STS 77/2012, 15 de Febrero de 2012

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha15 Febrero 2012
Número de resolución77/2012

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Febrero de dos mil doce.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 11791/2010, interpuesto por la representación procesal de D. Luis Antonio , contra la sentencia dictada el 5 de septiembre de 2011 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Castellón, en el Rollo de Sala Nº 54/2010 , correspondiente al Procedimiento Sumario nº 1/2010, del Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Vinaroz, (Castellón), que condenó al recurrente, como autor responsable de un delito de, abuso sexual en concurso con un delito de corrupción de menores habiendo sido parte en el presente procedimiento el condenado recurrente el condenado D. Luis Antonio , representado por la Procuradora Dª María Mercedes Pérez García; habiendo intervenido el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 2 de Vinaroz, incoó Procedimiento Sumario con el nº 1/2010, en cuya causa la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Castellón, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 5 de septiembre 2011 , que contenía el siguiente Fallo: "Que debemos condenar y condenamos a Luis Antonio , como autor penalmente responsable de un delito ya descrito de abusos sexuales continuados de los artículos 181, 1 , 2 y 3; y 182, 1 y 2 del Código Penal en concurso ideal con un delito de corrupción de menores ya descrito, el artículo 189, 2 del C.P . a la pena total de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

    Se impone a Luis Antonio la prohibición de acercarse a Micaela a menos de trescientos metros, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por aquella, y a la prohibición de comunicarse con la víctima, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, y todo el ello por el plazo de un once años, que irá, desde la fecha de la firmeza de la presente Sentencia, hasta un año más desde que finalice la pena de prisión impuesta.

    Y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

    Luis Antonio deberá indemnizar a Micaela , a través de su represente legal, en la cantidad de 20.000 euros por los daños psicológicos y morales causados, más los intereses legales previstos en el artículo 576 de le Ley de Enjuiciamiento Civil .

    Abónese al condenado Luis Antonio el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa en la liquidación que al efecto se realice. Y hasta que la presente resolución sea firme, quedan ratificadas las medidas cautelares actualmente adoptadas, y en concreto la prisión provisional comunicada y sin fianza del ahora condenado."

  2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos : "Probado y así expresamente se declara que desde aproximadamente el año 2005 hasta Noviembre de 2008 Luis Antonio , mayor de edad, nacido el 31 de Marzo de 1951 en Alemania, privado de libertad por esta causa desde el 1 de Junio de 2009, sin que consten antecedentes penales en este país, con permiso de residencia en territorio nacional NIE NUM000 , y Dña. María Dolores , mayor de edad, nacida el 5 de Noviembre de 1970 en Cuba, mantuvieron una relación sentimental, durante la cual convivieron juntos de forma no continua desde el año 2006 hasta Mayo de 2008, siendo una relación de afectividad análoga a la de un matrimonio. En esta situación Luis Antonio no sólo ejercía como pareja de Dña. María Dolores sino que, durante todo ese periodo, también actuó como un padre para Micaela , menor de edad, y nacida el 28 de Octubre de 1995, e hija de Dña. María Dolores .

    Y en la primavera del año 2007 Luis Antonio , estando en el Balneario de Catí junto Dña. María Dolores y su hija Micaela , aprovechándose de la vulnerabilidad de ésta última, y conociendo la edad que la misma tenía de once años, y con ánimo libidinoso, mantuvo relaciones sexuales con la menor. Después de decirle Luis Antonio a la menor que quería mantener relaciones sexuales, y no pudiéndose negar por su insistencia y mientras la madre -Dña. María Dolores - se encontraba en otras dependencias del balneario, subieron a la habitación, cerrando la puerta, Luis Antonio le quitó el bikini a la menor, y le dijo que sólo iba a introducir la cabeza del pene, sintiendo dolor y llegando a manchar de sangre la cama. La madre de Micaela llamó posteriormente a la puerta encontrando la misma cerrada, llegando Micaela a disimular como que se estaba duchando, y no apercibiéndose de nada la madre que entró posteriormente en la habitación.

    A partir de dicho momento Micaela y Luis Antonio mantuvieron relaciones sexuales completas, cuando se quedaban a solas, bien porque Dña. María Dolores trabajara por las noches, o porque el procesado llevaba a distintos lugares a la menor. Luis Antonio insistía a la menor para que tuvieran relaciones sexuales que fueron orales, vaginales y anales, en distintas ocasiones y circunstancias, accediendo voluntariamente a ello la menor.

    Tales abusos perduraron desde aproximadamente el año 2007 hasta Agosto de 2008, y se produjeron en distintos lugares del partido judicial de Vinaróz. Si bien lo más frecuente era que las mantuvieran en su domicilio -sito en la AVENIDA000 número NUM001 NUM002 de la localidad de Vinaroz- cuando no estaba la madre de la menor. También tuvieron relaciones sexuales en el domicilio de Luis Antonio sito en la CALLE000 número NUM003 de Peñíscola, o en otros dos domicilios del procesado -una casa de madera y otra cerca del cementerio de dicha localidad- y en la playa.

    Dichas relaciones sexuales consistieron en penetraciones vaginales, anales, bucales y masturbaciones. A todo ello accedía voluntariamente la menor Micaela , si bien su voluntad estaba totalmente coartada. Luis Antonio utilizaba no sólo su superioridad por razón de la edad y la relación que mantenía con la madre, sino también su prevalencia económica. Le prometía y compraba a la menor Micaela todos los regalos y caprichos que podía -consolas, videojuegos, juegos para las consolas, una televisión, un teléfono móvil, patines, perros, peluches, le daba dinero, etc-, la llevaba a pasear, a bares o restaurantes, al colegio en un principio, y todo ello a fin de conseguir que la misma consintiera tales relaciones sexuales. Además de ello, se aprovechó de su relación de afinidad con la menor -ya que ejercía como su padre- para la consecución de sus objetivos, que no eran otros que abusar de ella. También Luis Antonio recordaba a la menor que no podía contarle nada de lo ocurrido a su madre, añadiendo que si la misma se enteraba la iba a rechazar, culpándola de todo lo ocurrido y la echaría de casa.

