STS, 16 de Marzo de 2012

JurisdicciónEspaña
Fecha16 Marzo 2012
EmisorTribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo)

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Marzo de dos mil doce.

VISTO por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo el recurso de Casación número 1680/2010, interpuesto por la Procuradora Dª.Beatriz González Rivera en representación de HOTEL ALONSO DE MONROY SL, contra la sentencia de fecha 16 de diciembre de 2009 dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso 574/2008 . Ha sido parte recurrida la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO representada por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el procedimiento contencioso-administrativo número 574/08, la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó Sentencia de fecha 16 de diciembre de 2009 desestimando el recurso promovido por el Hotel Alonso de Monroy SL, contra la Resolución del Ministerio de Economía y Hacienda de 20 de mayo de 2008.

En la parte dispositiva de la sentencia se dice textualmente:

FALLAMOS: Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS la demanda del recurso contencioso administrativo núm.574/2008 interpuesto por la Procuradora Dª Beatriz González Rivero, en nombre y representación de HOTEL ALONSO DE MONROY SL; contra la Resolución del Ministerio de Economía y Hacienda de fecha 20 de mayo de 2008, recaída en el expediente de concesión de beneficios CC-0331/P11, dictada por la Subdirección General de Recursos, Reclamaciones y relaciones con la Justicia de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Economía y Hacienda, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Dirección General de Fondos Comunitarios de 30 de octubre de 2007. Se condena a la parte demandante al pago de las costas de este proceso.

SEGUNDO

Contra la referida sentencia, la Administración del Estado presento recurso de casación que la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid tuvo por preparado y al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO

Emplazadas las partes, la representación procesal de Hotel Alonso de Monroy SL recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y mediante escrito de 20 de abril de 2010 interpuso recurso de casación en el cual expuso cuatro motivos de casación siguiente:

- Primero: Impugnan la sentencia dictada por haberse cumplido las condiciones en tiempo y plazo por encima de lo exigible, y la inversión realizada superaba el 25% de la inversión llegando al 100% de la misma, como reconoce la Consejería de Economía y Hacienda de la Junta de Extremadura, por resolución del Jefe de Sección de Análisis y Seguimiento de Inversiones.

- Segundo: Por ser determinante del fallo la infracción de los arts.71.1 y 42 de la Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, pues se establece la obligación para la Administración de conceder un plazo de 10 días para subsanar o acompañar la documentación preceptiva, con indicación de tener por desistido al interesado. La sentencia no aclara dicho requerimiento obligatorio.

- Tercero: Igualmente ha sido determinante del fallo, la infracción de los arts.34.2 , 34.3 , 35 y 36 del RD.1535/87, de 11 de diciembre que promulga el Reglamento de desarrollo de la Ley 50/85 de 27 de diciembre, de incentivos regionales para la corrección de los desequilibrios económicos interterritoriales debidamente invocados en la sentencia y en el procedimiento. Así mismo se infringe la Jurisprudencia respecto a la buena fe, doctrina de los actos propios, y la relativa a la exigencia del cumplimiento del art.7.1 de la Ley 30/92 por parte de la Administración.

- Cuarto: En relación al cumplimiento de la obligación material de realización de la inversión, en ningún momento se produce un desistimiento de la solicitud por parte de la interesada, y sigue presentando documentación en fechas posteriores, no existiendo abandono o dejadez del expediente, que de forma tácita inste el archivo del expediente.

Terminando por suplicar dicte sentencia casando y revocando la sentencia recurrida, con estimación del recurso contencioso administrativo, declarando las resoluciones de 30 de octubre de 2007 y 20 de mayo de 2008 disconformes a derecho, y las anule, reconociendo el derecho de Hotel Alonso de Monroy SL, a que la Administración del Estado le conceda el incentivo regional que solicitó para la construcción del Hotel (expediente CC-7331/P11).

