STS 56/2012, 24 de Febrero de 2012

LA DEMANDA, SU ADMISIÓN A TRÁMITE Y SU AMPLIACIÓN

1. La Procuradora doña MARÍA TERESA FIGUEIRAS COSTILLA, en nombre y representación de don Donato , don Federico y doña Inmaculada , interpuso demanda contra CONSTRUCCIONES DUNAMAR, S.L.

2. La demanda contiene el siguiente suplico:

   SUPLICO AL JUZGADO, que teniendo por presentado este escrito, junto con los documentos que se acompañan, se digne admitirlo, tener por interpuesta DEMANDA de JUICIO ORDINARIO contra la sociedad "CONSTRUCCIONES DUNAMAR, S.L."; teniendo por parte en la representación en que comparezco, entendiéndose conmigo las sucesivas actuaciones, y previos los trámites legales, dictar en su día sentencia por la que:

1. - Se declare la validez y eficacia de la Junta General Ordinaria y Extraordinaria celebrada el día 22 de junio de 2.007, y del acuerdo de disolución de la sociedad adoptada en la misma, declarando a la mercantil demandada en fase de liquidación, con condena a la demandada a pasar por dicha declaración y procediendo al nombramiento judicial de liquidadores de la entidad demandada, cuyo cargo recaerá en el Administrador nombrado judicialmente con carácter previo, o subsidiariamente a quien por turno corresponda.

   2 - Subsidiariamente, para el caso de que no se estime el pedimento anterior, se declare: la: disolución judicial de :la entidad "Construcciones Dunamar, S.L."; acordando. la inscripción de la disolución de la citada mercantil, para el caso de que no se procede de forma voluntaria a la misma, siendo de cuenta de las entidad demandada, los gastos e impuestos que ello devengue, en el Registro Mercantil de la Provincia de Alicante, y. se publique en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, y en uno de los diarios de mayor

   circulación de Elche; declarando a 1a mercantil demandada en fase de liquidación, con condena a la demandada a pasar por dicha declaración, y procediendo al nombramiento judicial de liquidadores de . la entidad demandada, cuyo cargo recaerá en el Administrador nombrado judicialmente con carácter previo, o subsidiariamente a quien por turno corresponda.

3. - Se condene a la demandada al pago de las costas causadas.

3. La demanda fue repartida al Juzgado de lo Mercantil número 2 de Alicante que la admitió a trámite, siguiéndose el procedimiento con el número 517/2007 de juicio ordinario.

4. La expresada demanda fue posteriormente ampliada por la referida Procuradora doña MARÍA TERESA FIGUEIRAS COSTILLA que presentó escrito de ampliación con el siguiente suplico:

   SUPLICO AL JUZGADO, que tenga por presentado este escrito, lo admita, uniéndolo a los autos de su razón, y por formulada, en tiempo y forma debidos, AMPLIACIÓN DE DEMANDA, frente la sociedad "CONSTRUCCIONES DUNAMAR. S.L."; y previos los trámites legales, dicte en su día sentencia por la que:

1. - Se declare la nulidad y cancelación de la inscripción en el Registro Mercantil de la Provincia de Alicante, como liquidador de la entidad demandada, a D. Leovigildo .

2. - Se condene a la demandada al pago de las costas causadas, en virtud del artículo 394 de la L.E.C .

LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

5. En los expresados autos compareció don CONSTRUCCIONES DUNAMAR, S.L. representada por la Procuradora de los Tribunales doña PALOMA GIMÉNEZ ARTÉS que contestó a la demanda y suplicó al Juzgado que dictase sentencia en los siguientes términos:

SUPLICO AL JUZGADO, que tenga por presentado el presente escrito, lo admita uniéndolo a los autos de su razón, y en su virtud tenga por formulada en tiempo y forma, escrito de CONTESTACIÓN A LA DEMANDA presentada de contrario, y tras los trámites legales oportunos, se sirva dictar Sentencia desestimatoria de todas las pretensiones ejercitadas en la demanda presentada de contrario y en la ampliación a la demanda, con expresa condena en costas a la parte actora.

