipulado con el transmitente.

Cuando, como sucede en el presente recurso, se trata de dinero, y dada su acusada fungibilidad, la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al patrimonio propio, -puesto que esta incorporación, aunque condicionada, se produce por el hecho de haberlo recibido legítimamente-, sino en darle un destino diferente al pactado, irrogando un perjuicio a quien hizo la entrega, el cual, en virtud del pacto, tenía el derecho de que el dinero fuese entregado a quien se había estipulado en ese acuerdo, dándole el destino convenido, o que le fuera devuelto. ( Sentencias núm. 782/2008 de 20 de noviembre , núm. 162/2008 de 6 de mayo y núm. 249/2010 de 18 de marzo , entre otras).

En los supuestos, como el actual, en los que la entrega del dinero tiene por finalidad la adquisición de una vivienda, todavía en fase de promoción o en construcción, la doctrina de esta Sala considera que después de la derogación de la Ley 57/68, la entrega de cantidades a cuenta del precio no invertidas en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el constructor o promotor debe ser subsumida en la alternativa típica de la distracción de dinero del art. 252 Código Penal , cuando concurran los elementos integradores de esta figura delictiva ( SSTS de 29 de Abril del 2008 y 2 de diciembre de 2009 ).

El elemento subjetivo no consiste solo en el ánimo de apoderarse de la cantidad dineraria recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas y el derecho del sujeto pasivo en orden a darle al dinero el destino que se había acordado, o a la recuperación del mismo en otro caso. Es decir, en la deslealtad consciente y querida con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero ( SSTS de 20 de noviembre de 2008 , 27 de enero y 9 de octubre de 2009 , entre otras).

SÉPTIMO

Aplicando dicha doctrina al caso actual, procede la desestimación del motivo, dado que en el supuesto enjuiciado concurren todos los elementos típicos integradores del delito de apropiación indebida, tanto desde el punto de vista objetivo, que en la modalidad de distraer consiste en no darle el destino pactado al dinero recibido del perjudicado, a quien el recurrente acabó irrogando un perjuicio en su patrimonio, como en el subjetivo pues es claro que el recurrente actuó con la conciencia y voluntad de burlar las expectativas y el derecho del sujeto pasivo en orden a darle al dinero el destino que se había acordado, o a la recuperación del mismo en otro caso.

Sostiene la parte recurrente que no concurren los presupuestos básicos del delito de apropiación indebida porque el condenado no desvió el dinero recibido del destino pactado sino que lo dedicó al pago de deudas ineludibles de la primera fase de la promoción inmobiliaria, por lo que considera que al haberse invertido la totalidad del dinero recibido del perjudicado en la unidad de negocio, integrada por las dos fases de la promoción, no cabe apreciar la distracción de fondos que constituye el núcleo de la acción típica sancionada en el art 252 del Código Penal .

Pero para sostener esta tesis prescinde la parte recurrente del dato básico de que las dos operaciones inmobiliarias estaban promovidas por sociedades mercantiles diferentes, y por tanto las operaciones realizadas en cada una de ellas correspondían a patrimonios absolutamente diferenciados. La sociedad Inmaculada de León Negrin SL, promovía la construcción del edificio del núm. 26 de la calle Isla de la Graciosa, a la que se desvió el dinero entregado por el perjudicado. Este dinero, sin embargo, constituía un anticipo para la compra y reserva de viviendas en el edificio que se iba a construir en el núm. 24 de la misma calle, en otra operación inmobiliaria distinta promovida por otra sociedad, Procán Inver SL, de la que era administrador único el condenado, hoy recurrente, que fue quien recibió el dinero adelantado con el destino predeterminado a la construcción del único edifico promovido por Procán Inver.

No existe, en consecuencia, la unidad de negocio a que se refiere la parte recurrente, dado que se trataba legalmente de dos promociones distintas realizadas por dos empresas diferentes. El recurrente participaba en las dos siendo administrador único de Procán SL y representante legal de León Negrín SL, de la que era administradora su mujer, pero voluntariamente decidió separar ambos negocios desde el punto de vista jurídico, utilizando dos sociedades diferentes.