CUARTO

Admitido el recurso de casación, la representación procesal de la Administración del Estado, presentó escrito de oposición al recurso en fecha 31 de marzo de 2011 en el que suplica dicte sentencia que acuerde la inadmisión de dicho recurso, confirme la sentencia impugnada e imponga las costas a la parte recurrente.

QUINTO

Quedando las actuaciones pendientes de señalamiento, se nombro Ponente a la Excma.Sra.Magistrada Doña Maria Isabel Perello Domenech, y se señaló para votación y fallo el día 14 de marzo de 2012, fecha en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La entidad «Hotel Alonso de Monroy, S.L.» recurre en casación la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Octava, confirmatoria de la resolución administrativa que declaraba la pérdida de la subvención que le fuera reconocida.

El acto administrativo citado tiene su origen en la concesión, por resolución individual de 19 de mayo de 1997, de una subvención de las previstas en la Ley de Incentivos Regionales a la sociedad de la que trae causa la actual recurrente. La subvención tenía por objeto la inversión consistente en la construcción de un hotel en Belvis de Monroy, y entre sus condiciones figuraba la obligación de acreditar antes del 19 de mayo de 1998 tanto la disposición de un nivel de autofinanciación como la realización de inversiones de, al menos, el 25% del proyecto. El incumplimiento de estas condiciones fundamentó la resolución que declaró a la interesada decaída en sus derechos, con pérdida de la subvención y archivo del expediente. La resolución fue confirmada en alzada.

El recurso contencioso-administrativo entablado por la entidad beneficiaria de la subvención fue desestimado por estas razones:

[...] La empresa demandante en el recurso realiza toda unas serie de alegaciones relativas a la denegación de las modificaciones de plazos solicitadas por haberse presentado las mismas fuera de plazo.

No se entiende la contumacia de la recurrente en ello, pues esa materia ya fue resuelta administrativamente y, más tarde, judicialmente, habiendo sentencia firme, lo que impide volver a tratar sobre lo mismo, pues existe cosa juzgada.

Es en base a la cosa juzgada, por lo que el Abogado del Estado pide la inadmisión del recurso. No obstante, no puede estimarse esta solicitud pues lo impugnado es una resolución declarando a la actora decaída en sus derechos, con la consiguiente pérdida de la subvención concedida y archivo del expediente, siendo comunicada dicha resolución mediante notificación de 27 de noviembre. Ello obliga a entrar en el fondo.

[...] La resolución impugnada se basa en que la recurrente, no acreditó el cumplimiento de las condiciones exigidas para obtener lo que pretendía, dentro de los plazos que tenía para ello y que son los que se derivan, como es obvio, por lo dicho antes, de lo que consta en la sentencia firme en su día dictada.

Realmente, la demandante no ha acreditado, ni administrativamente, ni en este proceso, el cumplimiento de las citadas condiciones en el plazo previsto, teniendo en cuenta que la misma exigen no sólo realizar la inversión a alcanzar el nivel de autofinanciación exigidos, sino también acreditarlo en el plazo señalado. No siendo este requisito un mero trámite, sino un requisito de cumplimiento inexcusable. En este punto, es especialmente valorable el hecho de que la empresa reconoce que la ampliación de capital que, según ella, era necesaria para alcanzar el nivel de autofinanciación exigido, se escrituró el 8/06/1998, es decir con posterioridad al 19/05/1998. Asimismo debe señalarse que las inversiones deben acreditarse conforme a lo establecido en el apartado cuarto de la Orden Ministerial de 23 de mayo de 1994, circunstancias que no se han producido plenamente.

[...] Es claro, que la recurrente no presentó, en plazo, la documentación necesaria y que, por tanto, la Administración resolvió como correspondía en derecho.

[...] Por todo lo expuesto procede desestimar la demanda y, se ha de tener en cuenta que:

1) Las resoluciones administrativas aquí impugnadas son totalmente claras.

2) La parte actora no ha aportado al proceso nada que sirva para considerar que aquéllas no están ajustadas a Derecho.