    Las relaciones sexuales se produjeron desde que la menor tenía 11 años hasta que tuvo 12 años, siendo los mismos muy frecuentes y continuados en todo ese periodo de tiempo, si bien no se ha acreditado las veces concretas que sucedieron.

    Durante este mismo periodo de tiempo, Luis Antonio grabó a la menor Micaela manteniendo relaciones sexuales con él -siendo el video que se presentó como prueba en las dependencias de la Guardia Civil por el testigo D. Jose Miguel en fecha 29 de Mayo de 2009, en el que aparece el procesado manteniendo relaciones sexuales con la misma-. Las imágenes se toman desde una cámara situada en una parte alta, fuera de la cama, y en una situación fija. En algunas imágenes de la grabación el procesado se toca su pene, como masturbándose. En otras coloca a la menor en posición en la que procede con su boca a tocar los órganos genitales de la menor, mientras también se toca su pene. En otras imágenes se pone a la menor realizándose lo que parece ser una felación. Luego, con la menor en la postura de arrodillada y tirada hacia delante, por detrás, parece que el hombre introduce sus pene por la parte de atrás de la menor, no apreciándose bien si lo hace por la vagina o por el ano.

    Como consecuencia de todos estos hechos, la menor Dña. Micaela no sólo ha visto truncada su infancia - quedando marcada por tales acontecimientos para el resto de su vida-, sino que ha sufrido un importante perjuicio en la evolución y desarrollo de su personalidad, necesitando tratamiento psicológico para poder superar tan traumática experiencia."

  3. - Notificada la sentencia a las partes, la representación del acusado D. Luis Antonio , anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 3 de octubre de 2011, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  4. - Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 25 de octubre de 2011, la Procuradora Dña. María Mercedes Pérez García, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

Primero

Por infracción de ley , al amparo del art. 849.1 de la LECr , 5.4 y 11.1 LOPJ , por infracción de precepto constitucional y de los arts art 24.2 , 14 y 18.1 CE , relativo a la presunción de inocencia, proceso con todas las garantías, y derecho a la intimidad personal y familiar.

Segundo.- Al amparo del art 5.4 LOPJ y 852 LECr , por vulneración del art 24. 2 CE , en cuanto a un proceso con todas las garantías .

Tercero.- Por infracción de ley , al amparo del art 849.1º de la LECr , por vulneración del art 459 LECr .

Cuarto .- Por infracción de ley , al amparo del art. 849.2 de la LECr , por error en la valoración de la prueba .

Quinto.- Por infracción de ley , al amparo del art 849.1º de la LECr , por vulneración por aplicación indebida de los arts 181.1,2 y 3 y 181. 1 y 2, en relación con el delito de abusos sexuales.

Sexto.- Por infracción de ley , al amparo del art 849.1º de la LECr , por aplicación indebida del art 74 CP , relativo al delito continuado.

Séptimo.- Por infracción de ley , al amparo del art. 849.1de la LECr , por aplicación indebida de los arts 89.2 y 77 CP , relativo al concurso ideal .

Octavo.- Por infracción de ley , al amparo del art. 849.1 de la LECr , por aplicación indebida del art. 109 y 116 CP , en lo relativo a la responsabilidad civil.

  1. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 29 de noviembre de 2011, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

  2. - Por providencia de 24 de enero de 2012, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 8 de febrero de 2012 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo se articula por infracción de ley , al amparo del art. 849.1 de la LECr , 5.4 y 11.1 LOPJ , por infracción de precepto constitucional y de los arts 24.2 , 14 y 18.1 CE , relativo a la presunción de inocencia, proceso con todas las garantías, y derecho a la intimidad personal y familiar.

  1. El motivo tiene para recurrente un doble contenido. En primer lugar, la nulidad de la grabación, manifestando que con la denuncia presentada por una persona ajena a la víctima de los hechos- se adjuntó un CD con una grabación y considera que esa prueba es ilícita, y vulnera el artículo 11 LOPJ , al no haber sido obtenida con todas las garantías legales. En concreto alega que existía enemistad manifiesta entre el denunciante y su representado, que la grabación vulnera el derecho a la intimidad personal y familiar y que no tiene garantía de autenticidad.

    El acusado ha sido condenado como autor de un delito continuado de abusos sexuales, en concurso ideal con un delito de corrupción de menores. El origen de la causa fue la denuncia formulada por Jose Miguel , compañero sentimental de la esposa del denunciado, que convivía en el domicilio familiar. Con la denuncia se aportó un CD en el que el denunciante había grabado, según manifestó, el contenido de una tarjeta de memoria que se encontraba en la mesa del ordenador que era utilizado por todas las personas que vivían en ese domicilio. El contenido de la grabación muestra escenas de sexo explícitas entre -según declara la sentencia- el acusado y la menor.

  2. Respecto a las alegaciones formuladas en el recurso hay que distinguir las que hacen referencia a la nulidad de la prueba, por haberse obtenido de forma ilícita, y las referentes a la valoración que, en su caso procedería efectuar de la grabación.

