STS 1279/2007, 13 de Diciembre de 2007

El Juzgado de Primera Instancia número 4 de Santa Cruz de Tenerife dictó sentencia de 14 de julio de 1999 en autos de juicio declarativo de menor cuantía 30/1998, cuyo fallo dice:

Fallo. Que desestimando la demanda interpuesta por la representación de Comunidad de Propietarios DIRECCION000, Edificio NUM000 DIRECCION001 contra Eloy, Juan Pablo, Mutualidad General Previsión del Hogar Divina Pastora, Mutualidad de Previsión Social, a Prima Fija, Mutualidad de Seguros para Aparejadores y Arquitectos Técnicos, sobre ejercicio de la acción resarcitoria por ruina, debo absolver y absuelvo a la Mutualidad General de Previsión del Hogar Divina Pastora, Mutualidad de Previsión Social, a Prima Fija, por falta de legitimación pasiva, y a los demás demandados de las pretensiones contenidas en la demanda, y sin hacer expresa condena en costas, debiendo cada parte hacer frente a las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. Siguiendo lo previsto en el art. 702 LEC, la sentencia resolverá todas las cuestiones propuestas y en primer lugar las que pudieran obstar el pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión planteada.

La demandada Mutualidad General de Previsión del Hogar Divina Pastora, Mutualidad de Previsión Social, a Prima Fija compareció en los autos y se opuso a la demanda, alegando como excepción dilatoria la falta de legitimación pasiva regulada en el art. 533 LEC . Para la resolución de la cuestión planteada habrá de estarse a lo dispuesto en los Estatutos Sociales cuya copia se aportó junto al escrito de contestación y que de los mismos y sus posteriores modificaciones se da cuenta en el acta notarial 2931, aportado en igual trámite, el acta de poder 1983 y 2916, aportados en su ramo en el periodo probatorio. La referida mutualidad se constituyó como entidad privada de previsión social, sin ánimo de lucro, sin que sus modificaciones interiores hayan afectado su naturaleza.

»Ni la parte actora ni las codemandadas han impugnado dicho carácter, por lo que deberá otorgársele cuantos efectos refiere la sentencia de 1 de octubre de 1991 y de 8 de junio de 1992 del Tribunal Supremo asimilándola a las sociedades cooperativas, ya que el único lucro resultante redundaría en los propios mutualistas, que se beneficiarían del menor coste de la adquisición de las viviendas. »Segundo. Ejercita el actor en su demanda, la acción de resarcimiento como consecuencia de la ruina de un edificio, regulada en el artículo 1591 CC . Generaliza la demanda una serie indeterminada de vicios y por los demás se limita a pretender una imposible comparación con los hechos acaecidos en otros edificios que guardan ciertas coincidencias y que han tenido una resolución judicial favorable. Cada obra guarda su independencia y singularidad.

»Alegó el actor, en trámite de conclusiones, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de abril de 1995, donde se razonaba que la basta al demandante con acreditar que la ruina existe y que se manifestó antes del plazo de diez años.

»Siguiendo el mismo razonamiento propuesto por la actora habrán de examinarse los hechos alegados en la demanda y determinar si los mismos se pueden subsumir en el concepto jurídico de ruina.

»A este respecto se debe traer a colación lo que ya fundamentó la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 1983, en la que se dice que "el concepto de ruina a que se refiere el art. 1591 CC, entiende que ha de ser referida no sólo a lo que en sentido riguroso y estricto pudiera implicar derrumbamiento o destrucción total o parcial de la obra, sino a un más amplio contenido de arruinamiento, extensivo a defectos o vicios que afecten a los elementos esenciales de la construcción, que por exceder de las imperfecciones corrientes, configuran una violación del contrato de obra". En este mismo sentido las sentencia de 17 de febrero de 1984 y 16 de julio de 1984 . El concepto de ruina funcional se ha delimitado considerándose como aquella que haga la obra impropia para su destino (sentencias de 16 de diciembre de 1991 y 31 de marzo de 1992 ). Dichos defectos no deben producirse necesariamente en dicho momento, bastando la mera constatación del riesgo potencial de pérdida de la función propia del bien, lo que resulta determinante de la necesidad de la realización de las obras de reparación y rehabilitación.

»La simple lectura de la demanda nos lleva a la conclusión de que los daños que se dicen existentes en las zonas comunes -humedades en galerías y pasillos de entrada a viviendas y en pilares estructurales, fisuramientos en las zonas de anclaje de barandas metálicas pasamanos, grietas en dinteles de las ventanas y en la azotea y fisuras en parámetros verticales, y en las viviendas NUM001, NUM002, NUM003 y NUM004 humedades- los que se ilustran perfectamente con las fotografías que se adjuntan en el informe aportado con la demanda, no constituyen un estado de ruina tal y como hemos conceptuado, toda vez que de la prueba pericial practicada no se deduce que quede afectado ningún pilar estructural ni en general elemento esencial de la construcción.

»Si a todo ello se adiciona el resultado de la prueba pericial practicada en autos, se concluye que los daños constatados tienen su origen en obras posteriores ajenas a la obra proyectada y ejecutada (colocación de zócalos en las cubiertas que se están desprendiendo; colocación de tendederos con ejecución defectuosa, permitiendo el paso del agua; colocación de una banda asfáltica petrificada que evita el efecto de junta de dilatación); al mal mantenimiento del edificio (en particular en cuanto a pinturas, tapas y gomillas, en las cajas de registro, determinantes de la aparición de humedades, crecimiento de hierbas en juntas de dilatación y pavimento) y solo una parte de ellos son imputables a la obra originaria (falta de malla metálica, excesiva longitud de los pasamanos, sin anclajes intermedios y excesiva separación de juntas asfálticas).

»En conclusión, se debe desestimar la acción de resarcimiento, ejercitada en la demanda, fundada en la ruina del edificio, en los términos de lo dispuesto en el artículo 1591 CC .

»Tercero. No obstante ello, debe plantearse el juzgador, si puede subsanar de oficio el defecto de fundamentación de la demanda, siguiendo el principio de "iura novit curia".

»Las pretensiones deducidas en el suplico de la demanda son las de resarcimiento a la actora por los gastos de reparación y subsanación de los defectos o vicios de la construcción, los que se deberían cuantificar en el trámite de ejecución de sentencia. Sin embargo tales pretensiones chocan con los requisitos exigidos para la demanda en el artículo 524 LEC, con la sanción de desestimación por defecto formal, que expresamente se contiene en el apartado sexto del artículo 533 de la citada norma procesal. El actor está obligado a cuantificar su petición y si ello no fuera factible, a determinar los parámetros sobre los cuales se pudiera diferir al trámite de sentencia su cuantificación. Y ello por la necesaria congruencia de la sentencia con las pretensiones de la demanda, lo que se exige en el artículo 359 LEC .

»El Juzgador no puede dictar una sentencia genérica de condena al pago de los gastos de unas obras indeterminadas que se realizarían por encargo de la Comunidad y a cargo de los demandados. Tal pretensión choca frontalmente además con el principio de proscripción de la indefensión al que se refiere el artículo 24 CE. Y en cualquier caso, no se puede trasladar la esencia del juicio a la ejecución de lo que se enjuicia, desnaturalizando ésta, al quedar convertida propiamente en un nuevo juicio.