LA SENTENCIA DE LA PRIMERA INSTANCIA

6. En los expresados autos 517/2007 de juicio ordinario del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Alicante, recayó sentencia el día dieciocho de marzo de dos mil ocho cuya parte dispositiva es como sigue:

FALLO

DESESTIMAR la demanda formulada por la Procuradora Srª Figueiras Costilla en nombre y representación de Don Donato , Don Federico y Doña Inmaculada , contra la mercantil CONSTRUCCIONES DUNAMAR S.L., representada por la Procuradora Srª. Giménez Artes.

Ello sin efectuar condena en costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma podrán preparar ante este Juzgado recurso de apelación, que resolverá la Audiencia Provincial de Baleares, en el plazo de cinco días desde su notificación, quedando de manifiesto las actuaciones en Secretaria para la formalización del recurso ante este Juzgado.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevan testimonio a los autos principales, juzgando en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo.

LA SENTENCIA DE APELACIÓN

7. Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de don Donato , don Federico y doña Inmaculada y seguidos los trámites ante la Sección octava de la Audiencia Provincial de Alicante con el número de recurso de apelación 323/2008 , el día quince de septiembre de dos mil ocho recayó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:

FALLAMOS

Que estimando el recurso de apelación entablado tanto por la parte demandante integrada por D. Donato , D. Federico y Dª. Inmaculada , representados ante este Tribunal por el Procurador Dª. María Teresa Figueiras Costilla, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 2 de los de Alicante el día 18 de marzo de 2008, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de estimar parcialmente la demanda (en su pretensión ampliada por escrito de fecha 6 de noviembre de 2007) y en su virtud, debemos declarar y declaramos nula la inscripción practicada en el Registro Mercantil de Alicante en base al documento notarial de fecha 5 de octubre de 2007, expedido por el Notario de Elche D. Luis Olagüe Ruix, con número de protocolo 1.677, de nombramiento de liquidador de la sociedad Construcciones Dunamar S.L., en liquidación, ordenando su consiguiente cancelación.

Se faculta expresamente a cualquier interesado a efectuar solicitud de nombramiento de liquidador para la citada sociedad ante el Juez competente; debiendo cada parte, respecto de las costas de la instancia, abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad; y sin expresa imposición de las costas de esta alzada a ninguna parte apelante.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

EL RECURSO

8. Contra la expresada sentencia dictada en el recurso de apelación 323/2008 por la Sección octava de la Audiencia Provincial de Alicante el día quince de septiembre de dos mil ocho, la Procuradora de los Tribunales doña PALOMA GIMÉNEZ ARTÉS, en nombre y representación CONSTRUCCIONES DUNAMAR, S.L., interpuso recurso de casación con apoyo en un único motivo consistente en la vulneración de los artículos 109 y 110.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y 243.2 del Reglamento del Registro Mercantil .

ADMISIÓN DEL RECURSO / DE LOS RECURSOS Y OPOSICIÓN

9. Recibidos los autos en esta Sala Primera del Tribunal Supremo se siguieron los trámites oportunos con el número de recurso de casación 2119/2008.

10. Personada CONSTRUCCIONES DUNAMAR, S.L. bajo la representación de la Procuradora doña MARÍA ISABEL CAMPILLO GARCÍA, el día doce de enero de dos mil diez la Sala dictó auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

    LA SALA ACUERDA

    1. ) ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de la mercantil CONSTRUCCIONES DUNAMAR, S.L., contra la Sentencia dictada, en fecha 15 de septiembre de 2008, por la Audiencia Provincial Alicante (Sección 8ª), en el rollo nº 323(M-83)/2008 dimanante de los autos de juicio ordinario nº 517/2007, del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Alicante.