    En cuanto al primer aspecto, la sentencia de instancia llega a la conclusión de que no puede llegarse a declarar la nulidad, considerando la prueba válida, dado que: "Por un lado ciertamente, ha quedado acreditado que Jose Miguel compareció el día 29 de mayo de 2009 en las dependencias del Cuartel de la Guardia Civil de Peñíscola, y acompañó la grabación en un Cd que fue vista por esta Sala en el juicio oral. En dicha comparecencia Jose Miguel denunciaba a Luis Antonio , acusándole de haber mantenido éste relaciones sexuales con la menor Micaela . Y para acreditarlo aportaba dicho Cd. Además decía que dicho Cd lo había grabado de una tarjeta de memoria -de un teléfono- hacía ya unos tres meses. Dice que el hallazgo de la tarjeta de memoria y de la grabación se produjo cuando utilizó el ordenador de la vivienda para hacer unas copias de unos CDs, y que al sentarse en la mesa del ordenador que hay en la vivienda, y en un cajón, encontró la tarjeta de memoria de un teléfono y la visionó, y al ver lo que aparecía, lo grabó, dejando de nuevo la tarjeta en el mismo sitio. No existe ningún dato que nos haga dudar que los hechos se produjeron en distinta forma en la que han sido relatados por dicho testigo. Tampoco existen motivos para dudar que la grabación provenga de un teléfono móvil. Es más, existen datos suficientes como para concluir en tal sentido, y en concreto, porque la propia menor Micaela , ha manifestado tanto en Instrucción como en el plenario, que el acusado grabó en alguna ocasión, con un teléfono móvil que dejaba en la ventana de la habitación, sus relaciones sexuales, lo que coincide por lo tanto, con la versión del hallazgo manifestado por el propio denunciante Jose Miguel . Por lo tanto, reconocido por la propia menor que se hicieron grabaciones por el acusado con el teléfono móvil, puede concluirse, que la grabación aportada en un Cd, proviene de una tarjeta de memoria de un teléfono móvil."

    Y, añade que "además de ello, esta Sala concluye también que las personas que aparecen en la grabación realizada, y vista en el acto del juicio, son el propio acusado y la menor Micaela , y no tiene ninguna duda de ello.

    En primer lugar no existe ningún dato que haga pensar en la posibilidad de algún tipo de manipulación de la grabación. Se puede hablar de manipulación de una grabación colocando por ejemplo a una persona sobre un fondo de un lugar en el que no ha estado, cambiando o manipulando la voz, poniéndole barba cuando no la tiene o modificando de alguna forma su fisonomía, haciendo una acción concreta cuando no la hizo, etc. Sin embargo, en la presente grabación, nos encontramos con una película en la que es totalmente indiferente lo que pueda haber pasado antes del inicio de la misma, o lo que pueda pasar después de dicha grabación, o lo que pasó en medio, y se borró. Por lo tanto, estamos ante unas acciones explícitas, no justificables por actos anteriores o posteriores, que no precisan de ningún otro dato, ni a favor, ni en contra, para considerar tal cual, lo que se ve en la grabación. Además de ello, no puede negarse que se trate del acusado y de la menor, puesto que para dudar de ello, tendríamos que pensar en unos actores tan parecidos a los reales, que se hace totalmente imposible. La propia menor relata los hechos, que coinciden básicamente con lo visto en la grabación, y es totalmente imposible que el denunciante, o alguien, haya buscado a una persona de iguales características de la menor, y hayan efectuado un montaje de un vídeo, con una persona igual al propio acusado. Habría que estar ante una manipulación colosal, lo cual se hace difícil o imposible, y a mayor abundamiento nada se ha acreditado al respecto. Además de ello tenemos al propio denunciante que reconoció a las personas en el vídeo, y que además reconoció a la menor y al acusado en las fotografías que se extrajeron del vídeo -reconocimiento realizado sin dudar en el acto del juicio oral-. Algunos de los Agentes de la Guardia Civil que declararon en el acto del juicio oral reconocieron también a la menor y al acusado, y no tuvieron dudas de que eran ellos -Sargento con TIP NUM004 , que dice que la visionó, y que se veía a Luis Antonio con la menor; Agente de la Guardia Civil con TIP NUM005 , que dijo que vio la grabación, y se veía en la misma que mantenía relaciones sexuales completas con una menor, que los dos estaban desnudos, y que luego los identificó, y los reconoció claramente, tanto a la niña, como a él-. Por lo tanto, para esta Sala la grabación, además de haberse introducido de forma válida en el procedimiento, corresponde con las propias partes, con el acusado y con la víctima, la menor Micaela ."

    Sobre la alegada enemistad entre Luis Antonio y Jose Miguel , el tribunal de instancia también la desecha como motivo para la nulidad, en cuanto que argumenta -razonablemente- que ciertamente "se deduce del propio expediente judicial y del propio acto del juicio oral, que existía una enemistad manifiesta entre los anteriores, habiendo descrito tanto las propias partes como otros testigos actos de violencia o de agresión entre ellos. Incluso Jose Miguel se iba de la casa cuando llegaba Luis Antonio a la misma. Las relaciones entre los anteriores, y entre los anteriores y Andrea, son un tanto extrañas, pero esta Sala no debe ni tiene que entrar en las mismas. Ha quedado acreditado las malas relaciones existentes entre ellos, siendo indiferente el motivo de las mismas, pero su existencia, quizá podría valorarse sino existiera una prueba documental de la grabación aportada, ya que entonces podría cuestionarse su credibilidad, pero con la existencia de la grabación, lo que allí se visualiza es suficientemente explícito y grave como para tener la obligación legal establecida en la Lecrim y Código Penal de denunciar Jose Miguel los hechos que ahora se enjuician."

    Y de modo, igualmente compartible, concluye la sala a quo: "no consideramos que exista algún tipo de intromisión en el derecho al honor o intimidad del acusado. Por parte del acusado, al no reconocer la grabación, no se ha dado ningún tipo de explicación lógica del lugar en el que pudiera encontrarse esa grabación, para poder valorar de otra forma su hallazgo. De su existencia y del lugar en el que se encontraba la tarjeta de memoria, se tiene la versión dada por Jose Miguel , que dice que estaba en un cajón de una habitación, de un despacho, y que era utilizado por todos. Y ello ha sido también ratificado por testigos que han declarado en el acto del juicio oral, así como por la propia hija del acusado. Todos han coincidido en primer lugar que el acusado iba y venía de la vivienda, y que el despacho, el ordenador y la mesa era utilizado por todos, y no eran de uso exclusivo del procesado -declaración de Moises que dice que estuvo viviendo en aquel chalet, y que dice que todos utilizaban el despacho, el ordenador, la impresora, y que cuando Luis Antonio se iba, Jose Miguel utilizaba el despacho; o declaración de Teresa que dice que "... allí hay un despacho, con ordenador, mesa, etc. Allí puede entrar todo el mundo. No tiene cerradura ni nada. El ordenador lo utilizan todos. Ahora ya no está. Todo el mundo podía coger lo que quisiera..."-.

