STS 183/2012, 13 de Marzo de 2012

JurisdicciónEspaña
Número de resolución183/2012
Fecha13 Marzo 2012

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Marzo de dos mil doce.

En los recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante Nos pende, interpuestos por los acusados D. Juan Alberto , D. Braulio Y D. Constancio , así como por el Ministerio Fiscal contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona que condenó a los acusados por delitos de robo en concurso con un delito de detención ilegal, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando los acusados recurrentes representados por la Procuradora Sra. Muñoz González.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de Tarragona instruyó Procedimiento Abreviado con el número 41/2010 y una vez concluso fue elevado a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona que, con fecha 22 de marzo de 2011, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " Juan Alberto , mayor de dad y ejecutoriamente condenado, entre otras, por sentencia firme de fecha 29/1/2009 por tres delitos de robo con violencia intimidación a la pena de cinco años de prisión por cada unos de ellos, encontrándose en la fecha de los hechos, 26.10.09, cumpliendo dichas penas, que quedarán extinguidas el día 16.03.2017, si bien había obtenido un permiso ordinario de salida aprobado por el Juzgado de Vigilancia Penitencia entre los días 24 a 30 de octubre de 2009. Con anterioridad había gozado de otra salidas de permiso ordinario en segundo grado autorizadas por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria.- Constancio , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia firme de fecha 19/4/01 a dos penas de dos años y nueve meses de prisión por dos delitos de robo con violencia intimidación; en sentencia firme de fecha 29/3/2001 a la pena de nueve meses de prisión por un delito de desobediencia, a la pena tres años de prisión por la comisión del delito de robo con violencia o intimidación a la pena de un año y ocho meses de prisión por la comisión de un delito de robo con fuerza las cosas, y a la pena de dos años de prisión por la comisión un delito de detención ilegal, encontrándose en la fecha de los hechos, 26.10.09, cumpliendo dichas penas, que fueron acumuladas por el Juzgado Penal 2 de Terrasa fijando una pena total de 9 años y 18 meses de prisión, que quedará extinguida el día 23.10.2011. Desde el día 21 de mayo de 2009 gozaba del tercer grado y desde el día 12 de octubre de 2009 disfrutaba de autogobierno diario desde las 6.45 hasta las 22.30. Con anterioridad a la progresión al tercer grado había gozado de trece salidas de permiso ordinario en segundo grado autorizadas por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria.- Braulio , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia firme de fecha 27/09/2001 por un delito de robo con fuerza las cosas a la pena de un año de prisión; en sentencia firme de fecha 9/07/2002 a la pena de dos años de prisión por un delito de robo con fuerza las cosas; en sentencia firme de fecha 21/10/2003 a la pena de dos años y cinco meses de prisión la comisión un delito de robo con fuerza en las cosas, encontrándose en la fecha de los hechos, 26.10.09, cumpliendo dichas penas, que fueron acumuladas por el Juzgado Penal 1 de Manresa fijando una pena total de 9 años y 18 meses de prisión. Desde el día 22 de diciembre de 2008 gozaba del tercer grado, y desde el día 22 de septiembre de 2006 se encontraba fugado al no incorporarse al Centro Penitenciario después de disfrutar de un permiso de varias horas por motivos laborales. Con anterioridad a la progresión al tercer grado gozó de nueve salidas de permiso ordinario en segundo grado autorizadas por el Juzgado Vigilancia Penitenciaria, desde la progresión al tercer grado había gozado habitualmente de permisos de fin de semana y de permisos ordinarios mensuales, si bien desde el 24 de julio de 2009 y por evolución desfavorable en el consumo de opiáceos continuó en régimen abierto sin gozar de permisos, aunque de las salidas previas para su programa específico de tratamiento y otras salidas puntuales.- El mismo día de su fuga se expidieron requisitorias en su búsqueda y se comunicó el hecho al Juzgado de Guardia de Granollers.- Sobre las 16.30 horas del día 26 de octubre de 2009 los acusados Braulio , Constancio , y Juan Alberto acudieron al establecimiento Bar Restaurante Buffet de Altafulla, sito en la carretera N.340. p.k. 1173, donde actuando de mutuo acuerdo elaboraron un plan para asaltar la vivienda de Jose Daniel y obtener un beneficio ilícito. Para ello cogieron una caja de cartón abandonada, y escribieron en ella con bolígrafo el nombre de Jose Daniel . Sobre las 19.15 horas, los acusados Braulio , Constancio , y Juan Alberto se dirigieron hacia el domicilio de Jose Daniel , sito en la CALLE000 nº NUM000 donde el acusado Juan Alberto , portando la caja, llamó al portero automático, contestando Delfina , esposa de Jose Daniel , la cual procedió a abrir la puerta del domicilio al manifestar el acusado que traía un paquete para su marido. En ese momento, los acusados Braulio y Constancio , se abalanzaron sobre Delfina , accediendo los 3 acusados al interior de la vivienda, portando los tres acusados un pasamontañas que tan sólo les cubría parcialmente la cara, pero permitía observar la zona de los ojos, naríz y pómulos. Tras encañonar Braulio y Constancio a cada uno de ellos con sendos objetos en forma de pistola, con apariencia de armas reales, dado que incluso Braulio exhibió a Delfina el cargado conteniendo balas, la arrojaron al suelo, y le manifestaron que si no se callaba la matarían; la arrastraron y la ataron de pies y manos con bridas de plástico, y le taparon la boca con cinta adhesiva, preguntándole bajo amenazas de muerte donde estaba el dinero y dónde se entraba la caja fuerte. Ella les manifestó el lugar, la bajaron al garaje, y les indicó el lugar en el que escondían la llave de la caja fuerte, en una bodega próxima. Una vez abierta la caja fuerte los acusados Braulio y Constancio procedieron a vaciarla, apoderándose de la cantidad de 30.000 euros en efectivo, así como diversos relojes de colección, joyas, diamante, una colección de plumas, etc, tras lo cual salieron de la vivienda dejando atada y amordazada a Delfina en el suelo del garaje, conociendo los acusados que su marido Jose Daniel regresaría a la vivienda sobre las 8 de la tarde, como así fue.- Mientras los acusados Braulio y Constancio se encontraban vaciando la caja fuerte el acusado Juan Alberto subió a una planta superior de la vivienda donde se encontraba un perro pequeño propiedad de Delfina , propinándole una patada y estampándolo contra la pared, salpicando las cortinas y enseres que allí se encontraban con la sangre y heces procedentes del animal.- Delfina permaneció en esta situación atada y amordazada durante aproximadamente otros veinte minutos hasta que llegó su marido Jose Daniel , quien al acceder al garaje a bordo de su vehículo, la observó atada y amordazada en el suelo, haciéndole éstas señales, pensando Jose Daniel que los asaltantes aún se encontraban en la vivienda, saliendo del garaje de inmediato, avisando a los Mossos dŽEsquadra quienes se personaron en el lugar de los hechos unos veinte minutos después, advirtiéndole que no entrara en la vivienda. cuando llegaron los Mossos dŽEsquadra se dirigieron junto con Jose Daniel al garaje, liberando a Delfina de sus ataduras en pies y manos, así como de la cinta adhesiva que cubría su boca.- Como consecuencia de los hechos Delfina sufrió contusiones en muñecas y tobillos por efecto de las bridas, y en la mucosa bucal por efecto de la cinta adhesiva, dado que portaba un aparato de ortodoncia. Se le apreció crisis de ansiedad, precisando tratamiento médico quirúrgico consistente en psicoterapia y ansiolíticos, que tardó en curar noventa días impeditivos para sus ocupaciones habituales, quedando como secuela trastorno por estrés postraumático, y perjuicio estético ligero consistente en discretas manchas hipercrómicas en ambas muñecas y tobillos, valorado en tres puntos.- El valor de los objetos sustraídos propiedad de Jose Daniel y Delfina asciende a la cantidad de 193.120 euros que han sido satisfechos a los perjudicados por la compañía de seguros Zurich. Los acusados se apoderaron también de la cantidad de 30.000 euros, de los cuales 12.00 correspondían a Delfina y 18.000 a Jose Daniel , de los cuales la compañía Zurich únicamente ha restituido la cantidad de 6.000 euros, comprendida en el importe total abonado.- En la fecha de los hechos el acusado Juan Alberto se encontraba disfrutando de un permiso penitenciario extraordinario al encontrarse cumpliendo pena en el Centro Penitenciario de Quatre Camins. El acusado Constancio se encontraba en tercer grado penitenciario en el Centro Penitenciario de Quatre Camins donde tenía que incoporarse esa misma noche a las 22.30 horas. el acusado Braulio se encontraba fugado del Centro Penitenciario de Quatre Camins donde cumplía condena.- No ha quedado acreditado que los acusados Jose Pedro y Nicanor se concertaran con los otros tres acusados para la comisión de los hechos ya descritos, ni les proporcionasen información sobre las víctimas. Tan sólo se acredita que en la tarde del mismo día de los hechos 26/10/2099 estuvieron en el restaurante Buffet de Altafulla y estuvieron hablando con los otros 3 acusados".