»Así pues, podría el actor haber soslayado el problema, bien cuantificando la pretensión, sobre la base de informes periciales previos o bien ejerciendo la acción de condena de hacer. Esto es, de obligar a los demandados a ejercitar a su cuenta y cargo cuantas obras resultaren necesarias para subsanar los vicios de construcción que resultaren acreditados en el juicio.

»El Juzgador, en determinados supuestos, podría modificar la fundamentación de la demanda, aplicando la norma adecuada que se ajuste a la pretensión deducida, pero lo que en modo alguno puede hacer es modificar la propia pretensión, convirtiéndose en parte del proceso, lo que le está vedado.

»No regula específicamente el Código Civil el régimen jurídico de la acción de responsabilidad, dentro de la regulación del saneamiento. Dicha acción, de carácter general, está basada en la culpa in contrahendo. El régimen de esta acción debe ser el propio de la responsabilidad contractual. Como consecuencia de ello son indemnizables por esta vía los daños que resulten por aplicación de lo previsto en el artículo 1107, en relación con el 1101 CC . Dicha acción no está sujeta al plazo de la acción de saneamiento, al que se refiere el artículo 1490, sino el general de quince años del artículo 1964. Finalmente se debe recordar que a los efectos de la acción por responsabilidad, que puede ejercitarse como acción independiente de las edilicias, no se precisa la concurrencia de un dolo específico, bastando la responsabilidad basada en la impericia o simple culpa, en negligencia, lo que se debe apuntar para su consideración por las partes.

»Si se tiene en cuenta el resultado de la pericia practicada, se deberían separar las responsabilidades que afectan directamente a la propia comunidad demandante por la falta de cumplimiento de las obligaciones de mantenimiento y reparación por el desgaste natural; las obligaciones dimanantes de las obras mal ejecutadas e instalaciones realizadas sobre la obra, con posterioridad a la fecha de la entrega del inmueble y las responsabilidades que ya se han apuntado y que se refieren a defectos del proyecto y de la ejecución del mismo, lo que podría vincular a los demandados. Un análisis objetivo y sosegado de las distintas y separadas responsabilidades podría propiciar un acuerdo entre las partes y excluir un nuevo pleito.

»Cuarto. En materia de costas se debe aplicar la regla excepcional contenida en el artículo 523 LEC . Si bien la demanda se ha desestimado, lo ha sido en lo que se refiere a la acción resarcitoria por ruina, sin que por otro lado se hayan estimado las pretensiones de los demandados. Por otro lado el litigio se ha convertido en instrumento imparcial para apuntar las distintas responsabilidades concurrentes, favoreciendo a ambas partes en la clarificación de ulteriores pretensiones y en la solución extrajudicial del conflicto».

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife dictó sentencia

n.º 18/2000, de 15 de enero de 2000, en el rollo de apelación 814/1999, cuyo fallo dice:

Fallamos. 1.º Que debemos estimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000, Edificio NUM000, DIRECCION001, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos de juicio declarativo ordinario de menor cuantía n.º 30/1998, debiendo en consecuencia revocar la citada resolución con los siguientes pronunciamientos: 1.º de malla metálica y defectuoso enfoscado, b) en la cubierta o azotea, como consecuencia de la excesiva distancia de las juntas de dilatación, c) en las viviendas números NUM001

, NUM002, NUM003 y NUM004, y, d) los causados por la excesiva longitud de las barandillas metálicas; a tal efecto se elaborará, por un solo perito arquitecto técnico, un proyecto y presupuesto de ejecución de las obras objeto de condena. 2.º Que dada la estimación del recurso, y la estimación parcial de la demanda, todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en ambas instancias.

2.º Que debemos desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la Mutualidad de Seguros para Aparejadores Y Arquitectos Técnicos, contra la sentencia dictada por Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos de juicio declarativo ordinario de menor cuantía

n.º 30/1998; sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada por su recurso.

»3.º Que debemos desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la Mutualidad General de Previsión del Hogar Divina Pastora, contra la sentencia dictada por Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos de juicio declarativo ordinario de menor cuantía n.º 30/1998; sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada por su recurso.»

Mediante auto de 26 de abril de 2000 se acordó suplir la omisión en la redacción del fallo en el sentido siguiente: «... con los siguientes pronunciamientos: 1.º Que estimamos parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000, bloque n.º NUM000, DIRECCION001, contra don Eloy, D. Juan Pablo, Mutualidad General de Previsión del Hogar Divina Pastora y Mutualidad de Seguros para Aparejadores y Arquitectos Técnicos (MUSAAT), condenando a los citados con demandados con carácter solidario a efectuar a su costa las obras de reparación y subsanación de los defectos y vicios constructivos apreciados el edificio n.º NUM000 del DIRECCION000

- DIRECCION001, y que queden acreditados en ejecución de sentencia: a) en la fachada o paramentos exteriores de la edificación como consecuencia de la falta»... de malla metálica y...

La sentencia contiene los siguientes fundamentos jurídicos:

Primero. El motivo central del recurso formulado por la parte actora versa sobre la falta de acogida por la sentencia impugnada de la doctrina jurisprudencial atinente al concepto de ruina funcional, al entender la parte que concurren en autos los presupuestos pertinentes para su apreciación; por otra parte insiste en que acreditados los hechos constitutivos de su pretensión, debió acogerse la misma, aun en el caso de seguirse la tesis del juzgador a quo, del carácter de meros defectos no ruinógenos en la construcción. Por su parte, las codemandadas MUSAAT y Mutualidad Divina Pastora, recurren la omisión de pronunciamiento relativo a las costas.

Segundo. Con relación al primero de los recursos, el formulado por la parte actora en el procedimiento, y con carácter previo deberá examinarse si la demanda formulada reúne los requisitos necesarios para ser reputada como vehículo de una pretensión procesal válidamente ejercitada, a través del correspondiente ejercicio del derecho de acceso a la jurisdicción. Aprecia la resolución impugnada la concurrencia -denunciada por las partes codemandadas- de defecto legal en el modo de formular la demanda, pues tratándose de una pretensión de resarcimiento por los gastos de reparación de defectos o vicios constructivos, "El actor está obligado a cuantificar su petición y si ello no fuera factible, a determinar los parámetros sobre los cuales se pudiera deferir al trámite de sentencia su cuantificación. Y ello por la necesaria congruencia de la sentencia con las pretensiones de la demanda, lo que se exige el artículo 359 LEC ", por ello "El juzgador no puede dictar una sentencia genérica de condena al pago de los gastos de las obras indeterminadas que se realizarían por encargo de la Comunidad y a cargo de los demandados...", quedándole además vedado al juzgador el "modificar la propia pretensión, aunque sí está dentro de sus facultades variar la fundamentación jurídica aplicando la norma adecuada que se ajuste a la pretensión deducida".