    Por todo lo anterior, además de no poderse tener en cuenta la versión del acusado dado que ha negado que se trate de una grabación suya, no existe ningún dato para pensar que estemos ante una intromisión en su derecho al honor o intimidad por la forma en la que se ha producido el hallazgo de la grabación, y todos los datos que existen apuntan a que la misma estaba en un sitio que era utilizado por todos los que habitaban la vivienda, sin ningún tipo de restricción."

    A ello sólo puede añadirse que el supuesto declarado probado, de quien accede a la tarjeta que contiene la grabación, es similar al del particular, -no un servidor del Estado, prevalido de tal condición-, que, habiendo realizado el hallazgo de fotografías en soporte celuloide o papel, es decir en negativo o en positivo ,con el mismo revelador contenido, hubiera acudido a la Policía o al Juzgado en cumplimiento del deber impuesto por el art.264 de la LECr , de denunciar el delito de cuya perpetración hubiere tenido conocimiento y que fuere -como es el del caso- perseguible de oficio.

    Por otra parte, el secreto de las comunicaciones -que también invoca el recurrente- se refiere esencialmente a la protección de los ciudadanos frente al Estado (Cfr STS -6-2011, nº 682/2011 ).

    Ya, nuestra STS de 30-5-1995, nº 713/1995 , indicó que "No puede admitirse la equiparación que pretende el recurrente entre la grabación de autos, que fue obtenida por T. cuando conversaba con F. por medio de una grabadora que llevaba oculta, y aquellas otras que se consiguen tras una autorización judicial de intervención telefónica. Estas últimas tienen un carácter oficial y público por la intervención de una autoridad y unos funcionarios en el ejercicio de sus respectivos cargos para obtener lo que luego puede convertirse en un medio de investigación o en una auténtica prueba para el acto del juicio oral. La que ahora examinamos tiene un mero carácter privado , tanto la cinta original como las posteriores copias que pudieran existir, de modo que el problema queda reducido, lo mismo que ocurre con las pruebas documentales ordinarias (las de carácter escrito), a la determinación de su autenticidad, que la sentencia recurrida resuelve".

  3. En cuanto a la declaración de la menor, se alega en el motivo del recurso -no constando que lo efectuara en la instancia- que fue inducida por la Policía al decirle que tenían un vídeo, por lo que, al tener su origen en la prueba ilícita de la grabación, procede decretar su nulidad.

    La petición debe ser rechazada porque ni existen datos para pensar que no fueran libres las distintas declaraciones prestadas por la menor en la causa, ni -en la hipótesis de la defensa- se trata del supuesto de confesión de un imputado.

    En cualquier caso el tribunal, que percibió de modo directo, a través de la inmediación, esta prueba personal, la valoró conforme a las facultades que le correspondían con arreglo al art 741 de la LECr , y del modo que explicita con detalle en su fundamento de derecho tercero.

    Al respecto, es oportuno traer a colación, entre otras, la sentencia de esta Sala de 15-9-1999, nº 1285/1999 , según la que "Visionada la película por el Tribunal sentenciador y por los concurrentes al Juicio, el juzgador valoró su contenido y, bien como prueba documental de carácter directo, bien como elemento indiciario junto a los demás que utilizó, formó su convicción razonada y razonable acerca de la participación del acusado en el hecho probado tal y como explica en la sentencia recurrida, efectuando de manera directa y sin intermediarios una evaluación de las imágenes del asaltante "con la cara parcialmente cubierta" y las características físicas del rostro del acusado presente. En consecuencia, y aunque la prueba utilizada por la Audiencia fuere calificada como de indiciaria o indirecta, a esta Sala Segunda le estaría vedada la posibilidad de revisar la valoración que de la misma hizo el juzgador de instancia para llegar al juicio de inferencia incriminatorio, toda vez que, como ha quedado dicho, la función del Tribunal Supremo en este trance casacional, se limita a comprobar la concurrencia de los requisitos anteriormente reseñados, por lo que, concurriendo éstos y no apartándose la inferencia obtenida de las reglas de lo razonable, de la experiencia y de los criterios científicos, deberá concluirse con que en el caso presente la presunción de inocencia del acusado ha quedado desvirtuada por prueba de cargo válida y suficiente".

    Por su parte, esta Sala ya precisó (Cfr STS -7-1998, nº 968/1998 ) que "si la declaración en juicio oral de quiénes obtuvieron las grabaciones videográficas resulta coincidente a efectos identificatorios de las personas intervinientes en la acción delictiva y con relación al propio desarrollo de los hechos que conforman dicha acción, no resulta reprobable tener por válido el contenido de tales manifestaciones".

    Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO

El segundo motivo, se articula, al amparo del art 5.4 LOPJ y 852 LECr , por vulneración del art 24. 2 CE , en cuanto a un proceso con todas las garantías .

  1. El recurrente expone que el escrito de conclusiones provisionales de la acusación particular, fue presentado fuera de plazo, y solicita que se decrete la nulidad de la diligencia de ordenación por la que se admitió esa calificación y del posterior decreto que resolvió el recurso de reposición interpuesto por la defensa.

  2. - En la causa consta que la diligencia dando traslado de la causa a la acusación particular para evacuar el trámite de calificación, se notificó el 26 de enero de 2011 por lo que, en principio, el plazo vencía el 2 de febrero de 2011; que la parte presentó escrito con fecha 28 de enero de 2011 solicitando la ampliación del plazo, aduciendo el volumen de la causa; que la solicitud fue denegada en diligencia de 4 de febrero de 2011, notificada el 9 de febrero; y que el escrito de calificación se presentó el 10 de febrero de 2011; es decir, seis días hábiles después de haber vencido el plazo y once días después de que se le diera traslado para evacuar el trámite de calificación.