  2. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Braulio , Constancio y Juan Alberto como autores responsable de un delito de robo con violencia e intimidación y uso de armas u objetos peligrosos cometido en casa habitada ( art. 242.1.2 y 3 CP , en su redacción dada por LO 5/2010, de 22 de junio, que se estima más favorable) en concurso ideal con un delito de detención ilegal ( art. 163. 1 CP concurriendo en todos los acusados la circunstancia agravante de reincidencia ( art. 22.8 CP ) respecto del delito de robo con violencia e intimidación, y asimismo respecto de Constancio en relación con el delito de detención ilegal, concurriendo también en todos ellos la agravante de disfraz ( art. 22.2 CP ), imponiéndoles a cada uno de ellos la pena de seis años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Al amparo de lo establecido en el artículo 57.2 y art. 48 CP se impone a los condenados la prohibición de aproximarse a la víctima Delfina , a su domicilio o cualquier lugar en el que se encuentre a una distancia inferior a 500 metros, así como comunicarse con ella por cualquier medio escrito, verbal, telefónico, telegráfico, o telemático, por un período de 16 años.- Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS A Juan Alberto como autor responsable de una falta de maltrato animal ( artículo 632.2. CP ), a la pena de 60 días multa, con cuota diaria de 3 euros, y arresto sustitutorio en caso de impago previsto en el art. 53 CP , absolviéndole del delito de maltrato animal ( art. 337 CP ) del que venía siendo acusado.- Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Jose Pedro y Nicanor de los delitos de robo con violencia e intimidación, detención ilegal y allanamiento de morada, de los que venía siendo acusados.- Debemos ABSOLVER Y ABSOLVER a Jose Pedro Y Nicanor de los delitos de robo con violencia e intimidación, detención ilegal y allanamiento de morada, de los que venía siendo acusado.- En materia de responsabilidad civil lo condenamos deberá indemnizar de forma solidaria a: - a Delfina en la cantidad de 20.900 euros, más intereses legales que correspondan, - a Delfina y Jose Daniel , de forma solidaria entre ellos, en la cantidad de 24.00o euros, más intereses legales que correspondan. - a cía Zurich en la cantidad de 193.120 euros, más intereses legales que correspondan.- Se condena a Juan Alberto al pago de las 3/16 partes de las costas procesales causadas en esta instancia.- Se condena a Braulio al pago de las 2/16 partes de las costas procesales causadas en esta instancia.- Se condena a Constancio al pago de las 2/16 partes de las costas procesales causadas en esta instancia.- Se declaran de oficio las 9/16 partes de las costas procesales causadas en esta instancia.- En dicho cómputo se incluirán las costas ocasionadas a la acusación particular.- En relación con las costas del actor civil, procede imponer a los tres condenamos, a cada uno, la quinta parte.- Notifíquese esta resolución a las partes".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento e infracción de Ley, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

  4. - El recurso interpuesto por el acusado D. Juan Alberto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 163.1 del Código Penal . Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 242.3 del Código Penal . Quinto.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 22.2 del Código Penal . Sexto.- En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías con infracción del principio acusatorio en relación al artículo 24 de la Constitución . Séptimo.- En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y no sufrir indefensión en relación al artículo 24 de la Constitución . Octavo.- En el octavo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho a la presunción de inocencia en relación al artículo 24 de la Constitución y artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Noveno.- En el noveno motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho a la presunción de inocencia en relación al artículo 24 de la Constitución . Décimo.- En el décimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 3º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma al haberse negado el Presidente del Tribunal a que un testigo conteste a preguntas que se consideran pertinentes y de manifiesta influencia en la causa.

    El recurso interpuesto por el acusado D. Braulio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 163.1 del Código Penal . Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 242.3 del Código Penal . Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 22.2 del Código Penal . Quinto.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías con infracción del principio acusatorio en relación al artículo 24 de la Constitución . Sexto.- En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y no sufrir indefensión en relación al artículo 24 de la Constitución . Séptimo.- En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho a la presunción de inocencia en relación al artículo 24 de la Constitución y artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Octavo.- En el octavo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho a la presunción de inocencia en relación al artículo 24 de la Constitución . Noveno.- En el noveno motivo del recurso, formalizado al amparo del número 3º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma al haberse negado el Presidente del Tribunal a que un testigo conteste a preguntas que se consideran pertinentes y de manifiesta influencia en la causa.

    El recurso interpuesto por el acusado D. Constancio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho a la presunción de inocencia en relación al artículo 24 de la Constitución y artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

    Y como motivo común a los tres acusados se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del que forma parte el derecho a un doble enjuiciamiento

    El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por falta de aplicación, de los artículos 163.1 , 73 , 75 e indebida aplicación del artículo 77, todos del Código Penal . Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por falta de aplicación, del artículo 147.1, e indebida aplicación del artículo 8.3, ambos del Código Penal .