Tercero. De conformidad con el suplico de la demanda formulada, el actor pide "se condene solidariamente a los demandados: 1.º A pagar a la Comunidad de propietarios..., los gastos de reparación y subsanación de defectos o vicios existentes en fachada o paramentos exteriores, y demás elementos comunes del inmueble afectados por humedades y filtraciones de agua, incluidas las tasas oficiales (licencia municipal de obras, etc.) y honorarios profesionales, colegiales e impuestos que se devenguen como consecuencia del proyecto de obras a realizar en ejecución de sentencia, al objeto de acabar con las grietas, fisuras, humedades y filtraciones de agua existentes en los elementos comunes; cantidades que se acreditarán en este procedimiento o en ejecución de sentencia mediante pericial acordada al efecto. 2.º A pagar a la actora los gastos de reparación de las viviendas que componen el Edificio n.º NUM000, afectadas por las grietas, humedades y filtraciones de autos, cantidades que se calcularán de forma individualizada para cada una de las viviendas afectadas durante la tramitación de este procedimiento o en ejecución del mismo, con el objeto de dejar las mismas en condiciones de habitabilidad...".

Se trata pues de una pretensión de condena al pago de una cantidad ilíquida, que resultará del importe de los gastos de reparación y subsanación de los defectos y vicios constructivos alegados como fundamento de la acción ejercitada, al amparo del artículo 1591 CC, tanto en relación con los elementos comunes del inmueble como respecto de cada uno de los elementos privativos afectados. Tal pretensión de la parte, apegada al tenor literal del art. 1591 (que condena a indemnizar daños y perjuicios), de manera alguna puede decirse que no cumpla los requisitos exigidos en el artículo 524 de la Ley Procesal Civil, pues la demanda reúne las necesarias condiciones de viabilidad procesal, exponiéndose con precisión y certeza los datos fácticos y jurídicos elementales y precisos en los que la parte fundamenta su pretensión, pues como tiene declarado el Tribunal Supremo, los requisitos de claridad y precisión en la demanda no tienen otra finalidad que la de propiciar que los tribunales puedan decidir con certeza y seguridad sobre la reclamación interesada, única manera de que la decisión, en vez de nula, sea necesariamente adecuada y congruente con el debate sostenido (sentencia de 13 de octubre de 1910 ), que para cumplir con este requisito formal basta con que en la demanda se indique lo que se pide de modo y manera y con las características precisas para que el demandado pueda hacerse cargo de lo solicitado (sentencia de 7 de julio de 1924 ) cfr. STS de 13 de febrero de 1999 . »La falta de concreción de la cuantía no es constitutiva per se de causa de indefensión de la parte demandada, en cuanto conoce a través del escrito de demanda los hechos constitutivos de la pretensión ejercitada en su contra y el alcance de la misma, ni la expresión de la cuantía de lo pedido se ha erigido por la ley procesal en requisito de admisibilidad de la demanda (dados "los términos literales en que está redactado el artículo 533.6.º, cuyo párrafo 2 .º dice que "se entenderá dicho defecto cuando no se llenen en la demanda los requisitos a que se refiere el artículo 524 ", en cuyo artículo no se hace referencia alguna a la expresión de la cuantía como requisito de la demanda; por ello la repetida excepción dilatoria sólo puede fundarse en la conculcación del citado artículo 524 y no en la de otros preceptos de la Ley Procesal Civil (STS de 8 de marzo de 1991 ), salvo que dicha cuantía determine la competencia del órgano jurisdiccional y procedimiento aplicable, extremos que en el caso de autos no han sido cuestionados, al aceptar todas las partes su tramitación por el procedimiento declarativo ordinario de menor cuantía, habiendo podido en cualquier caso las partes demandadas oponerse a su tramitación en la comparecencia previa, de conformidad con lo previsto en el artículo 693 LEC, o apreciarse de oficio por el juzgador a quo, quien pudo advertir a la parte del defecto (si así lo conceptuaban las partes o el propio juzgador, como finalmente lo apreció en la sentencia impugnada) a fin de que esta pudiera proceder a su subsanación (dado su carácter de falta subsanable STS de 16 de diciembre de 1996 ); así pues, "desde el momento en que ello pudo y debió resolverse en la comparecencia del artículo 693 ... [ello determina]... que no pueda [el] referido defecto convertirse en causa de invalidez del proceso" (STS 16 de diciembre de 1996, ya citada), habida cuenta de que "el derecho a la tutela judicial impide la clausura de un procedimiento por defectos que puedan subsanarse..." (SSTC 33/1990 y 147/1997, entre otros); el defecto apreciado no puede ser constitutivo ni una sentencia absolutoria en la instancia, ni en consecuencia, motivar tampoco una sentencia desestimatoria en cuanto al fondo del asunto.

Cuarto. En cuanto al fondo del asunto, ciertamente la jurisprudencia constante y reiterada de nuestro Tribunal Supremo ha venido perfilando el concepto legal de ruina separándose de su sentido literal, equivalente a pérdida o destrucción total o parcial de una edificación, para entender comprendidos bajo el mismo (art. 1591 CC ) tanto aquellos graves defectos que hagan temer la pérdida del inmueble o lo hagan inútil para la finalidad que le es propia, como aquellos otros que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuren una violación del contrato o incidan en la habitabilidad del edificio, supuestos en cuadrados bajo el concepto más flexible, y adaptado a las necesidades de la realidad social y a la realidad del tráfico jurídico privado (en consideración a la naturaleza de los bienes e intereses implicados), de "ruina funcional", con preciso encaje en el régimen de la llamada responsabilidad decenal sancionada por el artículo 1591 CC (cfr. SSTS de 19 de octubre de 1998, 8 de mayo de 1998, 4 de marzo de 1998, o 29 de mayo de 1997, entre las últimas).

A la luz de la citada doctrina, y de las alegaciones vertidas por la parte apelante, debe examinarse si existen en autos evidencias probatorias que permitan subsumir la cuestión litigiosa como un supuesto de responsabilidad decenal, ex artículo 1591 CC, y no como, sostiene la sentencia impugnada, reconducirle simplemente a supuesto de prestación defectuosa o de "imperfecciones corrientes", a dilucidar por las normas comunes relativas al incumplimiento contractual y no por el régimen del artículo 1591 CC ; y si en este último caso, el acogimiento de la pretensión implica mutación de la pretensión, vedada a los órganos jurisdiccionales.

Quinto. Examinadas las pruebas obrantes en autos puede concluirse que los defectos constructivos imputados consistentes en humedades en galerías y pasillos de entrada a viviendas, defectos en la cubierta y humedades en el interior de algunas viviendas, carecen de entidad suficiente para estimarlos constitutivos de ruina funcional ni potencial de la edificación, en tanto que tales no hacen temer la pérdida del inmueble ni lo inutilizan para la finalidad que le es propia, en tanto que ni afectan a elementos estructurales, ni inciden en forma apreciable (no existe en autos prueba alguna a este respecto) en la habitabilidad del mismo (fuera de las lógicas incomodidades); no apreciándose, por otra parte, violaciones graves del contrato de obra.

No obstante, la propia pericial practicada, y la documental aportada con la demanda (así como la propia resolución impugnada que sugiere en este sentido), aprecia mala ejecución de las obras (concretamente grietas y deformaciones en las juntas de dilatación de la cubierta proyectadas y ejecutadas a mayor distancia de las establecidas por las normas de buena técnica edificatoria, fisuras en el revestimiento de la zona del parapeto, contrariamente a lo proyectado), precisando el perito (acta de aclaraciones) que las humedades provienen de las paredes laterales en un 97%; siendo así que según se desprende del propio dictamen pericial el origen principal de las humedades es la existencia de fisuras, y de estas causa principal la falta de malla. El propio codemandado D. Eloy firmante del proyecto de obra del edificio n.º NUM000, confiesa que la aparición de grietas y fisuras en paramentos verticales exteriores es debida al deficiente enfoscado de los mismos, reconoce asimismo que no se colocaron mallas metálicas o fibra de vidrio en los encuentros de estructura con paramentos, así como tampoco se colocaron flejes o cintas metálicas en la unión de las estructuras de hormigón con paredes de bloque.