  3. En relación con la cuestión planteada, la jurisprudencia ha distinguido en términos generales, entre la posición del Ministerio Fiscal y la de la acusación particular. Cuando es el Ministerio Fiscal el que presenta fuera de plazo el escrito de acusación, la cuestión no ofrece duda alguna por encontrarse resuelta en el sentido de que aunque se presente el escrito de forma extemporánea no puede por ello tenérsele por precluido en el ejercicio de la acción penal ( STS. 21-07-1999 , ATS. 8-10-2010 ). Cuando es la acusación particular o popular la que presenta fuera de plazo el escrito de acusación, la cuestión es más problemática porque, a diferencia de lo que ocurre con el Ministerio Fiscal y la defensa, aquéllas no son parte necesaria en nuestro proceso penal, ni se trata del ejercicio de "ius puniendi" del Estado; se trata del ejercicio de un derecho y debe efectuarse ateniéndose al estricto cumplimiento de las normas procesales y en concreto ha de respetar los plazos establecidos en la Ley Procesal que poseen carácter preclusivo, con la circunstancia de la caducidad.

No obstante esa Sala ha considerado que la decisión de dar por precluido el plazo para calificar, privando del derecho a ejercitar las acciones penales, constituiría una resolución muy drástica y una sanción excesivamente rigurosa en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva que podría resultar desproporcionada cuando se hubiera adoptado sin conceder a la parte un término para subsanar los defectos advertidos con un requerimiento previo a la parte acusadora ( ATS. 8-10-2010 , citando SSTS. 17-05- 2002 , 22-09-2003 ). En el mismo sentido, en la STS. 8-04-2003 , se indicaba que la actuación procedente sería, de conformidad con la normativa establecida en el artículo 658 LECr ., la de recoger la causa de quien la tuviera en su poder.

En el caso enjuiciado, consta que la acusación particular solicitó una prorroga para presentar el escrito de calificación y que, finalmente, presentó el escrito, el día siguiente de serle notificada la denegación de la prorroga. Por lo tanto, hay que entender o que los plazos empezaban a correr de nuevo -como se dice en la sentencia- o que, suponiendo las resolución denegatoria de la prorroga un requerimiento, el escrito de conclusiones fue presentado de forma inmediata, entendiendo como tal la presentación al día siguiente, de conformidad con la normativa establecida en el artículo 135 LEC que resulta aplicable a los procesos penales, según el Acuerdo no Jurisdiccional de esa Sala de 24 de enero de 2003.

La sentencia de instancia en el apartado b) de su primer fundamento de derecho examinó la cuestión suscitada como previa, y la rechazó con base en los fallos jurisprudenciales que cita , y a partir de ellos concluye que "no puede declararse la extemporaneidad del escrito de calificación provisional presentado por la acusación particular, puesto que debe entenderse el mismo presentado en el plazo concedido por la Audiencia para ello. Ciertamente, tras evacuar el trámite de calificación por el Ministerio Fiscal, se dictó Diligencia de Ordenación en fecha 24/01/2011 por la que se dio traslado a la acusación particular para evacuar idéntico trámite por término de cinco días. Dicha Diligencia se notificó a las partes el día 26/01/11. El plazo para calificación comenzaba el día 28 (al día siguiente de su recepción). Y en ese día se solicita por la parte una ampliación del plazo para calificar. Dicho escrito se proveyó por la Audiencia el día 4 de febrero dictándose Diligencia de Ordenación que fue notificada el siguiente día 8 de febrero, empezando a correr el plazo el día 10 que es cuando la acusación particular formula sus conclusiones. Tal y como dice el Decreto cuestionado, "... No se puede afirmar que el plazo de cinco días no se ha cumplido por la parte acusadora dado que hasta el día 8 de febrero en que se le notifica la diligencia de ordenación, no sabe si se le concedía o no la ampliación del plazo para calificar. La parte recurrente pretende otorgar al transcurso del plazo para calificar un carácter absolutamente insubsanable, que ni se establece expresamente en la Ley ni resulta conciliable con los principios generales del proceso penal, en el que por lo general rige la posibilidad de subsanación, salvo en materia de recursos. Por tanto, se entiende que no se ha vulnerado el plazo para calificar y teniendo en cuenta la jurisprudencia citada al respecto que considera que debe primar el interés del perjudicado y que la privación del derecho a ejercitar las acciones penales puede constituir una sanción excesivamente rigurosa en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, el recurso tiene que ser desestimado pues de lo actuado se deduce que no se presentó de forma tardía el escrito de calificación de la acusación particular".

Esta Sección proveyó el escrito de solicitud de aplazamiento presentado por la Acusación Particular, y a partir de ahí, comenzaron a correr de nuevo los plazos que restaban, por lo que no puede entenderse el escrito de acusación presentado fuera de plazo -sino dentro del nuevo plazo dado por este órgano judicial-. Tampoco puede concluirse como dice la defensa que se haya producido una verdadera indefensión a la parte -más allá de lo que representa la propia personación de la parte en el procedimiento penal, y su lógica intervención en el mismo-."

Como, en efecto esta Sala ha considerado que la decisión de dar por precluido el plazo para calificar, privando del derecho a ejercitar las acciones penales, constituiría una resolución muy drástica y una sanción excesivamente rigurosa en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva que podría resultar desproporcionada cuando se hubiera adoptado sin conceder a la parte un término para subsanar los defectos advertidos con un requerimiento previo a la parte acusadora ( ATS. 8-10-2010 , citando SSTS. 17-05-2002 , 22-09-2003 ). En el mismo sentido, en la STS. 8-04-2003 , se indicaba que la actuación procedente sería, de conformidad con la normativa establecida en el artículo 658 LECr ., la de recoger la causa de quien la tuviera en su poder.