  5. - Instruidos los acusados y el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

  6. Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 6 de marzo de 2012.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR EL ACUSADO D. Juan Alberto

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se dice que el Tribunal de instancia ha incurrido en error al señalar la hora en la que se produjeron los hechos enjuiciados y para acreditar ese error se designa el atestado policial (folios 4, 5, 29 y 31) ratificado por los agentes en el acto del plenario, así como la propia declaración de la testigo y víctima de los hechos (folio 10).

Es doctrina reiterada de esta Sala que las declaraciones de testigos, aunque se trate de funcionarios policiales, carecen de naturaleza documental, a estos efectos casacionales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, cuya valoración corresponde al Tribunal de instancia como así se ha hecho.

En todo caso, en el supuesto que examinamos, la sentencia recurrida declara probado, entre otros extremos, que sobre las 16:30 horas del día 26 de octubre de 2009 los acusados acudieron al establecimiento Bar Restaurante Buffet de Alatafulla, donde elaboraron el plan para asaltar la vivienda Del Sr. Jose Daniel y que sobre las 19:15 horas se dirigieron al citado domicilio.

En el atestado consta al folio 4 de las actuaciones que la entrada en el domicilio de la víctima se produjo aproximadamente a las 18:30 horas del día 26 de octubre, al folio 28 se dice que la llegada de los acusados al interior del Restaurante Buffet se produjo a las 16:28 horas y que los hechos en el domicilio, que se encuentra a muy poca distancia del Restaurante, se produjeron sobre las 18:30 horas (folios 29 y 31) por lo que en unos tiempos fijados aproximadamente, atendidas otras pruebas practicadas, no puede sostenerse error en la valoración de esos extremos realizada por el Tribunal de instancia, ni de ningún modo permiten excluir la participación del ahora recurrente.

El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

El motivo no puede prosperar.

Son exigencias propias de un documento casacional el que goce de literosuficiencia y autonomía probatoria, es decir, que por su propio contenido y condición tenga capacidad demostrativa autónoma sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas y eso de ningún modo acaece en este caso.

Se pretende excluir la participación del ahora recurrente en los hechos enjuiciados alegándose que no se han detectado su huella en el informe lofoscópico unido a las actuaciones y ello no puede ser estimado. No es eso lo que dictaminan el perito y el Tribunal de instancia, valorando ese dictamen, alcanza la convicción de que las huellas dactilares halladas en una caja de cartón que había sido utilizada como señuelo para entrar en la vivienda y en la cinta adhesiva que se había colocado en la propia caja correspondían de forma segura e indubitada al ahora recurrente. Aunque no hubiera sido así, ello en modo alguna excluye su participación en los hechos cuando el Tribunal de instancia ha podido valorar otras pruebas, entre ellas el reconocimiento realizado por la víctima, que le han permitido alcanzar la convicción de que el ahora recurrente intervino en los hechos enjuiciados.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 163.1 del Código Penal .

Se alega en defensa del motivo que no procedía apreciar el delito de detención ilegal argumentando que los atentados contra la libertad personal y contra el patrimonio se funden en un solo acto, y que la privación de libertad es inseparable del robo.

Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 73/2005, de 31 de enero , que se distinguen en el plano teórico nítidamente tres situaciones distintas. Así, la Sentencia de esta Sala 337/04 , definiendo la relación del delito de robo con intimidación y el de detención ilegal, expone que existirá concurso de normas, lo pretendido por el recurrente, únicamente en aquellos supuestos de mínima duración temporal, en los que la detención, encierro o paralización del sujeto pasivo tiene lugar durante el episodio central del apoderamiento, es decir, mientras se desarrolla la actividad de aprehensión de la cosa mueble que se va a sustraer, y la privación de la libertad ambulatoria de la víctima queda limitada al tiempo e intensidad estrictamente necesario para efectuar el despojo conforme a la dinámica comisiva empleada, entendiendo que sólo en estos casos la detención ilegal queda absorbida por el robo, teniendo en cuenta que este delito con violencia o intimidación afecta, aun cuando sea de modo instantáneo, a la libertad ambulatoria del perjudicado ( artículo 8.3 C.P .) (también S.S.T.S. 1632 y 1706/02 , 372/03 o 931 y 1134/04 ). Debemos señalar a este respecto que es indiferente que el propósito del sujeto activo sea desapoderar a la víctima de sus bienes muebles en la medida que ello no implica la ausencia del dolo propio de la detención ilegal (basta que la acción sea voluntaria y el conocimiento del agente abarque el hecho de la privación de libertad), pues el mencionado propósito no es otra cosa que el móvil que guía al autor y la trascendencia de su conducta no puede quedar a expensas de la mera discrecionalidad del mismo. En segundo lugar, precisamente en aquellos casos en que la privación de libertad ambulatoria no se limita al tiempo e intensidad necesario para cometer el delito de robo con intimidación se dará el concurso ideal siempre que aquélla (la privación de libertad) constituya un medio necesario, en sentido amplio y objetivo, para la comisión del robo, pero su intensidad o duración exceden de la mínima privación momentánea de libertad insita en la dinámica comisiva del delito contra la propiedad, afectando de un modo relevante y autónomo el bien jurídico protegido en el delito de detención ilegal. Cuando la dinámica comisiva desplegada conlleva previa y necesariamente ( artículo 77.1 C.P .) la inmovilización de la víctima como medio para conseguir el desapoderamiento y esta situación se prolonga de forma relevante excediendo del mínimo indispensable para cometer el robo, máxime cuando su objeto es incluso indeterminado y a expensas de lo que puedan despojar los autores, la relación de concurso ideal (artículo 77) es la solución adecuada teniendo en cuenta la doble vulneración de bienes jurídicos autónomos. Por último, el concurso real entre ambos delitos se dará cuando la duración e intensidad de la privación de libertad, con independencia de su relación con el delito contra la propiedad, se aparta notoriamente de su dinámica comisiva, se desconecta de ésta por su manifiesto exceso e indebida prolongación, no pudiendo ser ya calificada de medio necesario para la comisión del robo, excediendo de esta forma el alcance del concurso medial (encerrar o inmovilizar a la víctima indefinidamente con independencia del tiempo empleado para perpetrar la acción de desapoderamiento).

Para aplicar la jurisprudencia de esta Sala al supuesto que examinamos, habrá de tenerse en cuenta que los recurrentes, cuando huyeron del domicilio, dejaron a la víctima atada y amordazada, situación en la que permaneció hasta que regresó su marido.

Así las cosas, no puede afirmarse, como se solicita en el recurso, que el delito de detención ilegal haya quedado desplazado y absorbido por el delito de robo, en cuanto la privación de libertad supera y excede de la que sería normal y característica en la dinámica comisiva de la infracción contra el patrimonio ajeno, si bien nos situamos en las segunda de las situaciones, del concurso medial, ya que aunque ha resultado afectado de modo relevante y autónomo el bien jurídico protegido en el delito de detención ilegal, sin embargo no alcanza la privación de libertad una duración e intensidad que determine su desconexión con el delito contra la propiedad.