    2. ) Y entréguese copia del escrito de interposición del recurso de casación formalizado, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada para que formalice su oposición por escrito en el plazo de VEINTE DÍAS , durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría.

11. Dado traslado del recurso , la Procuradora doña RAQUEL OLIVARES PASTOR en nombre y representación de don Donato , don Federico y doña Inmaculada presentó escrito de impugnación del recurso formulado de contrario con base en las alegaciones que entendió oportunas.

SEÑALAMIENTO

12. No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día veinticinco de enero de dos mil doce, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Rafael Gimeno-Bayon Cobos, Magistrado de Sala

RESUMEN DE ANTECEDENTES

1. Hechos

13. Los hechos que ha tenido en cuenta la sentencia recurrida, integrados en lo menester, en lo que interesa a efectos de esta sentencia, en síntesis, son los siguientes:

    1) La compañía CONSTRUCCIONES DUNAMAR, S.L. es una sociedad familiar cuyo capital se reparte al 50% entre dos grupos de socios enfrentados constituidos, por un lado, por don Leovigildo (titular de 750 participaciones) y, por otro, por los demandantes don Donato , doña Inmaculada y don Federico (titulares de 435, 158 y 157 participaciones respectivamente)

    2) Don Leovigildo era administrador único de la sociedad, designado con carácter indefinido en la junta que tuvo lugar el 24 de junio de 1992.

    3) A raíz del enfrentamiento entre los dos grupos de socios, la junta general que se desarrolló el 22 de junio de 2.007 por unanimidad adoptó el acuerdo de proceder a la disolución que figuraba como asunto a tratar en el octavo punto del orden del día de la convocatoria.

    4) Por el contrario, previsto en el noveno punto del orden del día figuraba que " En caso de aprobación del punto anterior, nombramiento de liquidador de la sociedad".

    5) Ante la inexistencia de acuerdo sobre el liquidador, teniendo en cuenta que don Leovigildo se propuso a sí mismo y los demás socios propusieron a don Baldomero , votando cada socio a favor de su propia propuesta, el Registro Mercantil inscribió el acuerdo de disolución y, como liquidador, a don Leovigildo

2. Posición de la demandante

14. La demandante interesó en la demanda que se declarase la validez del acuerdo de disolución y la designación judicial de liquidador y, en la ampliación de la demanda, la nulidad de la "inscripción" de don Leovigildo como liquidador .

3. Posición de la demandada

15. La demandada suplicó la desestimación de la demanda en los términos que se transcriben en el antecedente de hecho segundo de esta sentencia.

4. La sentencia de la primera instancia

16. La sentencia de la primera instancia desestimó la petición de declaración de validez del acuerdo de disolución por falta de interés, al no haberse adoptado unánimemente por todos los socios y no haber sido impugnado y rechazó la pretensión de nulidad de la inscripción de liquidador por entenderla ajustada a lo previsto en el artículo 110.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada .

5. La sentencia de la segunda instancia

17. La sentencia de la segunda instancia revocó en parte la sentencia de la primera instancia y acordó la nulidad de la inscripción como liquidador de don Leovigildo .

6. El recurso

18. Contra la expresada sentencia CONSTRUCCIONES DUNAMAR, S.L. interpuso recurso de casación con base en el motivo que seguidamente analizaremos.

7. Admisibilidad del recurso

19. Antes de oponerse al recurso por cuestiones de fondo, la recurrida se ha opuesto a su admisibilidad por falta de interés casacional, dado que, en su opinión, la sentencia recurrida se ajusta a la doctrina de esta Sala expuesta en la sentencia 601/2007, de 30 de mayo .