Por lo tanto, considerando que el hecho de la presentación del escrito de conclusiones por la acusación particular fuera del plazo inicialmente concedido no determina su nulidad y no habiendo provocado la resolución sobre la admisión del escrito indefensión en el acusado, procede la desestimación del motivo.

TERCERO

El tercer motivo se configura por infracción de ley , al amparo del art 849.1º de la LECr , por vulneración del art 459 LECr .

  1. Se sostiene que el informe psicológico de la menor emitido por el Instituto Social de Psicología y Sexología ESPILL, SL, no debe ser valorado por incumplimiento del artículo 459 LECr . -fue realizado por una sola psicóloga y la segunda lo ratificó sin haber intervenido en las entrevistas-, y por falta de rigurosidad en la calidad técnica de la pericia.

  2. El enunciado del motivo -infracción de precepto penal de carácter sustantivo-, no responde al contenido del mismo. En todo caso, pongamos de manifiesto, en primer lugar, que según manifestaron las psicólogas en el plenario, el informe lo realiza todo el equipo, independientemente de que la entrevista la efectúe sólo una psicóloga. En segundo lugar, que, aún en el caso de que el informe lo hubiese realizado sólo una psicóloga, según criterio de esa Sala, el numero de peritos no puede considerarse requisito esencial del proceso con todas las garantías a que todo acusado tiene derecho según el artículo 24 CE ( SSTS. 17-03- 2004 , 15-06-2004 , 2-10-2006 ). Y, en tercer lugar, que las observaciones de la defensa sobre el informe, poniendo en duda su calidad técnica, no pueden ser atendidas al carecer de base rigurosa para ello; el Tribunal a quo oyó a las peritos que fueron interrogadas en el plenario por todas las partes, incluida la defensa, y ha valorado la prueba de forma conjunta con el resto de pruebas practicadas.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO

El cuarto motivo se formula por infracción de ley , al amparo del art. 849.2 de la LECr , por error en la valoración de la prueba.

  1. La queja se concreta en que únicamente se cuenta con la declaración de la menor, sin ninguna prueba de carácter objetivo que le dote de credibilidad, ya que:

    - El informe médico forense de 30 de mayo de 2011, nada puede aportar al caso sobre que la menor ha tenido relaciones sexuales, pues se ha realizado tres años después de que el acusado dejara la relación con María Dolores . De modo que, señalando tal informe que el himen esta cicatrizado, y que tarda según el mismo informe pocos días en cicatrizar, resulta imposible determinar la fecha en que Micaela comenzó a tener relaciones sexuales, ello unido al hecho de que la menor tiene novio desde hace dos años, según confesión propia en la vista. Con lo que se concluye que del resultado del informe médico forense no puede desprenderse que Micaela haya sufrido abusos sexuales.

    - El informe antropométrico sobre la grabación de 7 de julio de 2011, no es tomado en consideración por la sentencia en su fundamento de derecho primero, cuando el mismo indica que la insuficiencia de calidad de la grabación no ha permitido encontrar imágenes dubitadas con las que se pueda determinar o descartar que corresponden a Micaela y Luis Antonio . Con lo cual el aplicación del principio in dubiopro reo, procede la casación de la sentencia de instancia.

    - El acta de volcado de discos duros de ordenadores incautados en la entrada y registro practicado en el domicilio de Luis Antonio el 1 de junio de 2009; acta de visionado ; e informe pericial sobre posesión y tráfico de pornografía infantil. De todo ello se concluye que no han sido hallados datos relacionados con el objeto de la causa, por lo que no se puede condenar al acusado por delito de corrupción de menores.

  2. La invocación del motivo expresado queda supeditada, según tiene declarado esa Sala (STS. 14-09-2011 ) a la concurrencia de ciertos requisitos: que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos; que la acreditación de tal inexactitud esté evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional; que el documento sea literosufiente, esto es, que por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis; que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad; y que el error denunciado sea trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema.

  3. En el caso que nos ocupa, no se predica el pretendido error del factum , sino de consideraciones efectuadas en fundamentos jurídicos, y ninguno de los documentos designados se encuentra en contradicción con los hechos que la sentencia ha declarado probados. El informe medido forense considera compatible la exploración física de la menor con la forma y el tiempo en que la menor sitúa las relaciones sexuales con el imputado. Los guardias civiles que realizaron el informe antropométrico manifestaron en el plenario que, en apariencia, coincidían las personas, con rasgos genéricos, pero en el detalle no se podía, por la mala calidad de las imágenes, concluir cumplidamente y realizar y analizar el análisis morfológico, concluyendo que no podían afirmarlo, ni no negarlo. Y el análisis y el informe sobre los discos duros únicamente ponen de manifiesto que no aparecieron archivos relacionados con el objeto de la causa, sin que ese dato afecta a la realidad de los hechos enjuiciados.

    Por otra parte, la invocación del principio pro reo, no puede ser más extravagante en relación con el cauce casacional seguido. Como ha repetido esta Sala (Cfr. STS 23-2-2005, núm. 231/2005 ; 23-4-2008, nº 201/2008 ), se trata simplemente de un principio jurisprudencial directamente relacionado con la valoración de las pruebas, que únicamente puede ser introducido en el trámite casacional cuando el tribunal sentenciador haya expresado sus dudas sobre lo realmente acaecido, dentro del ámbito del hecho enjuiciado y sobre extremos jurídicamente relevantes del mismo, y, ello no obstante, haya pronunciado una sentencia de condena; supuesto no contemplado en el presente caso, en el que el Tribunal de instancia no ha expresado duda alguna sobre ninguno de los extremos fácticos que configuran el hecho de autos.

    Consiguientemente, el motivo ha de ser desestimado.

QUINTO

Como quinto motivo, se alega infracción de ley , al amparo del art 849.1º de la LECr , por vulneración, por aplicación indebida de los arts 181.1,2 y 3 y 181. 1 y 2, en relación con el delito de abusos sexuales .