Obviamente esta separación de ambas promociones, realizadas por sociedades con personalidad jurídica diferenciada, constituye una ventaja para el promotor, pues de esta forma se limitan sus responsabilidades por las deudas sociales, de modo que la primera sociedad, que era la que tenia más avanzada la construcción, no tenia que responder de las ventas realizadas en la segunda, ni de las obligaciones contraídas. Pero naturalmente la opción por una determinada forma mercantil de realizar los negocios conlleva también obligaciones, pues el ordenamiento jurídico no desampara los derechos de las demás partes contratantes.

En consecuencia si los promotores, como personas físicas, decidieron utilizar sociedades distintas para cada operación inmobiliaria, estaban obligados a mantener patrimonios diferenciados, dado que el patrimonio de cada sociedad responde específicamente de sus obligaciones conforme al principio general de responsabilidad patrimonial universal consagrado en el art. 1911 del Código Civil y constituye la única garantía de los compradores de las viviendas.

OCTAVO

La adopción por una promotora como modalidad para desarrollar su negocio de la forma de sociedad de responsabilidad limitada conlleva la legítima ventaja para los socios de su irresponsabilidad personal por las deudas sociales, como sucede en todas las sociedades de capital y reafirma el art 1º del Real Decreto Legislativo 1/2010 , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital. En estos casos podría hablarse de unidad de negocio entre las distintas fases de una misma promoción realizada por dicha sociedad limitada, que responde con todo su patrimonio del conjunto de las deudas sociales.

Pero no existe unidad de negocio cuando los mismos promotores dividen sus promociones entre sociedades limitadas diferentes, pues entonces se crea deliberadamente una barrera de responsabilidad social, de modo que los promotores, como personas físicas, excluyen su responsabilidad por las deudas sociales amparándose en la fórmula de la sociedad limitada, y a su vez cada una de éstas responde únicamente por las deudas sociales generadas en cada promoción, que en este caso tienen necesariamente que considerarse como negocios diferenciados.

No cabe hablar, por tanto, de unidad negocial para justificar el desvío de los fondos recibidos por la sociedad Procán Inver y específicamente destinados a la construcción de las viviendas promovidas por dicha sociedad, distrayéndolos de su destino para pagar deudas de otra sociedad diferente, pues el propio acusado prescindió de dicha unidad negocial al decidir utilizar sociedades mercantiles distintas en cada una de las promociones.

En definitiva, al desviar el dinero específicamente anticipado a la sociedad Procán para la construcción de viviendas, destinándolo a hacer frente al pago de responsabilidades de Inver, sin contraprestación alguna, el recurrente incurrió en la distracción de fondos sancionada en el art 252 del Código Penal , actuando con la conciencia y voluntad de burlar las expectativas y el derecho del sujeto pasivo en orden a darle al dinero el destino que se había acordado, pues necesariamente tenía que ser consciente de que, al desviar el dinero, descapitalizaba la empresa haciendo inviable las construcción de las viviendas. Al mismo tiempo, caso de que las dificultades económicas dificultasen llevar a cabo la promoción de Procán SL, al desviar el recurrente el dinero recibido hacia otra empresa también se hacia ilusorio que Procán SL pudiese cumplir su obligación legal alternativa de devolver el dinero a los compradores.

NOVENO

Tampoco cabe acoger la segunda argumentación expuesta por el recurrente en este motivo, que estima que debe rechazarse la aplicación del tipo de la apropiación indebida por no haberse llegado al denominado punto sin retorno porque el dinero entregado se invirtió en la unidad de negocio integrada en las dos fases de la promoción y existen bienes en la primera promoción susceptibles de permitir la devolución al perjudicado de las cantidades anticipadas para la compra de las viviendas de la segunda que no llegó a ser iniciada.