3) Toda la defensa de la recurrente se centra en una materia, ajena a este proceso, al estar ya resuelta por sentencia firme.

SEGUNDO.- La impugnación de la Sentencia de instancia se articula sobre diversas infracciones legales sustantivas que, como tales, deben entenderse amparadas en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción . Las infracciones denunciadas afectan a los artículos 71.1 y 42 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas , 34.2 y 3 , 35 y 36 del Real Decreto 1535/1987 , que aprueba el reglamento de la Ley 50/1985, de 27 de diciembre, de incentivos regionales, y 30.8 y 37 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de subvenciones. Además de estos preceptos cita la recurrente diversos principios generales e invoca determinadas sentencias, algunas de esta Sala.

El Abogado del Estado opone exclusivamente al recurso, con base en los artículos 93.2.b ), 89.2 y 86.4 de la Ley jurisdiccional , la ausencia de justificación en el escrito de preparación de que la infracción de una norma estatal o comunitaria europea haya sido relevante y determinante del fallo que combate.

TERCERO.- La causa de inadmisión, planteada en términos generales como hace el recurrido, debe rechazarse.

Basta con la lectura del escrito de preparación para advertir que el recurrente hizo referencia a las infracciones normativas que ahora constituyen los motivos de impugnación. Además, razonó, mediante argumentos semejantes a los utilizados en el escrito de interposición, la vulneración de los preceptos legales por la Sentencia de instancia y las consecuencias que esta vulneración ha supuesto para el fracaso de sus pretensiones. Por tanto, debe entenderse cumplido el requisito del artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción .

CUARTO.- No obstante sí cabe apreciar la inadmisibilidad del primer motivo o infracción legal denunciada, que hace referencia al artículo 71 de la Ley de Régimen Jurídico citada.

Es constante la jurisprudencia que excluye de casación las cuestiones suscitadas ex novo en el seno de este recurso ( Sentencias de 20 de marzo de 2007, RC 1408/2003 , 18 de diciembre de 2009, RC 4241/2006 , 26 de enero de 2010, RC 3441/2005 , 23 de diciembre de 2011, RC 694/2011 , 15 de febrero de 2012, RC 2473/2009 , y muchas otras), exclusión que descansa en que «la casación, por su propia naturaleza, fundamento y significado, únicamente puede sustentarse sobre infracciones de normas alegadas oportunamente o consideradas por la sentencia impugnada, esto es, esgrimiendo motivos esencialmente coincidentes con las infracciones que se atribuyen a la sentencia impugnada, ya sea por infracción de normas o jurisprudencia ( apartado d/ del artículo 88.1. de la LJCA ), o bien por los vicios de las normas reguladoras de la sentencia (apartado c/ del citado artículo 88.1). Dicho de otra forma, este motivo supone la introducción en el debate casacional de una cuestión ajena al que tuvo lugar en la instancia, por eso es "nueva", que no se ajusta a la técnica procesal propia del recurso de casación, pues mal puede reprocharse a la sentencia la infracción de una norma cuya aplicación no fue oportunamente interesada ni considerada por la Sala al decidir el recurso contencioso administrativo» (Sentencia de 30 de diciembre de 2009, RC 3969/2005 ).

Esta situación es la que ocurre en este caso. La infracción de la obligación de la Administración de requerir de subsanación a la concesionaria de la subvención ni fue planteada en la demanda ni mereció ninguna atención en la Sentencia recurrida. Por tanto, esta Sala no puede examinar si el Tribunal de instancia infringió una norma jurídica que no examinó porque era ajena al debate que ante ella fue suscitado, y tampoco puede aceptar una alteración sustancial de los términos del litigio. Ante el Tribunal de Madrid el fundamento de la demandante versó principalmente sobre el término del plazo de justificación de la inversión, materia diferente al deber de la Administración de requerir de oficio la subsanación de la falta de justificación.

