STS 160/2012, 13 de Marzo de 2012

JurisdicciónEspaña
Número de resolución160/2012
Fecha13 Marzo 2012

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Marzo de dos mil doce.

En el recurso de Casación por infracción de Ley y por quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por Severino , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimosexta, con fecha catorce de Junio de dos mil once , en causa seguida contra Severino , por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, siendo parte recurrente el acusado Severino , representado por el Procurador Don Rafael Júlvez Peris-Martín y defendido por la Letrado Doña Maria Josefa Torres Bernardo.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de los de Torrejón de Ardoz, instruyó las diligencias previas del procedimiento Abreviado con el número 1125/2.006, contra Severino , y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Decimosexta, rollo 34/2011) que, con fecha catorce de Junio de dos mil once, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El acusado Severino , mayor de edad, con antecedentes no computables a efectos de reincidencia, sobre las 8:30 horas del día 18 de junio de 2006 fue detenido en la Plaza Parque del Ocio de Torrejón de Ardoz (Madrid) tras observar cómo entregaba a Juan Carlos una papelina de la que tras ser analizada resultó ser cocaína, a la vez que recibía un billete de 20 euros.

Tras llevar a cabo los funcionarios actuantes un cacheo de ambas personas, le ocuparon a Juan Carlos una papelina de cocaína y al acusado Severino otras tres papelinas, conteniendo una de ellas cocaína, una anfetaminas y la tercera MDMA. El acusado portaba igualmente la cantidad de 295 euros distribuidos en dos de 50 euros, cuatro de 20 euros, seis de 10 euros y once de cinco euros.

La sustancia ocupada tendría en el mercado ilícito el precio de 8.68 euros la cocaína, 12.08 euros la anfetamina y 1,20 euros de MDMA"(sic).

Segundo.- La Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimosexta, en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Debemos condenar y condenamos a Severino como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, ya tipificado con la concurrencia de las circunstancias modifcativas de la responsabilidad criminal, antecedentes de drogadicción y de dilación indebida, a la pena de prisión de dieciocho meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 43 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 2 días en caso de impago, y abono de las costas causadas.

Abónesele el tiempo que haya permanecido en prisión por esta causa.

Dése el destino legal a la sustancia y efectos intervenidos"(sic).

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y por quebrantamiento de Forma, por Severino , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el correspondiente recurso.

Cuarto.- El recurso interpuesto por Severino , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el art. 368 del CP y el principio rector de nuestro ordenamiento jurídico "in dubio pro reo", en relación con los arts. 852 LECr y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

  2. - Por infracción de Ley al amparo del artículo 894.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el ar . 368 CP en relacion con la prueba pericial analítica obrante a los folios 28 y 29 de las actuaciones e incorporados a las mismas con carácter de prueba documental.-

  3. - Por infracción de Ley al amparo del artículo 849 apartados 1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el art. 21.6 del CP por haberse infringido el derecho a un procedimiento sin dilaciones indebidas.

  4. - Por infracción de Ley al amapro del artículo 849 apartado 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el ar. 368 párrafo final del CP por no haberse aplicado la reforma del mismo efectuada por LO 5/2010 de 22 de junio.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal, interesa la inadmisión a trámite del recurso interpuesto, por las razones vertidas en el escrito que obra unidos a los presentes autos y subsidiariamente lo impugna; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día seis de Marzo de dos mil doce.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 16ª), en el Rollo de Sala 34/2011 dimanante del Procedimiento Abreviado 1125/2006, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Torrejón, se dictó sentencia, con fecha 14 de junio de 2011, en la que se condenó a Severino como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 CP , concurriendo las atenuantes de drogadicción y de dilaciones indebidas, a las penas de dieciocho meses de prisión y multa de 43 euros.

SEGUNDO

En el motivo primero, formalizado al amparo de los arts. 852 LECrim ., y 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE .

Alega que no existe prueba de cargo suficiente para la condena y defiende que en todo caso se debió aplicar el principio in dubio pro reo, pues, argumenta, las declaraciones de los dos agentes de Policía en el plenario no son firmes y contundentes, respecto a quién entrega la sustancia y recibe el dinero y quién se encontraba en posesión de una y otro, agregando que es más plausible la versión del acusado de que la otra persona (delincuente habitual según el testimonio de los agentes) se dedicaba al tráfico de sustancias y el recurrente fue a comprarle droga pues en aquél momento era adicto.