El motivo no puede prosperar.

CUARTO

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 242.3 del Código Penal .

Se niega que pueda concurrir en el delito de robo la agravante de uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, argumentando que no consta una suficiente descripción de la pistola simulada.

Como señala el Ministerio Fiscal, al impugnar el motivo, al folio 35 de las actuaciones se describen las características de las armas y aunque no consta que se disparasen ni fueron halladas, si se infiere su peso y dureza como quedó bien esclarecido por la víctima que pudo apreciar su composición metálica a piel tocante al contactar con su cabeza e incluso uno de los asaltantes llegó a exhibir el arma en tono intimidatorio desmontando el cargador con balas de una de las pistolas.

Queda bien patente su condición de instrumento peligroso y el motivo debe ser desestimado.

QUINTO

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 22.2 del Código Penal .

Se niega la concurrencia de la agravante de disfraz ya que resultó ineficaz en cuanto pudo ser reconocido por la testigo.

El Tribunal de instancia, en el cuarto de sus fundamentos jurídicos, razona sobre la concurrencia de la agravante de disfraz y, tras señalar jurisprudencia de esta Sala, se declara que los tres autores emplearon en su comisión unos pasamontañas que cubrían parcialmente sus rostros, dejando visible un área circular que comprendería la zona de los ojos, nariz y pómulos.

Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 144/2006, de 20 de febrero , que el disfraz ha sido entendido, doctrinal y jurisprudencialmente, como el empleo de un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia externa de una persona. Su aplicación requiere que sea utilizado al tiempo de la comisión del delito, y con la finalidad de facilitar la realización del mismo dificultando la identificación del autor ( STS 670/2005, de 27 de mayo ).

Cuando el disfraz se utiliza no tanto para permitir o facilitar el delito como para evitar la identificación del autor del hecho ilícito, la agravante exige la concurrencia de tres requisitos: 1) objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona; 2) subjetivo o propósito de evitar la propia identificación para eludir sus responsabilidades; y 3) cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento.

Procederá la apreciación de la agravante «cuando en abstracto, el medio empleado sea objetivamente válido para impedir la identificación. Es decir, el presupuesto de hecho para la aplicación de la agravación no requiere que efectivamente las personas presentes en el hecho puedan, no obstante la utilización de un dispositivo dirigido a impedir la identificación, reconocer el autor del hecho delictivo, sino que, como se ha dicho, basta que el dispositivo sea hábil, en abstracto, para impedir la identificación, aunque en el supuesto concreto no se alcance ese interés» ( STS 939/2004, de 12 de julio , y STS 618/2004, de 5 de mayo , citando ambas la de 17 de junio de 1999, número 1025/1999).

Ciertamente la jurisprudencia de esta Sala pone de relieve que la mencionada aptitud para desfigurar la apariencia exterior del sujeto no ha de entenderse en el sentido de que sea necesaria plena eficacia a tal fin, pues si se exigiera que el autor hubiera tenido éxito en su propósito de evitar el reconocimiento de su identidad, esta circunstancia nunca se aplicaría al no poder ser juzgado y condenado quien así se comportara (SS. 2-10-89 y 10-10-96 ). De ahí que puede apreciarse tal circunstancia agravante aun en aquellos casos en los que los testigos han podido observar determinadas facciones o características del sujeto, a pesar de la seria dificultad que representaba el disfraz utilizado.

En este caso, conforme a la doctrina que se deja expresado y acorde con el relato fáctico de la sentencia de instancia, son correctos los razonamientos expresados por la sentencia de instancia para apreciar la agravante de disfraz al haberse utilizado medios hábiles para dificultar la identificación aunque en este caso concreto no se hubiera podido evitar que determinadas características faciales hubieran podido ser observadas por la victima de los hechos.

El motivo debe ser desestimado.

SEXTO

En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías con infracción del principio acusatorio en relación al artículo 24 de la Constitución .

Se dice vulnerado el principio acusatorio y el derecho de defensa al haberse modificado por el Ministerio Fiscal, en el escrito de conclusiones definitivas, la hora de los hechos, retrasándolos unos 45 minutos.

Examinadas las actuaciones puede comprobarse que el Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones provisionales había estimado que fue a las 18:30 horas cuando se produjo la entrada en el domicilio y en las definitivas a las 19:15 y la acusación particular indica 18:30 horas en las provisionales y las 19:00 horas en las conclusiones definitivas.

No se están alterando los hechos esenciales objeto de la acusación sino que, tras las pruebas practicadas, se alteran mínimamente y con un criterio de aproximación determinados tiempos que no afectan a los hechos sustanciales, tiempos sobre los que se pudo interrogar a testigos y acusados, sometiéndose a contradicción, por lo que los acusados tuvieron pleno conocimiento de la acusación formulada, en términos suficientemente determinados para poder defenderse de ella de manera contradictoria.

El motivo no puede prosperar.

SEPTIMO

En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y no sufrir indefensión en relación al artículo 24 de la Constitución .

Se dice producida tal vulneración constitucional al no haberse admitido prueba documental consistente en las fotografías de la ficha policial o penitenciaria de las personas que participaron en la rueda de reconocimiento junto al ahora recurrente (folio 250), reiterada en el escrito de conclusiones y en la primera sesión del juicio oral como cuestión previa.

El motivo debe ser desestimado.

Tiene declarado el Tribunal Constitucional, como es exponente la sentencia de 4 de diciembre de 1997 , que la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa integra el contenido de un derecho fundamental contenido en el artículo 24.2 de la Constitución , cuya infracción no es consecuencia de cualquier denegación judicial de peticiones de actividad probatoria, sino que requiere un efecto material de indefensión: requiere que la actividad no practicada y solicitada en tiempo y forma sea potencialmente trascendente para la resolución del conflicto y que, sin embargo, no haya obtenido una respuesta judicial razonable acerca de su omisión.

Recuerda esa Sentencia la relación de los requisitos y criterios que ha ido conformando el Tribunal Constitucional para la consideración de la vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa que pueden configurarse del siguiente modo:

  1. La actividad probatoria ha de ser solicitada en la forma y momento legalmente establecidos ( SSTC 149/1987 , 1/1996 ).

  2. La actividad ha de ser pertinente, lo que, a partir de la competencia de los órganos judiciales para la evaluación de pertinencia ( SSTC 44/1984 , 147/1987 , 233/1992 ), supone que el recurrente ha de argumentar convincentemente en torno a la pertinencia de la prueba denegada sin que, por contra, el órgano judicial haya fundamentado el rechazo de un modo no irrazonable ( SSTC 233/1992 , 131/1995 , 1/1996 ), o de un modo tardío tal que genere indefensión o riesgo de prejuicio o condicionamiento de su solución sobre la prueba o de la decisión de fondo ( SSTC 89/1995 , 131/3995).

  3. La prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio ( SSTC 30/1986 , 149/1987 ), "decisiva en términos de defensa" ( STC 1/1996 ).