La mención del art. 71.1 apareció por vez primera en el escrito de conclusiones, por lo que no fue oportunamente planteado ( Sentencias de 2 de junio de 2003, RC 2821/1999 , 11 de diciembre de 2003, RC 1700/2001 , y 6 de mayo de 2005, RC 3625/2002 ). El citado trámite no tiene por objeto subsanar las deficiencias del escrito de demanda y sí, estrictamente, hacer un resumen de los hechos alegados de las pruebas y de los fundamentos jurídicos que apoyen las pretensiones ( Sentencia de 10 de junio de 2003, RCA 84/1998 ); en conclusiones no pueden adicionarse al proceso argumentos impugnatorios nuevos porque, de lo contrario, se vulnerarían el principio de contradicción y el derecho a la prueba ( Sentencia de 28 de febrero de 2006, RCA 272/2003 , y las que esta cita). Por la misma causa, el art. 65.1 de la Ley de la Jurisdicción claramente dispone: «en el escrito de conclusiones no puede plantearse cuestiones que no hayan sido suscitadas en el escrito de demanda y contestación».

Ninguna referencia hace la recurrente a la razón por la que estima vulnerado el artículo 42 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas , cuya infracción vincula a la del precitado artículo 71.1, por lo que su invocación merece igualmente ser rechazada.

QUINTO.- Bajo la infracción de los artículos 34.2 y 3 , 35 y 36 del Reglamento de la Ley 50/1985 , así como de los principios generales de buena fe y vinculación a los propios actos, alega la recurrente que la inversión para la que se concedió la subvención fue ejecutada en su totalidad en la fecha exigida. Así pues, únicamente le es imputable la falta de justificación en el plazo concedido, lo que configura el incumplimiento de una mera obligación formal o instrumental que no puede conducir a la pérdida de la subvención.

La sociedad impugnante alude en su defensa al principio de proporcionalidad recogido en los artículos 30.8 y 37 de la Ley General de subvenciones, y finaliza citando otros pronunciamientos judiciales sobre el alcance del incumplimiento de dicha obligación formal de justificación cuando se halla cumplida la obligación material de inversión. De esta Sala menciona las Sentencias de 6 de junio de 2007 , 14 y 28 de febrero de 1997 y 28 de julio y 19 de octubre de 1996 .

Esta pretensión debe estimarse, por ser la situación que se plantea en el pleito, si no absolutamente idéntica, sí análoga esencialmente a la resuelta en nuestra Sentencia de 6 de junio de 2007 (RC 8246/2004 ), de oportuna cita.

En ambos casos el incumplimiento imputado a la beneficiaria consistió en el de las condiciones particulares 2.4 y 2.5 de las órdenes de concesión, las cuales exigían acreditar en determinada fecha dos hechos: primero, la disposición de un nivel de autofinanciación equivalente a cierto porcentaje sobre la inversión aprobada y, segundo, la ejecución material de un 25% de la inversión. También coincide en los dos supuestos que, en la fecha en que debía hacerse la justificación, la totalidad de la inversión había sido concluida, pues se habían erigido los establecimientos proyectados y se hallaban en funcionamiento. Mientras que en este caso la Sala de instancia desestimó el recurso, en el que fue objeto de la precedente Sentencia el recurso de la beneficiaria se había estimado por la Sección Sexta del mismo Tribunal Superior de Madrid.

La expresada Sentencia de 6 de junio de 2007 se pronunció en estos términos:

[...] Esta Sala ha sentado una doctrina ya consolidada en cuanto a la exigencia del cumplimiento de las condiciones impuestas a los beneficiarios de subvenciones. Hemos mantenido de modo constante que quien pretende obtener en su provecho caudales públicos por la vía de la subvención debe guardar una conducta respetuosa con las obligaciones, materiales y formales, a cuyo cumplimiento se subordina la entrega de aquéllos.