  1. Es doctrina reiterada de esta Sala expresada entre otras en STS 276/2008, de 16 de mayo , que "Cuando se invoca el derecho constitucional a la presunción de inocencia, el examen de este Tribunal debe ceñirse a la supervisión de que ha existido actividad probatoria practicada con todas las garantías; la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada; y el control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante."

  2. Y ciertamente, se cumplen las tres premisas que se dejan señaladas ya que las pruebas de cargo han sido obtenidas con cumplido acatamiento de las garantías que deben presidir un juicio justo, habiendo hecho el Tribunal sentenciador expresa mención, en el fundamento de derecho primero, de las pruebas en que se asienta la convicción y que se analizan con detalle y rigor.

Se dispuso de abundante prueba de cargo, representada por la testifical coincidente de los dos agentes intervinientes que, en contra de lo sugerido en el recurso, "con claridad y sin contradicciones" en el plenario manifiestan, cómo cuando patrullan por el parque observan perfectamente y de frente "un pase" entre dos personas, el acusado y un tercero, recalcando que es Severino quien entrega una papelina y el tercero entrega a cambio un billete de 20 euros, agregando que interceptan a ambos y que en el cacheo ocupan en poder del tercero ( Juan Carlos ) la papelina de cocaína y en poder de Severino otras tres papelinas, una de cocaína, otra de anfetamina y otra de MDMA, así como 295 euros repartidos en 11 billetes de 5 euros, 6 billetes de 10 euros, 2 de 50 euros y 4 de 20 euros. Los agentes ratificaron en su integridad el atestado, y dado el tiempo transcurrido, valorado a los efectos de la atenuante de dilaciones indebidas, no se pueden extraer las consecuencias que pretende el recurrente de las imprecisiones que pudieran apreciarse en sus testimonios.

El acervo probatorio se completa con el informe o análisis sobre las sustancias intervenidas realizado por laboratorio oficial y no impugnado por la defensa (folio 29), en el que consta que fueron aprehendidos 0,17 gramos de cocaína con una riqueza del 30 %, 0,33 gramos de anfetamina y 0,03 gramos de MDMA.

En definitiva, el verdadero origen de la discrepancia del recurrente hay que situarlo, no tanto en la ausencia de pruebas, cuanto en la valoración que a las mismas ha atribuido el Tribunal a quo. La sentencia exterioriza el razonamiento que ha llevado a concluir la condena del acusado y lo hace de forma congruente, sin aferrarse a ningún argumento extravagante o insostenible a la luz del canon constitucional exigido para enervar la presunción de inocencia. La Sala sentenciadora contó con prueba de cargo válida y llevó a cabo un proceso de valoración probatoria inobjetable, con la entidad constitucional necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado recurrente.

Así pues, ha existido prueba de cargo legítimamente obtenida en el acto del juicio oral y ha sido valorada por el tribunal de conformidad con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos.

El motivo, por ello, se desestima de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

TERCERO

En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 849.2 LECrim ., se invoca error en la apreciación de la prueba.

Alega que en el atestado consta que las papelinas intervenidas tenían un peso de 1,585 gramos, mientras que en el informe de la Agencia Española del Medicamento obrante al folio 29 de las actuaciones figura que las tres muestras de sustancia, tienen un peso total de 0,53 gramos. Esa diferencia y el que no conste el depósito de la sustancia en la Agencia, hace dudar al recurrente de que realmente la sustancia ocupada haya sido la analizada.

  1. El motivo por error en la apreciación de la prueba permite la rectificación del relato fáctico cuando se aprecie en el mismo una equivocación resultante del particular de un documento, sin que exista sobre ese hecho otra prueba y cuando se trate de un hecho relevante.

  2. La reclamación del recurrente es ajena al error basado en documento, pues precisamente la Audiencia se apoya en la literalidad del informe obrante al folio 29 emitido por la Agencia Española de Medicamentos, que al no ser impugnado por la defensa accedió al plenario como prueba documental. Tampoco existe atisbo alguno de que se haya roto la cadena de custodia ni duda alguna de que la sustancia analizada es la misma que se incautó al acusado y al comprador. En el informe de la Agencia se alude al número de atestado y se identifica al acusado (folio 28), y la diferencia en el pesaje puede obedecer a que en el mismo se incluyan o no los envoltorios, como sucede ordinariamente.

El motivo, por tanto, se desestima en base al art. 885.1º LECrim .