Sexto. Es por ello que debe acogerse la pretensión de resarcimiento en lo que se contrae a los elementos y zonas enumerados y descritos anteriormente, pues todas ellas constituyen imperfecciones imputables al proyectista, ejecutor material de las obras y al supervisor y director de la ejecución de las mismas y en tanto que subsumibles en el ámbito de la responsabilidad contractual ex artículo 1101 CC, habiendo descartado la jurisprudencia su tratamiento como vicios o defectos ocultos y su sometimiento al régimen de las acciones edilicias. (En esta última hipótesis [imperfecciones corrientes en la construcción no constitutivas de ruina] se involucra el incumplimiento del contrato regulado en el artículo 1101 en lugar del artículo 1591 CC que lo mismo sujeta a indemnizar daños y perjuicios a los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurren en dolo, negligencia o morosidad, y a los que de cualquier modo contravienen el tenor de aquellas STS 10 de noviembre de 1994 ).

Tales defectos constructivos, imputables tanto a la defectuosa ejecución de la obra originaria como a vicios del proyecto, sin poder precisarse el grado de participación que en las mismas pudieran tener los codemandados, deben entenderse sin perjuicio, claro está, de la posible incidencia de causas posteriores que han contribuido, en porcentaje no precisado, a la agravación o aparición de nuevos daños, fundamentalmente motivados por un defectuoso o inexistente mantenimiento por parte de la comunidad de propietarios actora (tal es el caso de ausencia de tapas en las cajas de registro y las defectuosas obras de impermeabilización de la cubierta); pero ello no empece a que se deriven claras responsabilidades a cargo de los intervinientes en el proceso constructivo, pues las fisuras y humedades no tienen por origen y causa principal tales deficiencias posteriores (extremo que puede inferirse del informe pericial, sin perjuicio de que éste haga especial hincapié en las necesarias medidas de mantenimiento y conservación); responsabilidad contractual exigible no sólo por el comitente, sino por los posteriores accidentes de las viviendas, quienes perciben todas las acciones que garantizan su dominio y defienden todos los derechos inherentes a la propiedad (SSTS de 5 de mayo de 1961, 1 de abril de 1977, 3 de octubre de 1979, 20 de febrero de 1981, 22, 17 de junio de 1990 y 3 de febrero de 1995, entre otras).

Responsabilidad contractual ésta además, que, puesto que no existen elementos en autos que permitan deslindar el grado de participación de cada uno de los implicados en el proceso constructivo, determina su vinculación solidaria, pues frente al tenor literal del artículo 1137 CC, la jurisprudencia ha admitido una solidaridad no expresa pero resultante de la unidad e indivisibilidad de la prestación de que consiste la obra (24 de enero de 1989).

Séptimo. Y si bien, ciertamente como argumenta la resolución impugnada, el principio de congruencia exigible a las resoluciones judiciales veda la mutatio libelli por intervención del juzgador, ello no impide que "... sin embargo con los datos fácticos suficientes se puede concretar la intención pretensional de la parte procesal... STS de 20 de mayo de 1998, siempre que se salven los hechos constitutivos de la 'causa petendi'", y no se mute la pretensión ejercitada, con reflejo consecuente en la defensión de la parte sorprendida y en la congruencia de la sentencia STS de 16 de febrero de 1996 .

A este respecto ha señalado la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo que "... no se altera la causa de pedir, ni por tanto se incurre en incongruencia, por la circunstancia de que a la defectuosa ejecución de la obra, que de los hechos aportados se deriva, no corresponda el calificativo de 'ruina' que la demanda le atribuye y sí el de incumplimiento contractual..." SSTS de 11 de mayo de 1989 y 22 de abril de 1988 ; habiendo señalado por otra parte la misma jurisprudencia que "Aun cuando el artículo 1591 CC hable de que el contratista responde los daños y perjuicios, ello no puede entenderse en un sentido tan literalmente estricto que imposibilite una condena de hacer, cual es, la de realización de las obras necesarias en orden a la reparación o subsanación de los vicios de la construcción" STS de 30 de julio de 1991 ; pues el concepto legal de 'indemnización', ya se utilice en sede de responsabilidad contractual como en la extracontractual, es expresivo del designio del legislador de dejar indemne el patrimonio del dañado, ya sea éste perjudicado no cualificado, ya acreedor. Indemnidad que en el presente caso deberá perseguirse a través de una condena de hacer (que en definitiva no es otra cosa lo que pide la parte actora, al solicitar la condena al pago de los gastos de reparación y subsanación de los defectos o vicios, pues el pago, mejor, ejecución a costa de los demandados, no es más que una de las modalidades sustitutivas de la reparación o indemnización in natura, además de expresiva del carácter de deuda de valor de tal obligación).

Todo lo expuesto conduce a la estimación del recurso formulado, sin perjuicio de que proceda deferir la cuantificación de los daños a la fase de ejecución de sentencia en virtud del artículo 360 LEC, fijando estos efectos las siguientes bases: 1.º Se ejecutará a costa de los demandados las obras de reparación y subsanación de los vicios o defectos constructivos del edificio de autos, imputables a los codemandados y localizados en: a) en la fachada o paramentos exteriores de la edificación, como consecuencia de la falta de malla y defectuoso enfoscado, b) en la cubierta o azotea, como consecuencia de la excesiva distancia de las juntas de dilatación, c) en las viviendas números NUM001, NUM002, NUM003 y NUM004, y, d) los causados por la excesiva longitud de las barandillas metálicas. 2.º A tal efecto, se elaborará por un solo perito arquitecto técnico un proyecto y presupuesto de ejecución de las obras necesarias para la subsanación y reparación de los defectos enumerados, así como la adopción de las medidas técnicas que sean necesarias para evitar la reproducción de los mismos en el futuro.

Octavo. Por lo que se contrae a los recursos que formulan las partes codemandadas y que se centran en la condena en costas en la primera instancia, y cuyo fundamento reside en la íntegra desestimación de la demanda, el mismo debe quedar desestimado en esta alzada, al haberse estimado en apelación parcialmente la demanda originadora de los presentes autos.

Noveno. Respecto del recurso de la parte actora, la estimación del recurso, y la revocación de la resolución impugnada, determina que no se haga especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada (art. 710 LEC ); respecto de los recursos de las codemandadas, a pesar de su desestimación aprecia la Sala circunstancias excepcionales para su no imposición a las apelantes; respecto de las de primera instancia, y dada la estimación parcial de la demanda, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad (art. 523 LEC )».

SEXTO. -En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por Mutualidad General de Previsión del Hogar Divina Pastora se formulan los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. «El primer motivo se funda al amparo del art. 1692.3 LEC en el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia".

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

El fallo de la sentencia recurrida infringe por violación el art. 359 LEC, e incurre en incongruencia por omisión de pronunciamiento al no resolver sobre la excepción de falta de legitimación pasiva planteada ni alternativamente a la misma sobre la cuestión de fondo relativa a no reunir la Mutualidad recurrente los requisitos necesarios para ser considerada promotora o constructora del edificio por su condición de promotormediador.