En este caso, la decisión del Tribunal de instancia aparece acorde con la doctrina del Tribunal Constitucional antes expresada ya que la prueba documental interesada, consistente en las fotografías de la ficha policial o penitenciaria de las personas que participaron en la rueda de reconocimiento, en modo alguno se puede considerar relevante para el enjuiciamiento de los hechos objeto de acusación ni "decisiva en términos de defensa".

Así las cosas, y conforme a la doctrina que se ha dejado antes expresada, no se ha producido indefensión ni se ha vulnerado el derecho a la prueba.

OCTAVO

En el octavo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho a la presunción de inocencia en relación al artículo 24 de la Constitución y artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Se niega la existencia de prueba y considera ilícito que se le mostraran a la testigo cuatro fotogramas -folio 42- antes de que se le exhibieran las fotografías en los clichés -folio 44-.

Cuando se invoca el mencionado derecho constitucional, el examen de este Tribunal debe ceñirse a la supervisión de que ha existido prueba de cargo, la comprobación de que la actividad probatoria se ha practicado con todas las garantías y que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada; y el control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante (Cfr. STC 220/1998 ).

Y ciertamente, en el presente caso, se cumplen estos presupuestos en cuanto el Tribunal de instancia ha contado con medios de prueba legítimamente obtenidas, ofreciendo cumplida explicación sobre los elementos que ha tenido en cuenta para alcanzar su convicción que ha quedado reflejada en los hechos que se declaran probados.

Así se señalan las declaraciones y reconocimiento de la víctima a los tres acusados, en foto y en rueda y en el acto del plenario, juntos a otros datos corroboradores: declaración del marido, de los funcionarios policiales que acudieron a la vivienda, informe médico y psicológico, inspección ocular en la que se aprecia la muerte del animal de compañía, las coincidencias de las vestimentas con las que portaban las personas que fueron grabadas por la cámara de seguridad del restaurante, el reconocimiento por los propios acusados de que estuvieron en el restaurante próximo a la vivienda de la víctima, el hallazgo en la cocina de la vivienda de la caja de cartón que emplearon como señuelo para simular una entrega, que había sido grabada por la cámara de seguridad y que previamente había sido abandonada en un contenedor cercano, habiéndose dictaminado por un perito oficial que las huellas dactilares halladas en esa caja de cartón y en la cinta adhesiva que se había colocado en la propia caja correspondían de forma segura e indubitada al ahora recurrente y asimismo se pudo valorar la declaración incriminatoria depuesta en policía y en el juzgado por el coacusado Braulio .

Así las cosas, el Tribunal de instancia ha podido valorar pruebas de cargo más que suficientes para contrarrestar el derecho de presunción de inocencia invocado y las razones de la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia no aparecen, en modo alguno, arbitrarias y analizadas a partir del criterio rector que la jurisprudencia ha establecido para verificar la ausencia de arbitrariedad en la ponderación de las prueba se comprueba que dichas razones no contradicen reglas del pensamiento lógico, no se apartan de las máximas de la experiencia ni desconocen conocimientos científicos, careciendo de toda relevancia, a estos efectos, el que se le hubieran mostraran a la testigo víctima de los hechos cuatro fotogramas antes de que se le exhibieran las fotografías, ya que junto a ello se practicó reconocimiento en rueda, con todas las garantías y reprodujo los reconocimientos de los tres recurrentes en el acto del plenario.

El motivo no puede prosperar.

NOVENO

En el noveno motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho a la presunción de inocencia en relación al artículo 24 de la Constitución .

Se dicen producidas tales vulneraciones al admitirse una prueba pericial distinta de la propuesta en relación a la documental aportada por el agente Mosso dŽ Escuadra nº NUM001 en la vista del día 2 de marzo de 2011.

Este motivo tampoco puede prosperar.

Como bien señala el Ministerio Fiscal, al impugnar el motivo, el recurrente se está refiriendo a la pericial de huellas en la que se admitió por la Sala que el perito se sirviera de notas o documentos para explicar su dictamen. Se trataba de una prueba pericial lofoscópica admitida y nada anómalo puede insinuarse por el hecho de que apoye sus explicaciones en documentos que lleva en el acto y así se recoge en el folio 26 de la sentencia recurrida cuya lectura evidencia la inconsistencia de la queja.

DECIMO

En el décimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 3º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma al haberse negado el Presidente del Tribunal a que un testigo conteste a preguntas que se consideran pertinentes y de manifiesta influencia en la causa.

En concreto se refiere al testigo Sr. Delfina en relación a la identificación del escudo del "Barsa", que presuntamente llevaba en una sudadera uno de los autores de los hechos.

Lo cierto es que no consta la concreta pregunta sobre ese particular ni se consignó protesta sobre ese extremo y, en todo caso, si la pregunta dirigida a la víctima tenía por objeto acreditar el tipo de sudadera que portaba, la misma aparece grabada en la cámara de seguridad del restaurante y a ella se refiere la sentencia en el párrafo último del folio 23 sin que ello tenga incidencia alguna, como allí se razona, en los reconocimientos.

No se ha producido quebrantamiento de forma y el motivo debe ser desestimado.

RECURSO INTERPUESTO POR EL ACUSADO D. Braulio

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se dice que el Tribunal de instancia ha incurrido en error al señalar la hora en la que se produjeron los hechos enjuiciados y para acreditar ese error se designa el atestado policial (folios 4, 5, 29 y 31) ratificado por los agentes en el acto del plenario, así como la propia declaración de la testigo y víctima de los hechos (folio 10).

Coincide literalmente con el primer motivo formulado por el anterior recurrente, siendo de reiterar lo allí expresado para rechazarlo.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 163.1 del Código Penal .

Se alega en defensa del motivo que no procedía apreciar el delito de detención ilegal argumentando que los atentados contra la libertad personal y contra el patrimonio se funden en un solo acto, y que la privación de libertad es inseparable del robo.

Coincide literalmente con el tercer motivo formulado por el anterior recurrente y deben darse por reproducidos los razonamientos allí expresados para desestimarlo.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 242.3 del Código Penal .

Se niega que pueda concurrir en el delito de robo la agravante de uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, argumentando que no consta una suficiente descripción de la pistola simulada.

Coincide literalmente con el cuarto del anterior recurrente y deben darse por razonamientos los razonamientos allí expresados para rechazarlo.

CUARTO

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 22.2 del Código Penal .

Se niega la concurrencia de la agravante de disfraz ya que resultó ineficaz en cuanto pudo ser reconocido por la testigo.

Coincide literalmente con el quinto del anterior recurrente por lo que deben darse por reproducidos los razonamientos allí expresados para desestimarlo.

QUINTO

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías con infracción del principio acusatorio en relación al artículo 24 de la Constitución .

Se dice vulnerado el principio acusatorio y el derecho de defensa al haberse modificado por el Ministerio Fiscal en el escrito de conclusiones definitivas la hora de los hechos, retrasándolos unos 45 minutos.