El incumplimiento de las obligaciones de forma, aunque tengan un carácter instrumental, también puede determinar, en aplicación de los preceptos legales, o bien el decaimiento del derecho a obtener el beneficio o bien el deber de reintegrar su importe. Entre dichas obligaciones formales se encuentra sin duda la de justificar o acreditar ante la Administración que el beneficiario ha realizado las actuaciones (mantenimientos de fondos propios, inversión productiva, creación de puestos de trabajo, etcétera) a cuya ejecución venía subordinada la concesión del incentivo. La acreditación tiene un doble carácter que no debe ser confundido: ha de hacerse en tiempo y forma, por un lado, y con ella ha de demostrarse que el cumplimiento material de las exigencias impuestas se llevó a cabo dentro del tiempo previsto en la resolución individual de concesión del beneficio, por otro.

En principio, el incumplimiento de la obligación de justificar la realización de los compromisos asumidos puede determinar, insistimos, que la subvención acordada no sea finalmente entregada o que se exija su reintegro a quien la recibió. Esta es la doctrina constante de la Sala que, por lo demás, queda refrendada ahora por el juego conjunto de los artículos 30.8 y 37 de la nueva Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones .

La particularidad de este caso es que, habiéndose cumplido dentro del plazo reglamentario las dos condiciones materiales (de inversión y de autofinanciación) fijadas en la resolución individual de otorgamiento de la subvención y que son objeto de litigio, no se acreditó dicho cumplimiento al término de los de doce meses que exigía la citada resolución, contados desde su aceptación por el beneficiario, esto es, en la fecha final del 14 de abril de 2001. Se trataba de un requisito "parcial" o provisional, en el sentido de que no era preciso aún demostrar el cumplimiento final y pleno de todas las condiciones impuestas sino sólo de aquellas que venían impuestas al término de los doce primeros meses contados desde la concesión -en realidad, de la aceptación- de los beneficios.

La Administración, sin embargo, no ignoraba que al menos una de dichas condiciones materiales estaba cumplida según la versión de los hechos que contiene la sentencia de instancia y que hemos de respetar en casación. El hotel para cuya construcción fue concedido el incentivo estaba ya levantado e inaugurado "cuando la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico de la Junta de Andalucía comunica a la Administración del Estado la falta de acreditación de las condiciones particulares correspondientes", habiéndolo hecho constar así en dicha comunicación la citada Consejería (fundamento jurídico segundo de la sentencia).

Si el primer extremo cuya justificación se pedía consistía únicamente (conforme a la cláusula 2.5 de la resolución individual) en acreditar ante el órgano competente de la Comunidad Autónoma de Andalucía "la realización de, al menos, el 25% de las inversiones aprobadas", el reconocimiento por parte de aquel órgano de que el hotel estaba ya inaugurado en mayo de 2001 presuponía la realización del referido 25 por ciento antes del 12 de abril de 2001, si no de la entera inversión comprometida. Y, por esta misma razón, bien puede decirse que la notoriedad física y turística del hotel en funcionamiento tenía una eficacia "acreditativa" del cumplimiento material del 25 por ciento de la inversión no inferior -en términos reales- a la que podían proporcionar y proporcionaron a posteriori las certificaciones de obra pagadas a la constructora y los demás documentos mediante los que la Sala aceptó que, en efecto, la inversión comprometida se había realizado antes de abril del año 2001.

[...] En cuanto a la segunda de las obligaciones formales incumplidas (la de acreditar antes del 14 de abril de 2001 un determinado nivel de autofinanciación de la sociedad beneficiaria mediante la aportación del balance de situación firmado y, en su caso, auditado, según la cláusula 2.4 de la resolución individual), ciertamente no se presentó dicho balance antes de aquella fecha sino fuera de plazo. La Sala de instancia deduce en este caso acertadamente, a nuestro juicio, que la consecuencia de este incumplimiento formal, subsanado muy poco tiempo después por la empresa beneficiaria, no puede consistir en la supresión o pérdida total del beneficio en su día concedido.