Como señala la STS 374/2008, de 24 de junio para entender que se ha consumado el delito de apropiación indebida en la modalidad de distracción de dinero " hace falta que se impida de forma definitiva la posibilidad de entregarlo o devolverlo, llegando la conducta ilícita a un punto sin retorno , hasta cuya llegada el sujeto podría devolver la cosa sin consecuencias penales ( SSTS 513/2007 de 19 de junio , 938/98 de 8 de julio ). No basta pues, con la distracción orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo de las facultades conferidas, sino que es necesario la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia" ( STS. 11 de julio de 2005 )".

Este criterio jurisprudencial no es aplicable al presente caso, dado que aquí el destino del dinero a un uso distinto no puede considerarse con un grado de provisionalidad que permita concluir que el acusado dispuso sólo de forma puntual del dinero del comprador, por un tiempo ínfimo y con una perspectiva de fácil o próxima devolución. Por el contrario, la forma de actuar del acusado, y la perspectiva de que se trataba de una forma de operar que era muy probable que acabara generando perjuicio patrimonial para su cliente impide afirmar que se tratara de una disposición meramente puntual, sin que la mera posibilidad hipotética de que el perjudicado pudiese ser resarcido con bienes de la empresa beneficiada por el desvío de los fondos (prácticamente ilusoria, pues hasta la fecha no se ha producido, pese al tiempo transcurrido) excluya la consumación delictiva, ya producida, sin perjuicio del efecto que pudiese tener sobre la responsabilidad civil.

En cualquier caso en los hechos probados se contiene un dato que puede determinar el " punto sin retorno " en el caso actual. Señala el relato fáctico, en el párrafo final, que "el acusado finalmente entregó el solar de la calle Isla de la Graciosa núm. 24 sobre el que se iban a edificar las viviendas, como dación en pago al Banco Popular". Es claro que con esta precisión la sentencia impugnada está señalando el punto sin retorno de la apropiación, pues desde ese momento no existía posibilidad alguna de que el perjudicado pudiese recibir algún día, con más o menos demora, las viviendas adquiridas a Procán SL, consumándose la distracción de fondos en favor de León Negrín SL, y sin que el dinero desviado, al que no se le ha dado y ya no se le puede dar el destino pactado, le fuese devuelto.

DÉCIMO

El cuarto y el quinto motivo de recurso, también por infracción de ley al amparo del art 849 de la Lecrim , alegan vulneración del art 109 y siguientes del Código Penal y del 123 del mismo texto legal , respectivamente, en lo que se refiere a la responsabilidad civil y a las costas. Ambos parten de la previa estimación del anterior motivo por infracción de ley, por lo que, desestimado éste, deben decaer necesariamente.

UNDÉCIMO

El sexto motivo alega error de hecho en la valoración de la prueba, al amparo del art 849 de la Lecrim . El motivo no se dirige a modificar el contenido del relato fáctico, en el que la parte recurrente no cita ningún pasaje erróneo, sino a completarlo con hechos que la parte recurrente estima que se deducen de una serie de documentos que cita, y que son los mismos hechos a los que ya nos hemos referido al analizar el primer motivo del recurso.

En concreto los hechos que la parte recurrente desea incorporar al relato fáctico mediante este motivo son los siguientes: 1º) el hecho de que el perjudicado también había adquirido viviendas en la fase I de la urbanización; 2º) el dato de que el acusado aceptó retirar los pagares, salvo uno de ellos, cuando el perjudicado le comunicó que no atendería a su pago al comprobar que las obras no se habían iniciado; 3º) el hecho de que la entidad León Negrín SL es propietaria de tres viviendas, con cedula de habitabilidad que podría destinar a cumplimentar parte del contrato suscrito con el perjudicado; 4º) el hecho de que dicha entidad suscribió contratos con alguno de los compradores para cambiar viviendas de la segunda fase, no construidas, por otras de la primera.

La doctrina de esta Sala (Sentencias de 24 de Enero de 1.991 y 22 de Septiembre de 1.992 , entre otras muchas) considera que para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el art. 849.2º de la Ley Enjuiciamiento Criminal , es necesario que concurran los requisitos siguientes:

  1. ) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa;

  2. ) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar;

  3. ) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la Lecrim ;

  4. ) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.