Coincide literalmente con el sexto motivo del anterior recurrente por lo que deben darse por reproducidas las razones allí expresadas para desestimarlo.

SEXTO

En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y no sufrir indefensión en relación al artículo 24 de la Constitución .

Se dice producida tal vulneración constitucional al no haberse admitido prueba documental consistente en las fotografías de la ficha policial o penitenciaria de las personas que participaron en la rueda de reconocimiento junto al ahora recurrente (folio 250), reiterada en el escrito de conclusiones y en la primera sesión del juicio oral como cuestión previa.

Coincide con el séptimo motivo del anterior recurrente por lo que deben darse por reproducidas las razones allí expresadas para desestimarlo.

SEPTIMO

En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho a la presunción de inocencia en relación al artículo 24 de la Constitución y artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Se niega la existencia de prueba y considera ilícito que se le mostraran a la testigo cuatro fotogramas -folio 42- antes de que se le exhibieran las fotografías en los clichés -folio 44-.

Coincide literalmente con el motivo octavo del anterior recurrente y deben darse por reproducidas las razones allí expresadas para rechazar las vulneraciones constitucionales que se dicen producidas y en lo que se refiere a la presunción de inocencia son perfectamente aplicables a este recurrente los medios de prueba que ha podido valorar el Tribunal de instancia, legítimamente obtenidos en el acto del plenario, a los que se ha hecho referencia para rechazar igual invocación del anterior recurrente.

Así se señalan las declaraciones y reconocimiento de la víctima a los tres acusados, incluido el ahora recurrente, en foto y en rueda y en el acto del plenario, juntos a otros datos corroboradores: declaración del marido, de los funcionarios policiales que acudieron a la vivienda, informe médico y psicológico, inspección ocular en la que se aprecia la muerte del animal de compañía, las coincidencias de las vestimentas con las que portaban las personas que fueron grabadas por la cámara de seguridad del restaurante, el reconocimiento por los propios acusados de que estuvieron en el restaurante próximo a la vivienda de la víctima, el hallazgo en la cocina de la vivienda de la caja de cartón que emplearon como señuelo para simular una entrega, que había sido grabada por la cámara de seguridad y que previamente había sido abandonada en un contenedor cercano, habiéndose dictaminado por un perito oficial que las huellas dactilares halladas en esa caja de cartón y en la cinta adhesiva que se había colocado en la propia caja correspondían de forma segura e indubitada al coacusado Juan Alberto , que era uno de los individuos que acompañaba al ahora recurrente y asimismo se pudo valorar la declaración incriminatoria depuesta en policía y en el juzgado por el coacusado Braulio .

Carece de toda relevancia, a estos efectos, el que se le hubieran mostraran a la testigo víctima de los hechos cuatro fotogramas antes de que se le exhibieran las fotografías, ya que junto a ello se practicó reconocimiento en rueda, con todas las garantías y reprodujo los reconocimientos de los tres recurrentes en el acto del plenario. Tiene declarado esta Sala, como es exponente la sentencia 486/2003, de 25 de marzo , que la exhibición de fotografías de un sospechoso a las personas que pudieran identificarle es un método de investigación que sirve para orientar las pesquisas que realiza la policía judicial, no tiene otro alcance y en modo alguno invalida ni cuestiona una posible rueda de identificación que se practique con posterioridad.

El motivo no puede prosperar.

OCTAVO

En el octavo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho a la presunción de inocencia en relación al artículo 24 de la Constitución .

Se dicen producidas tales vulneraciones al admitirse una prueba pericial distinta de la propuesta en relación a la documental aportada por el agente Mosos de Escuadra nº NUM001 en la vista del día 2 de marzo de 2011.

Coincide literalmente con el noveno motivo del anterior recurrente.

Como ya se ha dejado expresado al examinar igual motivo del anterior recurrente, se está refiriendo a la pericial de huellas en la que se admitió por la Sala que el perito se sirviera de notas o documentos para explicar su dictamen. Se trataba de una prueba pericial lofoscópica admitida y nada anómalo puede insinuarse por el hecho de que apoye sus explicaciones en documentos que lleva en el acto y así se recoge en el folio 26 de la sentencia recurrida cuya lectura evidencia la inconsistencia de la queja.

NOVENO

En el noveno motivo del recurso, formalizado al amparo del número 3º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma al haberse negado el Presidente del Tribunal a que un testigo conteste a preguntas que se consideran pertinentes y de manifiesta influencia en la causa.

Coincide literalmente con el décimo motivo del anterior recurrente dándose por reproducidas las razones antes expresadas para rechazar este motivo que tampoco puede prosperar.

RECURSO INTERPUESTO POR EL ACUSADO D. Constancio

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se dice que el Tribunal de instancia ha incurrido en error al señalar la hora en la que se produjeron los hechos enjuiciados y para acreditar ese error se designa el atestado policial (folios 4, 5, 29 y 31) ratificado por los agentes en el acto del plenario, así como la propia declaración de la testigo y víctima de los hechos (folio 10).

Coincide literalmente con el primer motivo de los dos anteriores recurrentes por lo que procede igual desestimación dándose por reproducidas las razones que se han dejado expresadas para rechazarlo.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho a la presunción de inocencia en relación al artículo 24 de la Constitución y artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Se niega la existencia de prueba y considera ilícito que se le mostraran a la testigo cuatro fotogramas -folio 42- antes de que se le exhibieran las fotografías en los clichés -folio 44-.

Coincide literalmente con el motivo octavo del anterior recurrente y deben darse por reproducidas las razones allí expresadas para rechazar las vulneraciones constitucionales que se dicen producidas y en lo que se refiere a la presunción de inocencia son perfectamente aplicables a este recurrente los medios de prueba que ha podido valorar el Tribunal de instancia, legítimamente obtenidos en el acto del plenario, a los que se ha hecho referencia para rechazar igual invocación de los anteriores recurrentes.

Así se señalan las declaraciones y reconocimiento de la víctima a los tres acusados, incluido el ahora recurrente, en foto y en rueda y en el acto del plenario, juntos a otros datos corroboradores: declaración del marido, de los funcionarios policiales que acudieron a la vivienda, informe médico y psicológico, inspección ocular en la que se aprecia la muerte del animal de compañía, las coincidencias de las vestimentas con las que portaban las personas que fueron grabadas por la cámara de seguridad del restaurante, el reconocimiento por los propios acusados de que estuvieron en el restaurante próximo a la vivienda de la víctima, el hallazgo en la cocina de la vivienda de la caja de cartón que emplearon como señuelo para simular una entrega, que había sido grabada por la cámara de seguridad y que previamente había sido abandonada, ese día, en un contenedor cercano, habiéndose dictaminado por un perito oficial que las huellas dactilares halladas en esa caja de cartón y en la cinta adhesiva que se había colocado en la propia caja correspondían de forma segura e indubitada al coacusado Juan Alberto , al que se pudo observar y así fue reconocido por la víctima como uno de los acompañantes del ahora recurrente en los hechos acaecidos en el interior de la vivienda.