También se infringe el tercer párrafo del art. 373 LEC que exige que en los fundamentos de derecho de las sentencias se aprecien los puntos de derecho fijados por las partes dando las razones y fundamentos legales que se estimen procedentes para el fallo que de dictarse con cita de las leyes o doctrinas que se consideren aplicables al caso.

Esta parte en primera instancia planteó la excepción de falta de legitimación pasiva por considerar a la Mutualidad General de Previsión del Hogar Divina Pastora exenta de la consideración de promotor constructor con la que fue demandada. Asimismo y para el caso de que fuera desestimada tal excepción la representación de la recurrente alegó que dicha Mutualidad no podía ser considerada ni promotora ni constructora a los efectos previstos en el art. 1591 CC, pues encaja en la figura jurisprudencial del promotor-mediador que el Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente fuera del ámbito del citado artículo.

La excepción fue estimada en la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción

n.º 4 de Santa Cruz de Tenerife, (fundamento de derecho primero).

La sentencia dictada en segunda instancia revoca la de primera sin hacer pronunciamiento alguno respecto de la excepción estimada en la sentencia de primera instancia, pues la fundamentación de la sentencia se refiere exclusivamente a los daños existentes en el inmueble y su valoración fáctica y jurídica. Asimismo, la sentencia de la Sala de lo Civil de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife no se refiere en ninguno de sus fundamentos de derecho al motivo por el que jurídicamente desestima los alegatos de derecho oportunamente deducidos por la representación de la Mutualidad General de Previsión del Hogar «Divina Pastora» que fueron en la instancia el centro y objeto jurídico de la oposición y que necesariamente han de ser resueltos y fundamentados en la sentencia como cuestión de fondo y fundamental.

La sentencia de apelación no concretó ni en el fallo, ni en sus fundamentos de derecho qué demandado o demandados habían de hacer frente a las reparaciones, ni si la recurrente había sido condenada solidariamente con el resto de los codemandados o no, por tanto, se solicitó la aclaración de la sentencia sobre los dos extremos siguientes: si se mantenía o no el pronunciamiento de la sentencia de instancia sobre la estimación de la excepción de falta de legitimación pasiva o si, por el contrario, tal argumento se desestimaba y que se aclarara las personas de los codemandados que habían sido condenadas a las reparaciones.

La Sala dictó auto de aclaración en el que condena a todos los codemandados con carácter solidario a efectuar a su costa las obras de reparación y subsanación de los defectos y vicios constructivos apreciados en el edificio n.º NUM000 del DIRECCION000 DIRECCION001, sin la debida motivación sobre la pertinencia o no de la estimación o desestimación de la pretensión deducida por la recurrente en su contestación a la demanda sobre la falta de legitimación pasiva, también planteada como cuestión de fondo.

La falta de motivación de la sentencia recurrida origina una vulneración del art. 359 LEC, art. 248.3 LOPJ y de los arts. 120.3 y 24.1 CE, pues es doctrina constitucional que la motivación del pronunciamiento constituye requisito ineludible de la actividad judicial y existe incongruencia omisiva cuando se omite todo razonamiento respecto de algún punto esencial que haya sido objeto de debate.

Cita la STS de 3 de noviembre de 1997 sobre la necesidad de motivación de las sentencias.

Cita la STS de 28 de febrero de 1998 en el mismo sentido que la anterior.

Cita la STS de 4 de abril de 1991 .

En igual sentido, se pronuncian, entre otras, la SSTS de 16 de marzo de 1998 (que cita las de 1 de febrero de 1990, 25 de octubre de 1994), 6 de junio de 1997 (que cita las de 12 de noviembre de 1988, 17 de julio de 1989, 20 de marzo de 1991 y 15 de febrero de 1993) y 10 de julio de 1997 (que cita las de 7 de marzo de 1992, y 15 de febrero, 20 de octubre y 29 de diciembre de 1995 ).

Motivo segundo. «El segundo motivo se funda al amparo del art. 1692.4 LEC en infracción de la jurisprudencia que fuera aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate.»

El motivo se fundamenta, en resumen, en lo siguiente:

El actor, en su demanda, pide la condena de la Mutualidad recurrente sobre la base de su presunta intervención en el proceso edificatorio como promotor-constructor del edificio y como tal parece haber sido condenada en la sentencia de segunda instancia.

La recurrente se opuso a la demanda sobre la base de que la absoluta equiparación entre promotor y constructor sólo quiebra en aquellos supuestos de la existencia de la figura denominada por la jurisprudencia promotor-mediador, en el que la ausencia de intención lucrativa lo aparta del concepto general de la figura del promotor-constructor, sustrayéndolo del ámbito de aplicación del art. 1591 CC .

Es doctrina unánime de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo equiparar la figura del promotor con la del contratista, a efectos de incluirlo en la responsabilidad decenal del art. 1591 CC cuando se den en la persona del promotor las siguientes circunstancias: la obra se realiza en su propio beneficio; se encamina al tráfico de la venta a terceros; los terceros adquirentes han confiado en su prestigio comercial; el promotor eligió y contrató al contratista y a los técnicos; y, por último, adoptar criterio contrario supondría limitar o desamparar a los futuros compradores de pisos frente a la mayor o menor solvencia del resto de los intervinientes de la construcción.

De la documental aportada con la demanda no impugnada por la actora y, por tanto, eficaz en juicio, así como de la prueba practicada se desprende con absoluta claridad que no concurren en la Mutualidad recurrente los requisitos que exige la jurisprudencia para equipararla a la figura del promotor-constructor a los efectos del art. 1591 CC .

La Mutualidad conforme a los estatutos que obran unidos a las actuaciones es actualmente y en el momento de la edificación, una entidad de previsión social que desarrolla sus funciones sin ningún ánimo de lucro, tiene entre sus fines recogidos en el art. 3 de sus estatutos, «... la realización de obras sociales y la promoción humana, social y familiar...». Con base en este fin mutual, la Mutualidad ha gestionado para sus afiliados, exclusivamente, sin ánimo de lucro y mediante adjudicación a costo de la vivienda, el que sus asociados pudieran acceder a una vivienda digna; para ello compró terrenos para edificar viviendas sociales para adjudicarlas a sus afiliados y no para la venta a terceros mediante el sistema de promoción con ánimo de lucro. Los únicos beneficiarios que han obtenido un lucro real en su patrimonio son los propietarios que forman la comunidad de propietarios demandante. De este incremento patrimonial efectivo se han lucrado aquellos afiliados que han vendido su vivienda a terceros no al precio de la adjudicación sino al precio de mercado. De tal modo, que es la comunidad de propietarios demandante la que realmente podría entrar en el concepto de promotor al que se refiere la jurisprudencia, pues sus integrantes sí han obtenido un beneficio patrimonial demostrable, mientras que la Mutualidad no ha obtenido lucro alguno.

La Mutualidad no es una empresa constructora, sino una entidad de previsión social, condición legal que no la autoriza para construir. Está acreditada con la abundante documental aportada, no impugnada de adverso, que la construcción del edificio fue asumida por diversas empresas especializadas, con lo que Mutualidad se aleja definitivamente del concepto de constructor.