  1. Entiende el recurrente ,a pesar de formular el motivo por infracción de ley, que no ha quedado acreditado que su relación con la hija de María Dolores no fuera otra que la de un padre con una hija, no existiendo prueba de cargo respecto del delito que se le imputa. Alternativamente alega que, no habiendo quedado acreditado que el abuso sexual haya consistido en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, no cabe la aplicación del art 182.1 y 2 CP . Los hechos deberían constitutivos de un delito de abusos sexuales del art 181.1 y 2 y 3 CP y procedería aplicar la pena de 2 años de prisión. Y en cuanto a los abusos sexuales continuados de los arts 181.1 y 2 y 3, y 182 1 y 2 CP , no cabe la aplicación del 182.2 que preve la pena en la mitad superior cuando concurran las circunstancias 3ª ó 4ª de las previstas en el art180.1 CP, no cabe la aplicación de la vulnerabilidad ( 180.1.3ª CP ) ya que vendría determinada por la edad y ello ya se tiene en cuenta para aplicar la falta de consentimiento según el art 181.2 CP ; ni tampoco cabe la aplicación de prevalencia de relación de superioridad ( art 180.1 , CP ), ya que vendría determinada por el propio art.181.3 CP . La pena para estos delitos es la de prisión de cuatro a diez años ( art 182.1 CP ), con lo que procedería aplicar la pena de 4 años de prisión.

  2. Ante ello, procede que se descomponga la alegación impugnativa, en una primera parte relativa a la presunción de inocencia, y en otra sobre la correcta calificación de los hechos.

    Así pues, alegándose vulneración del derecho a la presunción de inocencia , diremos que en orden a su vulneración, la doctrina de esta Sala (por todas STS. 16.4.2003 ) precisa, que se debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si estas pruebas son de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador. Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de presunción se trata.

    Por tanto, cuando en esta vía casacional se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este tribunal verificar que, efectivamente, el tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

    Así pues, el Tribunal de casación debe comprobar que el de instancia ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional de las impugnaciones referidas a la vulneración de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la sentencia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que se desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece , pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la injerencia realizada. y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir ,el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 249/2004 de 4.3 ).

    Y, por lo que se refiere a la declaración de la víctima , debe recordarse, como hace la STS nº 409/2004, de 24 de marzo , la oportuna reflexión de esta Sala (STS de 24 de noviembre de 1987 , nº 104/02 de 29 de enero y 2035/02 de 4 de diciembre) de que "nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad".

    Por ello , no ignorándose la dificultad probatoria que se presenta en los delitos contra la libertad sexual por la forma clandestina en que los mismos se producen ( STS de 12-2-2004, nº 173/2004 ), es doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( SSTS 434/99 , 486/99 , 862/2000 , 104/2002 , 470/2003 ; SSTC 201/89 , 160/90 , 229/91 , 64/94 , 16/2000 , entre otras), siempre que concurran ciertos requisitos - constitutivos de meros criterios y no reglas de valoración- como:

    1. Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza.

    2. Verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho.

    3. Persistencia y firmeza del testimonio .

    Como recuerda la muy reciente STS nº 1033/2009, de 20 de octubre , en tiempos aún más recientes, junto con la reiteración de esa posibilidad que ofrece la declaración de la víctima para ejercer como prueba de cargo sustancial y preferente, hemos venido reforzando los anteriores requisitos, añadiendo además la ineludible concurrencia de algún dato, ajeno y externo a la persona del declarante y a sus manifestaciones; que, sin necesidad de constituir por sí mismo prueba bastante para la condena, sirva al menos de ratificación objetiva a la versión de quien se presenta como víctima del delito

    Todo lo cual no supone suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciador.

    En nuestro caso y en resumen, la sentencia recurrida declara probado que el acusado mantenía una relación sentimental, con convivencia, con María Dolores y que con ellos vivía Micaela (n. 28 octubre 1995), hija de la citada; que en la primavera de 2007, el acusado aprovechándose de la vulnerabilidad de la menor y conociendo que tenía once años, y actuando con ánimo libidinoso, mantuvo relaciones sexuales con la misma, no pudiéndose negar ésta por la insistencia; que a partir de entonces, el acusado y la menor mantuvieron relaciones sexuales completas -orales, vaginales y anales-, en distintas ocasiones y circunstancias, principalmente en el domicilio, desde 2007 a agosto de 2008, accediendo a ello la menor voluntariamente, al estar su voluntad totalmente coartada por el acusado que utilizaba su superioridad por razón de la edad y la relación que mantenía con su madre y mantenía su prevalencia económica, prometiendo y comprando a la menor todos los regalos y caprichos que podía; que el acusado también se aprovechó de su relación de afinidad con la menor -ejercía como su padre- y, por otro lado, recordaba a ésta que no podía contar nada a su madre porque la rechazaría, culpándole de lo ocurrido, y la echaría de casa; que en ese periodo, el acusado grabó a la menor manteniendo relaciones sexuales con él, siendo el vídeo que se presentó al formular denuncia el testigo Jose Miguel ; y que como consecuencia de estos hechos, la menor ha visto truncada su infancia y ha sufrido un importante perjuicio en la evolución y desarrollo de su personalidad, necesitando tratamiento psiquiátrico para poder superar la traumática experiencia.

    El Tribunal "a quo" manifiesta que ha llegado al convencimiento de la culpabilidad del acusado por las manifestaciones de la menor, por las declaraciones de los testigos de los hechos, por la prueba pericial practicada y por el propio contenido de la grabación que fue visualizada por la Sala en el plenario.