Como ya se ha dejado expresado al examinar los recursos anteriores, carece de toda relevancia el que se le hubieran mostraran a la testigo, víctima de los hechos, cuatro fotogramas antes de que se le exhibieran las fotografías, ya que junto a ello se practicó reconocimiento en rueda, con todas las garantías y reprodujo los reconocimientos de los tres recurrentes en el acto del plenario.

En consecuencia, el Tribunal de instancia ha podido valorar pruebas de cargo más que suficientes para contrarrestar el derecho de presunción de inocencia invocado y las razones de la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia no aparecen, en modo alguno, arbitrarias y analizadas a partir del criterio rector que la jurisprudencia ha establecido para verificar la ausencia de arbitrariedad en la ponderación de las prueba se comprueba que dichas razones no contradicen reglas del pensamiento lógico, no se apartan de las máximas de la experiencia ni desconocen conocimientos científicos.

El motivo no puede prosperar.

MOTIVO COMUN DE LOS TRES ACUSADOS

Como motivo común, por los tres acusados se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del que forma parte el derecho a un doble enjuiciamiento, derecho del que se dice se ha privado a los tres recurrentes.

Esta Sala, en sentencia 1860/2000, de 4 de diciembre , se ha pronunciado ante igual invocación, afirmando que el derecho a la doble instancia no está realmente comprendido en el Convenio Europeo, sino en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, según el cual toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto, sean sometidas a un Tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley. Ahora bien, dada la diversidad de sistemas procesales que funcionan en el ámbito territorial del Pacto, la posibilidad del acceso a la doble instancia viene determinada por las características de las leyes procedimentales de cada país y aunque esa revisión deba tener el máximo alcance, no se puede excluir la posibilidad de que existan otras vías de impugnación de sentencias condenatorias, siempre que se haga a través de un Tribunal superior que tenga la posibilidad de anular las resoluciones del inferior. Por ello nuestro Tribunal Constitucional ha declarado que aunque el recurso de casación penal tenga un carácter extraordinario y de marco limitado, cumple suficiente y adecuadamente expectativas del referido Pacto Internacional y "satisface la obligación asumida por el Estado español al incorporar sus previsiones al derecho interno por la vía del artículo 96 de nuestra Constitución ".

Ciertamente existen tratados internacionales firmados por España en los que se ha hecho expresa referencia a la doble instancia en el proceso penal. Concretamente el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Protocolo número 7 del Convenio Europeo de Derecho Humanos en el que se expresa que toda persona declarada culpable de una infracción penal por un Tribunal tendrá derecho a que la declaración de culpabilidad o la condena sea examinada por un Tribunal superior. El ejercicio de ese derecho, incluidos los motivos por los que pueda ser ejercitado, se regularán por la ley. Este derecho podrá ser objeto de excepciones en caso de infracciones de menor gravedad según las define la ley, o cuando el interesado haya sido juzgado en primera instancia por el más alto Tribunal o haya sido declarado culpable y condenado al resolverse un recurso contra su absolución.

La necesidad de que el fallo condenatorio sea sometido a un Tribunal superior puede ser interpretada con distinto alcance. Así cabe hacer una lectura estricta de ese mandato en el sentido de que no se impone necesariamente la doble instancia sino simplemente la necesidad de que el fallo condenatorio y la pena sean revisados por otro Tribunal. Otra interpretación más amplia y extensa llevaría a la necesidad de la revisión completa del juicio.

Examinando los textos de los Tratados internacionales citados vemos que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se refiere a "fallo condenatorio y la pena". Si por fallo condenatorio entendemos, además de la parte dispositiva que contiene la condena, aquellos extremos de la sentencia que examinan la declaración de culpabilidad, estaríamos ante una interpretación que se extiende más allá de la mencionada como estricta, en cuanto supera el mero fallo o parte dispositiva, si bien ello permite, al menos, dos lecturas, la que se identifica con la revisión completa, es decir un nuevo juicio con repetición de la prueba, que afectaría a las bases fácticas sobre las que descansa la declaración de culpabilidad; otra que si bien no se ciñe a la parte dispositiva de la sentencia sin embargo tiene como límite el examen del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia y en concreto si se ajusta a las reglas de la lógica, la experiencia y los conocimientos científicos.

Pues bien, el texto del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, único de los citados que ha sido ratificado por España, no requiere un nuevo juicio con repetición de la prueba, satisfaciéndose la exigencia de que el fallo condenatorio y la pena sean sometidos a un Tribunal superior con la mera revisión del juicio de inferencias realizado por el Tribunal de instancia.

Es cierto que ambos pactos remiten este derecho a la doble instancia a lo que se prescriba por la Ley de cada Estado signatario y ello nos lleva a examinar si en la legislación procesal española se cumple el mandato, con el alcance que acabamos de expresar, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

El Tribunal Constitucional viene declarando, desde las sentencias 42/1982, de 5 de julio , 76/1982, de 14 de diciembre y 60/1985, de 6 de mayo , que el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos no es bastante para crear por sí mismo recursos inexistentes y que el Tribunal Supremo, al conocer del recurso de casación, cumple con esta exigencia de intervención de un Tribunal superior, si bien, al desarrollar el derecho al recurso, ha hecho una interpretación más favorable para la efectividad de ese derecho y con una interpretación amplia respecto al ámbito del conocimiento del recurso de casación, como son exponentes las Sentencias 133/2000, de 16 de mayo y 190/1994, de 20 de junio . En la más reciente Sentencia 116/2006, de 24 de abril , con remisión a la STC 70/2002, de 3 de abril , se declara que existe una asimilación funcional entre el recurso de casación y el derecho a la revisión de la declaración de culpabilidad y la pena declarado en el art. 14.5 PIDCP , siempre que se realice una interpretación amplia de las posibilidades de revisión en sede casacional y que el derecho reconocido en el Pacto se interprete no como el derecho a una segunda instancia con repetición integra del juicio, sino como el derecho a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena, en el caso concreto. Reglas entre las que se encuentran, desde luego, todas las que rigen el proceso penal y lo configuran como un proceso justo, con todas las garantías; las que inspiran el principio de presunción de inocencia, y las reglas de la lógica y la experiencia conforme a las cuales han de realizarse las inferencias que permiten considerar un hecho como probado. Precisando las posibilidades de revisión en sede casacional y, en concreto, la posibilidad de examinar los hechos probados, hemos recordado que nuestro sistema casacional no se limita al análisis de cuestiones jurídicas y formales, sino que actualmente en virtud del art. 852 LECrim , en todo caso el recurso de casación podrá interponerse fundándose en la infracción de un precepto constitucional. Y a través de la invocación del 24.2 CE (tanto del proceso con todas las garantías como, fundamentalmente, de la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas. En definitiva, mediante la alegación como motivo de casación de la infracción del derecho a la presunción de inocencia, el recurrente puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia dedujo de su contenido ( STC 2/2002, de 14 de enero ). Por tanto, tiene abierta una vía que permite al Tribunal Supremo la "revisión integra", entendida en el sentido de posibilidad de acceder no sólo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba" ( STC 70/2002, de 3 de abril ).