El actor no propuso ninguna prueba para acreditar que la Mutualidad era una entidad constructora; intentó exclusivamente acreditar la existencia de vicios ruinógenos.

Ha quedado demostrado que la Mutualidad no es el promotor de la obra, en su concepto jurisprudencial, ni tampoco el constructor de la misma, pues no es una empresa constructora ni tiene este fin en sus estatutos, sino que fue mediador por cuenta de sus afiliados: sin obtener lucro alguno por ninguna de las funciones realizadas.

Cita la STS de 8 de junio de 1992 sobre el promotor-mediador.

En el mismo sentido, la STS de 1 de octubre de 1991, citada por la sentencia de primera instancia.

Cita las STS de 3 de julio de 1999 y 23 de septiembre de 1999 .

Termina solicitando de la Sala «que habiendo por presentado este escrito, lo admita, acordando se formen los oportunos autos. Me tenga por personado y parte en nombre de quien comparezco, ordenando se entiendan conmigo las sucesivas diligencias en el modo y forma previsto en la ley. Por deducido en tiempo y forma recurso de casación contra sentencia de Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de fecha 15 de enero de 2000, dictada en el rollo de apelación 814 de 1999 dimanante de los autos de juicio de menor cuantía 30/1998 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Santa Cruz de Tenerife, se sirva admitirlo y tenerlo por formalizado en tiempo y forma en nombre de mi representado. Y una vez admitido que sea el recurso, le dé al mismo el trámite previsto por la ley, y en su día dicte sentencia casando y anulando la del la antes mencionada Audiencia, acordando, si se estimare el primer motivo de casación, declare la anulación de la sentencia y la remisión de los autos a la Sala de origen para que la misma dicte nuevamente otra conforme a Derecho; y para el caso hipotético de que se desestimara el primer motivo y se entre en el segundo, case y anule la sentencia recurrida, dictando otra en la que estime los argumentos desarrollados en el cuerpo del presente escrito como segundo motivo de casación.»

En el escrito de impugnación presentado por la representación procesal de Comunidad de Propietarios DIRECCION000 Edificio NUM000, se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

Al motivo primero.

Al contrario de lo que se afirma en el escrito de interposición de recurso de casación la Mutualidad de Previsión del Hogar Divina Pastora sí ostentaba la condición de promotora y constructora del edificio n.º NUM000 de la DIRECCION000 hasta el punto de que en el certificado de final de obra que se acompaña como documento n.º 2 de la demanda aparece la mencionada Mutualidad como propietaria del solar y constructora de la obra.

Además, las sentencias acompañadas con nuestro escrito de demanda referidas a los edificios nº NUM005, NUM006, NUM007, NUM008 y NUM009 de la misma urbanización acreditan que la Mutualidad de Previsión del Hogar Divina Pastora fue la promotora constructora de los edificios que componen la urbanización y como tal fue condenada solidariamente a la ejecución de las obras de subsanación de los defectos y vicios constructivos existentes en dichos edificios.

La jurisprudencia reiteradamente ha proclamado que el hecho de que la promotora no sea constructora no le priva de la legitimación pasiva en el ejercicio de la responsabilidad decenal ex art. 1591 CC, pues en la expresión «contratista» se comprende al promotor-constructor, cualidad que ostenta quien por su cuenta y en su beneficio encarga la realización de la obra a un tercero (STS de 13 de junio de 1984 y 11 de febrero de 1985, entre otras).

Aun en el hipotético caso de que la Mutualidad de Previsión del Hogar Divina Pastora fuese solo promotora y no constructora no por ello quedaría exenta de responsabilidad, pues a este respecto es aplicable la STS de 13 de mayo de 2002 .

Aquí la empresa promotora fue también la vendedora de las distintas viviendas y locales, condición que igualmente la legitima pasivamente frente a los compradores para responder ante el ejercicio por estos de la acción ex art. 1101 CC, dirigida a exigir el debido cumplimiento de lo pactado y, en concreto, a la reparación de todo lo que ha sido mal hecho dejando la cosa vendida en estado de servir al fin para el que fue adquirida.

Se argumenta que la sentencia dictada por la Audiencia ha incurrido en incongruencia omisiva al no resolver motivadamente la excepción de falta de legitimación pasiva planteada en el escrito de contestación a la demanda por la Mutualidad General de Previsión del Hogar Divina Pastora. Dicha sentencia no incurre en este defecto procesal porque en su fundamento jurídico VI argumenta con detalle la imputación de responsabilidad solidaria a todos los intervinientes en el proceso constructivo por «defectuosa ejecución de la obra» y por «vicios del proyecto».

Cita la STS de 1 de marzo de 2003, así, al igual que en presente caso se alegaba infracción del art. 359 LEC porque la sentencia no había resuelto la excepción de falta de legitimación pasiva y falta de litisconsorcio pasivo necesario, entre otras excepciones. El recurso se rechaza porque del conjunto de razonamientos de la sentencia se deduce una desestimación implícita de tal excepción por la condición de promotor y contratista de la entidad demandada.

Al motivo segundo.

Por vía del art. 1692.4 LEC la parte recurrente insiste en que la Mutualidad de Previsión del Hogar Divina Pastora no era una auténtica promotora sino un simple mediador.

Recordar el contenido del certificado de final de obra y que el arquitecto demandado D. Juan Pablo reconoció al absolver la posición 13.ª del pliego formulado por la recurrida que era cierto que él había firmado el proyecto de obra del edificio n.º NUM000 de la urbanización DIRECCION000 promovida por la Mutualidad General de Previsión del Hogar Divina Pastora. Al igual que también reconoció ser cierto (posición 2.ª) que también había firmado los proyectos del resto de edificios que componían dicha urbanización, extremo relacionado con las sentencias acompañadas al que nos hemos referido.

El testigo D. Franco (empleado de la Mutualidad) reconoció a la repregunta 28.ª formulada por la recurrida que ésta era la propietaria de la obra y promotora y había subcontratado la ejecución de las obras en el edificio n.º NUM000 con distintas empresas del ramo de la construcción.

La parte recurrente compró el solar, eligió a los técnicos de la obra, eligió a las empresas subcontratistas para la ejecución de parte de las obras y vendió posteriormente a terceros las viviendas y locales que componían cada uno de los bloques de la urbanización. Pretende convencernos de que fue un simple «mediador» cuya participación en la promoción y construcción del edificio n.º 14 fue meramente testimonial y, por consiguiente, ninguna responsabilidad se le puede imputar (ni contractual ni decenal) respecto de las numerosas e importantes deficiencias constructivas y vicios de dirección que presenta el edificio.

La parte recurrente estima que los que deben responder por los vicios y defectos de construcción que presenta el edificio son los demás demandados (dirección técnica) y, en su caso, los subcontratistas que ella misma buscó y contrató para la ejecución de las obras del edificio n.º NUM000 pero nunca la Mutualidad porque dice no tener ánimo de lucro. Sin embargo, desde un punto de vista jurídico y material la argumentación de la parte recurrente es inacogible.