Diremos ante todo que la cláusula 2.4 no tiene una interpretación unívoca. No se concreta en ella la fecha a la que debe ir referida el balance, pudiendo interpretarse tanto en el sentido de que tal documento contable debía ser el correlativo al final del ejercicio precedente (en este caso, el año 2000) o bien el correlativo a la fecha en que acaban los doce meses desde la aceptación del beneficio (en cuyo caso se trataría del balance correspondiente al 14 de abril del año 2001). Esta segunda interpretación parece más conforme con el contenido de la condición, pues en ella se exigía a la sociedad un determinado nivel de autofinanciación que podía alcanzar en un plazo de doce meses, esto es, hasta el 14 de abril de 2001, no necesariamente antes.

Tratándose como se trataba de una sociedad anónima, las exigencias contables propias de estas sociedades en relación con la confección del balance impiden materialmente que los balances (aprobados y auditados) acreditativos del nivel de autofinanciación a 14 de abril de 2001 sean presentados justamente en esa fecha. Para la confección, aprobación y auditoría del balance de situación referido al día 14 de abril del año 2001 (fecha, insistimos, hasta la cual disponía de margen la sociedad actora para alcanzar el nivel de fondos propios exigido) son precisas, según la legislación mercantil y contable, determinadas actuaciones que implican plazos reglados, la suma de los cuales determina que sea imposible presentarlo en la misma fecha a la que debe ir referido.

Incluso si admitiéramos que el balance exigible correspondía al ejercicio del año 2000 y que fue presentado extemporáneamente (pero, en todo caso, antes de que fuera notificado el acuerdo en que se declaró la pérdida de la subvención, según el relato de hechos del tribunal sentenciador), la desestimación del recurso de casación seguiría siendo procedente.

[...] En todo caso, el principio de proporcionalidad (de matriz jurisprudencial y ahora ya inserto en la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, inaplicable al caso de autos ratione temporis) permite emplear ciertos criterios de graduación de los posibles incumplimientos de las condiciones impuestas al conceder las subvenciones. Casos como el presente, caracterizados por las circunstancias que acabamos de describir, en los que no existe un incumplimiento absoluto de la obligación de justificación, pueden no ser tratados del mismo modo que estos últimos. Si se trata de una justificación ligeramente tardía, resulta indiscutible la realización efectiva y material -y dentro de su plazo propio- de las condiciones sustantivas y concurren las circunstancias excepcionales que ya hemos descrito, habrá que valorar la incidencia que aquella anomalía temporal supone en el conjunto de las relaciones Administración-beneficiario.

En casos tan singulares como el presente -cuya especificidad, insistimos, no permite extrapolar la misma conclusión a cualesquiera otros incumplimientos formales, ni siquiera de signo meramente temporal- es aplicable el criterio de proporcionalidad (con apelación adicional a la "equidad") que con acierto adopta la Sala de instancia y que ulteriormente corroboraría el artículo 37.2 de la vigente Ley General de Subvenciones antes citada: cuando el cumplimiento por los beneficiarios "se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos" pueden no deducirse las consecuencias "rigurosas" de pérdida de la subvención que auspicia el Abogado del Estado en su recurso.