El Tribunal Supremo, en sus sentencias, para un mejor cumplimiento del mandato del artículo 14.5 del Pacto Internacional tantas veces citado y acorde con las declaraciones del Tribunal Constitucional sobre ese artículo, ha ido elaborando una doctrina que viene ensanchando su conocimiento a la revisión de cómo se ha hecho la valoración de la prueba por el Tribunal de instancia

Así en la Sentencia de esta Sala de 25 de abril de 2000 se dice que al invocarse el derecho de presunción de inocencia ello conduce al Tribunal Supremo a examinar, entre otras cuestiones, si las pruebas se obtuvieron lícitamente y si las conclusiones probatorias del Tribunal sentenciador no contravienen las leyes de la lógica, de la experiencia y de las ciencias.

El cumplimiento por este Tribunal del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se mantiene, con el alcance del recurso de casación que se ha dejado expresado, tras el Dictamen del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas de 20 de julio de 2000, sin que este Dictamen, que resuelve un caso concreto y no si el recurso de casación español en su generalidad se ajusta o no al artículo 14.5 del Pacto, exija, en modo alguno un cambio de criterio, siendo cuestión bien distinta la conveniencia de que se instaure la segunda instancia en todo tipo de procesos y se residencia en el Tribunal Supremo como única función, la esencial de unificación en la aplicación del ordenamiento jurídico.

En ese sentido se ha pronunciado el Pleno de esta Sala, en la reunión no jurisdiccional celebrada el 13 de septiembre de 2000, en la que se declaró que en la evolución actual de la jurisprudencia en España el recurso de casación previsto en las leyes vigentes en nuestro país, similar al existente en otros Estados miembros de la Unión Europea, ya constituye un recurso efectivo en el sentido del artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , si bien se añade, que procede insistir en la conveniencia de instaurar un recurso de apelación previo al de casación.

Por último es de interés dejar expuesto que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en los casos Loewenguth y Deperrios, que fueron inadmitidos, respectivamente, el 30 de mayo de 2000 y 22 de junio de 2000 , considera que en el artículo 2 del Protocolo número 7º los Estados Parte conservan la facultad de decidir las modalidades del ejercicio del derecho al reexamen y pueden restringir el alcance de este último; además, en muchos Estados el mencionado reexamen se encuentra igualmente limitado a cuestiones de derecho. Por ello, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera que la posibilidad de recurrir en casación responde a las exigencias del artículo 2 del Protocolo nº 7 del Convenio.

Por todo lo que se deja expresado, no se han producido las vulneraciones que se denuncian y el motivo no puede prosperar.

RECURSO INTERPUESTO POR EL MINISTERIO FISCAL

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por falta de aplicación, de los artículos 163.1 , 73 , 75 e indebida aplicación del artículo 77, todos del Código Penal .

Se defiende en el presente motivo que entre los delitos de robo y detención ilegal se produce un concurso real y no ideal como se ha apreciado en la sentencia recurrida.

Sobre este particular ya se ha expresado esta Sala al rechazar el tercer motivo del primer recurrente, y las razones allí expuestas sirven para desestimar este del Ministerio Fiscal.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por falta de aplicación, del artículo 147.1, e indebida aplicación del artículo 8.3, ambos del Código Penal .

Son muy razonables las explicaciones que ofrece el Ministerio Fiscal para solicitar se aprecie un delito de lesiones al haber sufrido la víctima alteraciones psíquicas que requirieron de tratamiento, no obstante, como se recuerda y expone por el Tribunal de instancia, en las páginas 41 y siguientes de la sentencia recurrida, esta Sala acordó, en un pleno no jurisdiccional celebrado el 10 de octubre de 2003, que las alteraciones psíquicas ocasionadas a la víctima de una agresión sexual ya han sido tenidas en cuenta por el legislador al tipificar la conducta y asignarle una pena, por lo que ordinariamente quedan consumidas por el tipo delictivo correspondiente por aplicación del principio de consunción del articulo 8.3 del Código Penal , sin perjuicio de su valoración a efectos de la responsabilidad civil. Este Acuerdo previsto para las agresiones a la libertad sexual es perfectamente aplicable a otras conductas delictivas como sucede con los delitos de robo y detención ilegal que ahora examinamos ya que, como añade el Tribunal de instancia, se trata de un criterio general que habrá de ser modulado en función de las circunstancias de cada caso en concreto y señala que en el presente supuesto la víctima sufrió, en cuanto a las lesiones físicas, contusiones en ambas muñecas y tobillos provocadas por las ataduras con bridas de plástico y en mucosas oral ocasionadas por la mordaza con cinta adhesiva que le causó heridas por el roce con el aparato de ortodoncia. Dichas lesiones únicamente determinaron una primera asistencia médica, sin perjuicio de las secuelas visibles en forma de cicatriz en ambas muñecas que han sido apreciadas directamente por el Tribunal. En cuanto a las lesiones psíquicas se objetivó tras los hechos una crisis de ansiedad que ha precisado de tratamiento de psicoterapia y ansiolíticos, restando como secuela un trastorno de estrés postraumático. Se dice a continuación que expuesto el cuadro de lesiones sufridas por la víctima, consideramos, no obstante, que dichas consecuencias son las inherentes a la acción de los acusados, al hecho de verse encañonada, atada, amordazada, amenazada de muerte, mientras desvalijaban su vivienda e incluso tras el impacto emocional que le provocó la visión de la perrita muerta, hechos que se sancionaron autónomamente, sin que se observaran frases o que se realizaran hechos directamente dirigidos a causar lesiones psíquicas o que conllevaran una carga adicional a las conductas típicas ya sancionadas, conductas que de suyo son susceptibles de causar el impacto emocional sufrido por la víctima que consideramos inherente a dichas acciones. Cuanto antecede, concluye la sentencia recurrida, no implica desconocer la relevancia de una perturbación o desequilibrio emocional que es consecuencia de la grave victimización a que fue sometida. Estas consecuencias, junto al daño moral que una situación de estas características genera a quien se vio expuesta a tales vivencias, tendrá su traducción específica en un incremento de la responsabilidad civil, con el objeto de reparar adecuadamente los perjuicios ocasionados a la víctima, por lo que, en definitiva, no concurre un delito de lesiones como infracción autónoma.

Los razonamientos del Tribunal de instancia que se acaban de dejar expuestos son acordes con jurisprudencia de esta Sala y de ningún modo pueden considerarse erróneos o arbitrarios, deben ser confirmados y el motivo, por consiguiente, no puede ser estimado.

FALLO

DESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuestos por los acusados D. Juan Alberto , D. Braulio y D. Constancio , contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona, de fecha 22 de marzo de 2011 , en causa seguida por delitos de robo y detención ilegal. Condenamos a estos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Procede, asimismo, la desestimación del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal. Comuníquese esta Sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Perfecto Andres Ibañez Manuel Marchena Gomez Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Perez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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