El art. 849 2º contiene un supuesto de infracción de ley (indirecto), como se desprende del propio texto legal. Por lo tanto, el motivo de casación carecerá de fundamento cuando los documentos que se invoquen no puedan conducir a la demostración de una infracción de ley.

DÉCIMO SEGUNDO

Atendiendo a este último requisito, debemos desestimar el motivo. Aun admitiendo que la documentación aportada pudiese acreditar los elementos fácticos que se pretende incorporar al relato, éstos no tendrían virtualidad para modificar los pronunciamientos del fallo, como ya se ha expresado al analizar el motivo tercero por infracción de ley.

En efecto, en primer lugar el hecho de que el perjudicado también hubiese adquirido viviendas en la fase I de la urbanización, no pone de relieve que exista una unidad de negocio entre las operaciones referidas a ambas fases, que permitiese al recurrente distraer el dinero recibido del perjudicado, dado que, como ya se ha expresado, las dos operaciones inmobiliarias estaban promovidas por sociedades mercantiles diferentes, y por tanto las operaciones realizadas en cada una de ellas correspondían a patrimonios absolutamente diferenciados. No existe, en consecuencia, la unidad de negocio a que se refiere la parte recurrente, dado que se trataba legalmente de dos promociones distintas realizadas por dos empresas diferentes.

En segundo lugar el dato de que el acusado aceptó retirar los pagares, salvo uno de ellos, cuando el perjudicado le comunicó que no atendería a su pago al comprobar que las obras ni siquiera se habían iniciado, es irrelevante desde el punto de vista de la comisión del delito de apropiación indebida, y únicamente afecta a su cuantía. El Tribunal sentenciador si tuvo en cuenta ese dato, por lo que no ha incurrido en error fáctico alguno, ya que después de declarar probado que el acusado recibió cinco pagarés, añade más adelante que llegó a negociar uno de ellos, que fue descontado por la Caja de Ahorros y reclamado al perjudicado en juicio ejecutivo. También se expresa en el relato fáctico que el perjudicado había comunicado al condenado, hoy recurrente, que "no iba a atender al pago de los pagarés una vez que comprobó que las obras ni siquiera se habían iniciado"

En tercer lugar el hecho de que León Negrín SL sea propietaria de algunas viviendas, y que dicha entidad haya suscrito contratos con alguno de los compradores para cambiar viviendas de la segunda fase, no construidas, por otras de la primera, tampoco tiene virtualidad para modificar el fallo ya que la mera posibilidad hipotética de que el perjudicado pudiese ser resarcido con bienes de la empresa beneficiada por el desvío de los fondos no excluye el delito de apropiación indebida, ya consumado, sin perjuicio del efecto que pudiese tener sobre la responsabilidad civil, como ya se ha expresado, y por otra parte, no consta que, pese al tiempo transcurrido, dicha indemnización o acuerdo compensatorio se haya producido.

Lo que si consta acreditado es que el perjudicado entregó al recurrente una importante cantidad de dinero como anticipo para la compra de unas viviendas en una determinada promoción inmobiliaria, y el recurrente no destinó el dinero recibido a la construcción de dichas viviendas sino que desvió el dinero destinándolo al pago de deudas de otra sociedad diferente, sin contraprestación alguna, y sin que en ningún momento haya hecho entrega al perjudicado de las viviendas adquiridas ni le haya devuelto el dinero anticipado. Dicha conducta integra el delito de apropiación indebida objeto de acusación y condena (ver STS 596/2010, de 18 de mayo , en el mismo sentido, en un caso similar).

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado, y con él la totalidad del recurso.

DÉCIMO TERCERO

La desestimación del recurso determina la imposición de las costas a la parte recurrente, conforme a lo prevenido en el art 901 de la Lecrim .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL e INFRACCION DE LEY interpuesto por Teodulfo contra Sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria de fecha dieciocho de marzo de 2011 , en causa seguida al mismo por delito de apropiación indebida . Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Candido Conde-Pumpido Touron , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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