20. Tal objeción debe ser rechazada ya que, por un lado, la sentencia recurrida aplica la doctrina mantenida por esta Sala para un caso diverso y se opone a la mantenida en la sentencia 229/2011, de 11 de abril , y, por otro, superada la fase de admisión, esta Sala viene adoptando un criterio de cierta flexibilidad cuando se revela necesaria una decisión del Tribunal para la unificación de la doctrina habida cuenta de las discrepancias entre las Audiencias, lo que acontece en el presente caso en el que las posiciones de las mismas aparecen enfrentadas.

MOTIVO ÚNICO DEL RECURSO DE CASACIÓN

1. Desarrollo del motivo

21. La recurrente denuncia la vulneración de los artículos 109 y 110.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y 243.2 del Reglamento del Registro Mercantil , por entender que en aquellos supuestos en los que los estatutos no designan administrador y la junta no procede a su nombramiento, los administradores quedan convertidos en liquidadores.

2. Valoración de la Sala

   2.1. La conversión de los administradores en liquidadores.

22. Los distintos ordenamientos siguen diferentes criterios para la designación de liquidadores de las sociedades de responsabilidad limitada en los casos de disolución por acuerdo de los socios. Así, si el francés atribuye a la junta general la facultad de decidir el nombramiento, -el apartado II del artículo L237-18 del Código de Comercio dispone que "[l]e liquidateur est nommé : (...) 3° Dans les sociétés à responsabilité limitée, à la majorité en capital des associés" ([e]l liquidador será nombrado: (...) 3º En las sociedades de responsabilidad limitada, por la mayoría del capital entre los socios)-, el portugués, establece la conversión de los administradores en liquidadores - el artículo 151.1 del Código das Sociedades Comerciais dispone que "[s]alvo cláusula do contrato de sociedade ou deliberação em contrário, os membros da administração da sociedade passam a ser liquidatários desta a partir do momento em que ela se considere dissolvida" ([s]alvo que en el contrato de sociedad o acuerdo en contrario, los administradores de la sociedad serán los liquidadores desde que la misma se considere disuelta)-.

23. Nuestro ordenamiento opta por el régimen previsto en el artículo 228 del Código de Comercio de 1889 -que, siguiendo la estela del 337 del de Sainz de Andino, disponía que "[d]esde el momento en que la sociedad se declare en liquidación, cesará la representación de los socios administradores para hacer nuevos contratos y obligaciones, quedando limitadas sus facultades, en calidad de liquidadores, a percibir los créditos de la compañía, a extinguir las obligaciones contraídas de antemano, según vayan venciendo, y a realizar las operaciones pendientes" -, y con la finalidad de evitar la acefalia que puede derivar del mantenimiento, por un lado, de la personalidad de la sociedad a tenor del artículo 109.2 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (hoy 371.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ) - "[l]a sociedad disuelta conservará su personalidad jurídica mientras la liquidación se realiza" - y, por otro, del cese automático de los administradores como consecuencia del acuerdo de disolución y apertura del periodo de liquidación de conformidad con el primer párrafo del art. 110.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (hoy artículo 374.1 del indicado texto refundido) - "[c]on la apertura del período de liquidación cesarán en su cargo los administradores", dispone en el segundo párrafo que "[q]uienes fueren administradores al tiempo de la disolución quedarán convertidos en liquidadores, salvo que se hubieren designado otros en los estatutos o que, al acordar la disolución, los designe la Junta General" , lo que ratificó en su momento el artículo 371.1 del repetido texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital , y hoy se amplía a las sociedades anónimas a raíz de la " generalización de la norma supletoria sobre conversión automática en liquidadores de los administradores de la sociedad", según indica el apartado III la Exposición de Motivos de la Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas que en la Exposición de Motivos - "[s]alvo disposición contraria de los estatutos o, en su defecto, en caso de nombramiento de los liquidadores por la junta general de socios que acuerde la disolución de la sociedad, quienes fueren administradores al tiempo de la disolución de la sociedad quedarán convertidos en liquidadores"-.