Termina solicitando de la Sala «Que tenga por presentado este escrito, lo admita, tenga por hecha la anterior manifestación, y por evacuado el trámite conferido de impugnación de recurso de casación interpuesto de contrario, y previos los demás trámites de obligada observancia, dicte sentencia en su día por la que se confirme íntegramente la dictada por la Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el rollo de apelación n.º 814/1999, dimanante de los autos del juicio de menor cuantía n.º 30/1998, con expresa condena en costas a la parte recurrente.

Para la deliberación y fallo del recurso de fijó el día 21 de noviembre de 2007, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JUAN ANTONIO XIOL RÍOS, quien expresa el parecer de la Sala.

1. El Juzgado desestimó la demanda interpuesta por la representación de Comunidad de Propietarios contra, entre otros demandados, la Mutualidad General Previsión del Hogar Divina Pastora, Mutualidad de Previsión Social a Prima Fija, sobre ejercicio de acción resarcitoria por ruina. 2. En lo que aquí interesa, consideró que debía estimarse la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por dicha demandada, fundándose en que de sus estatutos se desprende que se constituyó como entidad privada de previsión social, sin ánimo de lucro, sin que sus modificaciones interiores hayan afectado su naturaleza, carácter no impugnado por el actor ni los codemandados, por lo que debe, según la jurisprudencia, ser asimilada a las sociedades cooperativas.

3. La Audiencia revocó esta sentencia y condenó a los codemandados solidariamente, afirmando que, puesto que no existen elementos en autos que permitan deslindar el grado de participación de cada uno de los implicados en el proceso constructivo, responden solidariamente.

4. Contra esta sentencia interpone recurso de casación la Mutualidad General de Previsión del Hogar «Divina Pastora».

El motivo primero se introduce con la siguiente fórmula:

El primer motivo se funda al amparo del art. 1692.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil [LEC ] en el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia

.

El motivo se funda, en síntesis, en que la sentencia incurre en incongruencia y falta de motivación al revocar la sentencia del Juzgado, -que había estimado la excepción de falta de legitimación pasiva de la Mutualidad fundada en no tener su actividad carácter lucrativo-, y condenó a la Mutualidad sin hacer razonamiento alguno sobre su alegada falta de legitimación.

El motivo debe ser desestimado.

El deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre los pedimentos de las partes oportunamente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] o hechos en que se funda la pretensión deducida (SSTS de 24 de junio de 2005, 28 de junio de 2005, 28 de octubre de 2005, 1 de febrero de 2006, 24 de octubre de 2006, 27 de septiembre de 2006, 30 de noviembre de 2006 y 12 de diciembre de 2006, entre otras muchas). No impone la obligación de dar respuesta a todos los aspectos suscitados por las partes, ni de enfrentarse a sus puntos de vista, pues basta, como recuerda la sentencia de 12 de diciembre de 2005 (recurso 1851/1999 ), que se respete en esencia el componente fáctico y jurídico de la acción ejercitada.

No concurre, por ello, incongruencia omisiva, es decir, inadecuación por defecto del fallo con las pretensiones formuladas, en aquellos casos en los cuales, según ha admitido la jurisprudencia ordinaria y constitucional, la sentencia desestima tácitamente la pretensión que se considera omitida, siempre que esta desestimación pueda deducirse racionalmente de la argumentación empleada para motivar la decisión.

En el caso examinado esta Sala considera que del conjunto de la argumentación de la sentencia impugnada se deduce racionalmente que la Sala rechaza la excepción de falta de legitimación pasiva de la Mutualidad recurrente por haber tenido participación en la defectuosa ejecución de la obra como promotora de la edificación. Así se deduce de la argumentación sobre la existencia de una responsabilidad contractual, por defectos constructivos, imputables tanto a la defectuosa ejecución de la obra originaria como a vicios del proyecto, «sin poder precisarse el grado de participación que en las mismas pudieran tener los codemandados».

El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula:

El segundo motivo se funda al amparo del art. 1692.4 LEC en infracción de la jurisprudencia que fuera aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate.

El motivo se fundamenta, en síntesis, en que la Mutualidad recurrente ha sido condenada como promotor-constructor, pero la equiparación jurisprudencial de la figura del promotor con la del contratista exige que la obra se realice y se encamine a la venta a terceros, mientras que en el caso examinado la Mutualidad es una entidad de previsión social sin ánimo de lucro cuyos fines estatutarios consisten en la realización de obras sociales, entre las cuales figura de facilitar el acceso la vivienda a sus asociados mediante la adjudicación a precio de costo.

El motivo debe ser estimado.

A) La jurisprudencia viene admitiendo la incorporación del promotor al proceso constructivo desde la STS de 11 de octubre de 1974 y declara que en él se reúne generalmente en la misma persona el carácter de propietario del terreno, constructor y propietario de la edificación. Para definir la posición típica del promotor, la fórmula tópica jurisprudencial señala como elementos determinantes: a) que la obra se realice en su beneficio; b) que se encamine al tráfico de la venta a terceros; c) que los terceros adquirentes hayan confiado en su prestigio comercial; d) que haya sido el promotor quien eligió y contrató al contratista y a los técnicos. En la propia fórmula se justifica esta conceptuación con el argumento de que adoptar un criterio contrario a la configuración del promotor como responsable supondría desamparar a los futuros compradores de pisos, frente a la mayor o menor solvencia del resto de los intervinientes en la construcción (SSTS, entre otras muchas, de 28 de enero de 1994, 6 de mayo de 2004 y 24 de mayo de 2007, rec. 2292/2000 ).

El propósito de esta orientación jurisprudencial reside en amparar a la parte contractual más débil, afirmando que los derechos de los adquirentes de viviendas no decaen por no haber contratado con los constructores o no haber puesto reparos en el momento de recepción, pues el promotor realiza las obras en su propio beneficio y con destino al tráfico, mediante venta a terceros; y los adquirentes confían en su prestigio profesional y, por ello, no deben ser defraudados.

En suma, la jurisprudencia sentada en aplicación del artículo 1591 del Código civil [CC ], parte de la caracterización del promotor como beneficiario económico del negocio constructivo.

2. Bajo la vigencia del art. 1591 CC, la caracterización del promotor en función de una actividad encaminada al tráfico inmobiliario mediante la incorporación al mercado y venta a terceros ha llevado a esta Sala, al examinar las actividades de las cooperativas de viviendas, a tomar en consideración la inexistencia de ánimo de lucro para caracterizar su posición en el proceso constructivo. Se ha destacado que estas sociedades no venden pisos y locales comerciales a terceros con esta finalidad, sino únicamente con la de reducir los costes de la edificación en beneficio de sus asociados. Partiendo de esta realidad, la jurisprudencia ha afirmado que su actividad no permite incluirlas en la descripción típica que se hace del promotor, y en consecuencia tales sociedades no están sometidas a la responsabilidad derivada de tal condición. Están legitimadas activamente frente al contratista, arquitecto y aparejador por su carácter de dominus operis [dueño de la obra]; pero carecen de legitimación pasiva y, en consecuencia, de la condición de promotor a los efectos de la responsabilidad por los vicios constructivos.