CUARTO

En el motivo tercero, formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida inaplicación del art. 21.6 CP .

Sostiene que se debió apreciar la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, teniendo en cuenta el tiempo excesivo invertido en la tramitación de un procedimiento de escasa complejidad.

  1. Los hechos se cometen en junio de 2006 y se dicta sentencia en junio de 2011, invirtiendo un tiempo sin duda excesivo y no razonable en absoluto para concluir un procedimiento, es cierto también, de mínima complejidad. Por ello la Audiencia correctamente aprecia la atenuante de dilaciones indebidas, pero el tiempo de dilación no justifica que se aprecie como muy cualificada, pues de los 5 años la causa en realidad ha estado injustificadamente paralizada 3 años, concretamente desde la remisión al Juzgado de lo Penal hasta que se fija fecha para la vista, que se suspende por falta de competencia objetiva del órgano de enjuiciamiento y remisión a la Audiencia.

2 . De todos modos, la apreciación de otra atenuante y la pena impuesta, que lo fue en el mínimo legal, hace que la cuestión carezca de relevancia casacional, pues en ningún caso se justificaría la reducción de la pena tipo en dos grados. Ya lo ha sido en uno por la concurrencia de ambas atenuantes, e impuesta en el mínimo, por lo que la apreciación de la atenuante de dilaciones como muy cualificada provocaría el mismo resultado.

El motivo, por tanto, se desestima de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

QUINTO

En el motivo cuarto, formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida inaplicación del art. 368.2 CP .

Sostiene que se debe apreciar el nuevo subtipo atenuado introducido por la reforma operada por la LO 5/2010, basando su alegación en que se trata de una actuación aislada y de una mínima cantidad de droga.

1 . El artículo 368, párrafo segundo del Código Penal permite a los tribunales la imposición de la pena inferior en grado en atención a la menor entidad del hecho y a las circunstancias del culpable. La jurisprudencia ha venido entendiendo que la menor entidad puede apreciarse en los casos en los que el objeto de la acción sea una muy escasa cantidad de droga, siempre que lo autoricen las demás circunstancias concurrentes, que habrá de valorar el tribunal de instancia. Se ha excluido la menor entidad cuando, más allá de la probabilidad de repetición de la conducta ilícita, se haya probado una dedicación más o menos continuada y organizada a la actividad de tráfico. Igualmente se ha excluido en los casos en que el lugar de la actividad refleje un mayor riesgo para el bien jurídico protegido, como ocurre cuando la actividad se desarrolla en lugares de ocio juvenil. En cuanto a las circunstancias del culpable, es posible la valoración de las que puedan indicar una menor culpabilidad. En este sentido, puede valorarse la adicción al consumo, aun cuando no fuera suficiente para apreciar una circunstancia atenuante.

2 . El recurso de casación tiene una función esencialmente revisora de lo actuado en la instancia, de manera que la jurisprudencia, aún admitiendo algunas excepciones, ha excluido de su objeto las cuestiones nuevas, relativas a aspectos no planteados en la instancia cuando pudieron haberlo sido.

En el caso, la cuestión relativa a la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal no fue planteada debidamente en la instancia, lo que ha determinado la ausencia de debate y el silencio del tribunal sobre el particular. El Ministerio Fiscal, que no consideró procedente la reducción de la pena, no tuvo necesidad de orientar la prueba y el debate de forma que quedaran de manifiesto las razones que le asistían para no entenderlo así.

Además, ha de tenerse en cuenta que, si bien la operación de tráfico reflejada en el hecho probado tiene como objeto una escasa cantidad de cocaína, se ocuparon en poder del acusado otras papelinas con otras sustancias, aunque en pequeña cantidad, así como varios billetes por un importe total de 295 euros. Y ha de valorarse igualmente que, en cuanto a las circunstancias personales, el tribunal ha apreciado la drogadicción como circunstancia atenuante, así como las demás circunstancias que han permitido la aplicación de la atenuante por dilaciones indebidas, lo cual ha determinado la imposición de la pena inferior en grado, que se considera proporcionada al hecho enjuiciado.

En consecuencia, el motivo se desestima.

FALLO

Que DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Ley y por quebrantamiento de Forma, interpuesto por la representación procesal del acusado Severino , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial deMadrid, Sección Decimosexta, con fecha 14 de Junio de 2.011 , en causa seguida contra el mismo, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menendez de Luarca , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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