24. La exégesis de la norma permite concluir que, en defecto de designación estatutaria y acuerdo de la junta general, los administradores quedan convertidos en liquidadores, sin que sea aceptable la posición mantenida por la sentencia recurrida, al afirmar que "no se trata ya de acudir sin más a la doctrina asentada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2007 que el Juez analiza en su resolución para disentir motivadamente de ella, sino de propiciar una interpretación normativa que evite abusos surgidos, no con ocasión de la norma sino mediante el uso de la misma, en forma sin duda muy similar a lo que conocemos como fraude de ley" , ya que o la norma se aplica -en cuyo caso debe respetarse el resultado por ella querido-, o se utiliza para defraudar otra -lo que exige identificar la norma defraudada y aplicar la que se trata de eludir-, o en excepcionales circunstancias -como la identificada en la sentencia 601/2007, de 30 mayo , sobre la que después volveremos-, se pretende un resultado abusivo -lo que da lugar a la indemnización correspondiente y a la adopción de medidas dirigidas a evitar la persistencia en el abuso ( artículo 7 del Código Civil ).

25. No cabe, en consecuencia, entender defraudada una norma, que no se identifica, por el hecho de que el capital social esté repartido por mitades entre dos grupos de socios enfrentados entre sí -lo que impide designar liquidador- y el órgano de administración esté controlado por uno de los grupos, ya que, como pusimos de manifiesto en la sentencia 229/2011, de 11 de abril "puede suceder que concurriendo determinadas circunstancias objetivas (fraude; inidoneidad patente; manifiesta complejidad; imbricación de otras sociedades; etc.) pueda justificarse una medida judicial -de designación de liquidador, o de intervención-, pero se trata en todo caso de circunstancias excepcionales, que no se dan con desconfianzas subjetivas, o preparación de la situación mediante el ejercicio de acciones de responsabilidad social o de naturaleza penal, de resultado desconocido o incierto, por lo que basta, por lo general la operatividad de la responsabilidad a que está sujeto todo administrador-liquidador ( art. 114 LSRL ; art. 375.2 TRLSC)" ,

26. En definitiva, en contra de lo decidido en la sentencia recurrida no basta entender defraudada la norma solo porque, como consecuencia de hallarse dividido el capital social por partes iguales entre dos grupos familiares y producirse una confrontación insuperable, se llegue a una práctica situación de bloqueo que permite el acuerdo de disolución, pero no la designación de los liquidadores.

27. No es por otro lado, aplicable la doctrina contenida en nuestra sentencia 601/2007, de 30 de mayo , ya que, a diferencia de lo acontece en este caso, los estatutos de la sociedad disponían que "acordada la disolución de la Sociedad, la Junta General de accionistas nombrará una Comisión Liquidadora" , de tal forma que la previsión contenida en el artículo 110.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada " deviene inaplicable, ya que en aquella existía expresa previsión estatutaria "la voluntad estatutaria, norma vinculante de la sociedad, era que los liquidadores los designase la Junta General" y en este el caso no se ha alegado previsión estatutaria específica referida al nombramiento de liquidador, y, en contra de la sostenido por la Audiencia Provincial, no puede equipararse la previsión estatutaria sobre el nombramiento de liquidador con la inclusión de su eventual nombramiento como uno de los puntos del orden día de la convocatoria de la junta en la que, previamente, figura la propuesta de disolución.

    2.3. Estimación del motivo.

28. Consecuentemente con lo expuesto, procede estimar el motivo, casar la sentencia recurrida y confirmar la de la primera instancia.

COSTAS

29. De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 no procede la condena en las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

30. Al confirmar la sentencia de la primera instancia íntegramente, debemos mantener su pronunciamiento sobre las costas procesales.

31. Las divergencias surgidas hasta la fecha en la aplicación del artículo 110.1 de la LSRL , eran fundamento suficiente para justificar la apelación, lo que determina que entendamos concurrentes, a los efectos de lo previsto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la existencia de "serias dudas de derecho" que justifican la exclusión del principio del vencimiento.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.