   Esta posición jurisprudencial ha sido fijada de manera directa y expresa en las SSTS de 6 de marzo de 1990 (según la cual el art. 103 del Reglamento de 16 de noviembre de 1978 «establece como objeto de estas Cooperativas de Viviendas el de "procurar viviendas y edificaciones y obras complementarias exclusivamente para sus socios y familiares", siendo la adjudicación de las viviendas a los socios cooperativistas y la aportación de las cantidades resultantes de la distribución y derrama del costo de la construcción, operaciones a todas luces diferenciables de la idea de venta a persona ajena a la constructora, que lo ha sido la misma Cooperativa; por todo ello carece la Cooperativa de Viviendas [...] del carácter de promotor-constructor a los efectos del art. 1591 del Código Civil frente a los socios cooperativistas»), 24 de septiembre de 1991 (según la cual es responsable la Asociación y no la Cooperativa, pues «la "Cooperativa [...]" sólo tuvo una actuación coordinadora de los cooperativistas, futuros compradores y ocupantes de las viviendas, para allegar y administrar los fondos precisos para la construcción de las mismas, cuyos fondos, al menos en parte, se nutrían de las aportaciones individuales de dichos socios cooperativistas») y 1 de octubre de 1991 (según la cual «[a] esta figura compleja se le ha contrapuesto la del simple promotor-mediador, cuya intervención no viene guiada por la intención de destinar las viviendas al tráfico, transmitiéndolas a terceros compradores para obtener beneficios económicos, supuesto en el que podrían estar incluidas ciertas Cooperativas dedicadas exclusivamente a procurar viviendas a sus socios, constituyendo la aportación de cantidades por sus componentes, una derrama del costo de la construcción»).

   Las sentencias más recientes no han abandonado esta posición. V. gr., la STS de 25 de febrero de 2004, frente a un promotor que alegaba ausencia de ánimo de lucro por no actuar por interés propio, sino como simple gestor por cuenta de la comunidad de propietarios, toma en consideración, para rechazar esta alegación, entre otros extremos, aquellos que demuestran la existencia de un ánimo de lucro por parte del promotor (en el caso enjuiciado en aquella sentencia el promotor cobraba cantidades en concepto de derecho de participación en la comunidad de copropietarios; se lucraba como «precio de gestión» con el diez por ciento del coste del solar y de la construcción, aplicando dicho porcentaje sobre el pago que recibiera de los comuneros; se lucraba con el diez por ciento del coste final de la obra por absolutamente todos los conceptos, de un modo equivalente en la práctica al lucro por venta de viviendas; fijaba unos pagos periódicos a los comuneros de un modo igualmente equivalente al de un promotor-vendedor; en caso de impago, podía optar por exigir judicialmente la cantidad correspondiente o sustituir al comunero, en este último caso reteniendo todas las cantidades que hubiera pagado hasta que se encontrara un sustituto, momento en el cual se le devolverían con un descuento del 20% en concepto de cláusula penal sustitutoria de los daños y perjuicios causados por la sustitución; y establecía una cláusula penal sobre el 5% del importe de la obra que quedase por concluir para el caso de que la comunidad de propietarios decidiera prescindir de sus servicios antes de la finalización de las obras).

3. En el estado actual del debate procesal, la exclusión de la condición jurídica de promotor, a efectos de la responsabilidad decenal (por aparecer su actividad como exenta de ánimo de lucro y realizada en beneficio exclusivo de los socios) es aplicable a la Mutualidad recurrente. En efecto, la sentencia de primera instancia declara que la Mutualidad hoy recurrente se constituyó como entidad privada de previsión social, sin ánimo de lucro (sujeta al régimen establecido en el RD 2615/1985, de 4 de diciembre), sin que sus modificaciones interiores hayan afectado su naturaleza; y que, al igual que en las cooperativas, el único lucro resultante redundaría en los propios mutualistas, que se beneficiarían del menor coste de la adquisición de las viviendas

   La propia sentencia de primera instancia declara que «[n]i la parte actora ni las codemandadas han impugnado dicho carácter».

   No consta, por otra parte, que esta apreciación -en este particular aspecto relativo a la naturaleza y actividades de la Mutualidad como entidad de previsión social sin ánimo de lucro- haya sido desvirtuada en el recurso de apelación, pues en el acta de la vista consta únicamente la petición de revocación de la sentencia.

   Tampoco aparece que se haya impugnado directamente la falta de ánimo de lucro en la actuación de la Mutualidad en el escrito de impugnación, a tenor de los siguientes razonamientos, que se formulan en relación con las principales alegaciones efectuadas en dicho escrito:

   1. La constancia formal de la Mutualidad como «constructor» en la certificación de obra no es suficiente para desvirtuar la alegación de haber actuado sin ánimo de lucro y en beneficio exclusivo de sus socios.

   2. En las sentencias acompañadas al escrito de demanda se condena solidariamente a la Mutualidad respecto de otros edificios, pero no aparece razonamiento alguno que demuestre que se discutió su carácter de promotora responsable por tratarse de una entidad sin ánimo de lucro, a diferencia de lo ocurrido en estos autos.

   3. La contratación por la Mutualidad de arquitectos y empresas de la construcción -alegada por la propia Mutualidad como índice del carácter no lucrativo de su actividad- no demuestra, por sí misma, que existiera una actividad de promoción de las viviendas con el carácter lucrativo que exige la jurisprudencia.

   4. El hecho de que la promotora no sea constructora no la priva de legitimación pasiva, como se desprende de la reiterada jurisprudencia en la materia (de la que es reflejo la sentencia que invoca la parte recurrida), pero no es suficiente para estimar que su actividad tiene una finalidad lucrativa.

   5. La parte recurrida alega que las viviendas fueron vendidas a los socios, pero, desde el momento en que no acredita documentalmente tal extremo, no demuestra que no se tratara de una adjudicación a éstos a precio de coste, en consonancia con la naturaleza de la Mutualidad y como alega ésta sin constancia alguna en contrario.

4. La conclusión obtenida no sería aplicable tras la entrada en vigor de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación [LOE ]. La intencionalidad lucrativa como característica del promotor a efectos de su responsabilidad como agente de la construcción debe entenderse abandonada a partir de la nueva regulación. La doctrina, en efecto, ha observado que la LOE amplía el concepto de promotor con respecto al definido por la jurisprudencia sentada en aplicación del art. 1591 CC, pues define esta figura en el artículo 9 LOE incluyendo en el concepto a «cualquier persona física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o concesión a terceros bajo cualquier título». Tras establecer el 17.3 LOE que el promotor responde solidariamente, en todo caso con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionado por vicios o defectos de construcción, el art. 17.4 LOE extiende la responsabilidad del promotor «a las personas físicas o jurídicas que, a tenor del contrato o de su intervención decisoria en la promoción, actúan como tales promotores bajo la forma de promotor o gestor de cooperativas o de comunidades de propietarios u otras figuras análogas».

   El caso enjuiciado, sin embargo, se rige por la regulación anterior a la expresada Ley y, por ende, es de apreciar la infracción que fundamenta este motivo de casación. SEXTO. - La estimación del segundo motivo de casación conduce, de conformidad con lo razonado al resolverlo, a casar la sentencia recurrida en cuanto condena a la recurrente y a pronunciar su absolución por falta de legitimación pasiva, sin imposición de costas por concurrir, a juicio de esta Sala, circunstancias excepcionales a tenor del art. 523 LEC, como ya se apreció en la sentencia de primera instancia.

   No ha lugar a la imposición de las costas de apelación ni a las este recurso de casación. Así se infiere del régimen establecido en los arts. 710 y 1715 LEC 1881 .

   Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español