La notable singularidad que apreciábamos en el caso de la Sentencia transcrita se reproduce en el actual. Consta suficientemente acreditado en el proceso que el hotel proyectado se hallaba concluso y en funcionamiento en la fecha en que debía justificarse la ejecución de tan solo el 25% de las obras. Este hecho (que la Sala debe integrar a los declarados probados en la Sentencia de instancia de acuerdo con el artículo 88.3 de la Ley de la Jurisdicción ) no fue controvertido ni en vía administrativa ni judicial, donde únicamente se discutió la trascendencia del incumplimiento del deber de justificación: Además, se encuentra amparado en diferentes pruebas cuyo valor acreditativo no ha sido impugnado: el informe del Jefe de la Sección de Análisis y Seguimiento de Inversiones (folio 103 del expediente administrativo) que está dotado de presunción de veracidad respecto de los hechos que constata, la escritura de fin de obra (folio 199) y la escritura de 3 de marzo de 1998 de protocolización de esa certificación final de obra(folio 118 y ss), los contratos de trabajo y las cotizaciones a la Seguridad Social (folio 239 y ss), las facturas por utilización de los servicios de hotel (folio 214 y ss), la licencia de apertura (folio 202), el alta en el Impuesto de Actividades Económicas (folio 187), el alta en el suministro eléctrico (folio 215), en el servicio telefónico (folio 216) y en otras actividades, como la instalación de máquinas recreativas (folio 185). Además no debe omitirse que la construcción del hotel comenzó antes del 26 de junio de 1997, como se desprende de la declaración de obra nueva (folio 198 y ss), por lo que no resulta inverosímil que hubiera finalizado en marzo del siguiente año. De estos elementos de prueba se infiere que, a la fecha de 19 de mayo de 1998 en que habría de realizarse la justificación, estaba realizado el 100% de la inversión comprometida.

Como hemos adelantado, los supuestos no son totalmente idénticos; la única diferencia reside en la justificación de la disponibilidad de un determinado grado de autofinanciación, que, en nuestro caso, alcanzaba el 27% de la inversión aprobada.

La forma de justificar este hecho con arreglo a la condición particular 2.4 de la orden de concesión consistía en la aportación del balance de situación a fecha 19 de mayo de 1998, y la sociedad aquí recurrente aportó el balance de situación pero a fecha 31 de mayo de 1998, esto es, con referencia a la situación económica de la empresa en solo doce días después. El balance, a juicio del informe técnico antes citado, acredita que quedaban cubiertos los fondos propios exigidos en la resolución individual.

En la Sentencia antes transcrita ya expusimos la dificultad de cumplir esta condición tanto por la fecha sobre la que recae el balance de situación como por las formalidades posteriores que deben cumplirse al tratarse de una sociedad mercantil, y concluimos que, incluso admitiendo la presentación extemporánea de la justificación de tal condición, no era motivo suficiente para la supresión o pérdida total del beneficio en su día concedido.

Aunque aquí el retraso afecte, no ya al deber formal de justificación, sino también a la acreditación de la autofinanciación, cuando lo es por tan escaso plazo no basta, de acuerdo con criterios de proporcionalidad, para privar totalmente de la subvención. Por un lado, la condición de autofinanciación, que está destinada a asegurar el cumplimiento de la inversión, no parece igualmente razonable cuando dicha inversión ha sido realizada en su totalidad, por lo que debe decaer el rigor en su exigencia, y, por otro, una diferencia de tan solo doce días permite presumir, en las particulares circunstancias que presenta este caso, que la situación económica que reflejaba el balance no había variado sustancialmente.

SEXTO

Procede, en suma, la estimación del recurso de casación y de la pretensión formulada por la recurrente en la instancia, sin imposición de las costas de ninguna de ambas instancias de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

PRIMERO

Estimamos el recurso de casación número 1680/2010 interpuesto por «Hotel Alonso de Monroy, S.L.» contra la Sentencia de 16 de diciembre de 2009 de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Octava , la que casamos.

SEGUNDO

Estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la citada recurrente contra la resolución del Ministerio de Economía y Hacienda de fecha 20 de mayo de 2008, desestimatoria del recurso de alzada formulado contra la resolución de la Dirección General de Fondos Comunitarios de 30 de octubre de 2007, las cuales anulamos por no ser ajustadas a Derecho, declarando el derecho de «Hotel Alonso de Monroy, S.L.» a percibir la subvención que en su día le fue reconocida.

TERCERO

No hacemos imposición de las costas causadas en ninguna de ambas instancias.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Rafael Fernandez Montalvo.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.-Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.

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