    En relación con la menor se indica que su testimonio ha sido creíble porque relató con claridad lo ocurrido; que no se han apreciado móviles espurios, incluso hay que decir que la denuncia la presentó un tercero ajeno a ella y a su madre; que fue persistente en lo fundamental y prolongada en el tiempo; y que está corroborada por la prueba pericial psicológica, por la actuación del acusado en otros hechos -constan fotografías de lo ocurrido en una piscina-, por la grabación y por las declaraciones de los testigos. En relación con la grabación, la menor declaró que el acusado la grabó una vez poniendo el móvil en la ventana. La madre manifestó que un tiempo su hija estuvo arisca, se comía las uñas y tuvo problemas de control de esfínteres y que el 1 de julio le contó todo. La menor Hortensia manifestó que había visto al acusado y a Micaela desnudos y juntos en la cama, que no sabía lo que hacían pero se movían. Teodulfo manifestó que el acusado fue un día a su casa con la menor y que la trataba de una forma extraña, como si hubiera algo entre ellos. Las psicólogas manifestaron que consideraban el testimonio de la menor creíble. Y en la grabación aparecen escenas explícitas de sexo, teniendo el Tribunal el convencimiento de que son entre el acusado y la menor.

    En el caso enjuiciado consta que la menor declaró con claridad los hechos que se han declarado probados, no teniendo los datos concretos expuestos en el recurso, sobre imprecisiones o contradicciones, entidad para hacer dudar de la verosimilitud del relato en su conjunto; que no se apreciado ningún móvil espurio ya que el acusado se refiere a la enemistad con el denunciante, Jose Miguel , pero éste no tenía relación ni con la menor ni con su madre; que los testigos, y en concreto la menor Hortensia , han corroborado la realidad de esos encuentros entre el acusado y la menor; que las psicólogas han considerado creíble el testimonio de la menor; y, fundamentalmente, que en la grabación aportada a los autos aparecen escenas de sexo entre un hombre y una joven y la Sala no tiene dudas de que se trata del acusado y de Micaela .

    Por lo tanto, el Tribunal ha basado su decisión en el testimonio de la víctima corroborado con otras pruebas, siendo, por ello, prueba suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia.

  3. En cuanto a la subsunción de los hechos en los tipos penales , en la sentencia se condena al acusado como autor de un delito continuado de abusos sexuales de los artículos 181.1 , 2 y 3 CP (redacción anterior a la reforma llevada a cabo por la LO 5/2010) -abuso sexual, a menor de trece años, prevaliéndose de situación de superioridad-, y 182.1 y 2 CP -acceso carnal y concurrencia de las circunstancias 3ª y 4ª del artículo 180.1 CP -.

    La jurisprudencia de esta Sala ha señalado que la agravación consistente en la mayor vulnerabilidad de la víctima no puede ser aplicada en los delitos previstos en el artículo 181.1 y 2 CP , cuando se base en la menor edad, y ésta ya haya sido tenida en cuenta a los efectos del tipo básico, en tanto que el precepto considera abusos sexuales no consentidos, en todo caso, los cometidos sobre personas menores de trece años; que, en su caso, es necesario constatar circunstancias que en el supuesto concreto permitan establecer tal fragilidad especial agregada a la irrelevancia del consentimiento, de manera que de la edad menor de trece años no se sigue automáticamente la aplicación del tipo básico y de la agravación, si no que es preciso alguna circunstancia añadida a la edad de la víctima ( STS. nº 483/2010 de 25-05-2010 ).

    En el mismo sentido, esa Sala ha manifestado que, con independencia de la edad del menor, tiene que describirse una situación cualitativamente distinta que deba operar como agravamiento de la conducta específica distinta de aquélla ( STS. nº 743/2010 de 17-06-2010 ); y que serán compatibles ambas circunstancias cuando no se tenga en cuenta exclusivamente el dato cronológico de la edad, sino todas las circunstancias concurrentes, y entre ellas, la personalidad del sujeto pasivo del delito y los elementos objetivos para aprovecharse sexualmente de la víctima ( STS. nº 665/2008 de 30-10-2008 ).

    En relación con la minoría de trece años y el prevalimiento, se ha declarado que son circunstancias de agravación compatibles ya que la edad descansa en la personal limitación de la víctima invalidante de su formal consentimiento, mientras que el prevalimiento se apoya en el abusivo aprovechamiento de una relación de superioridad por quien lo obtiene; son desvaloraciones diferentes basadas en realidades distintas ( SSTS. nº 1102/2009 de 5-11-2009 ,y nº 422/2010 de 23-04-2010 ). Y, en concreto, se ha considerado situación de prevalimiento la originada por la situación de ser "padrastro de hecho" de la menor, como compañero de la madre, ya que la posibilidad de rentabilizar esa prevalencia, con el objetivo de satisfacer apetencias sexuales, implica un plus de antijuridicidad que está en la base de la agravación que contempla el artículo 181.3 CP ( STS. nº1102/2009 de 5-11-2009 ).

    En el caso enjuiciado, se declara que hubo relaciones sexuales completas, que la víctima tenía once años y que accedió porque su voluntad estaba totalmente coartada y que el acusado mantenía relación sentimental con la madre de la menor, actuando como un padre para ésta, y que se aprovechó de la vulnerabilidad y relación de afinidad con la menor.

    Por lo tanto, -y aplicando los preceptos del Código Penal anteriores a la reforma de la LO 5/2010- los hechos son constitutivos de un delito de abuso sexual, a menor de trece años, sin violencia o intimidación y con acceso carnal, de los artículos 181.1 y 2 y 182.1 ambos CP . En cuanto a la situación de prevalimiento del acusado o vulnerabilidad de la víctima, debe tener su encaje en el artículo 182.2 CP en relación con el artículo 180.1.3 º o 4º CP , siendo suficiente la concurrencia de una de las circunstancias para la aplicación del subtipo agravado. En la sentencia recurrida se cita también, respecto del prevalimiento, el artículo 181.3 CP pero es una cuestión que no tiene trascendencia a efectos práctico, como no sea en el ajuste de la pena a imponer, que debe reducirse en la medida necesaria, aunque no sea de modo sustancial, en la forma que se determinará en segunda sentencia.

    Por todo ello, el motivo en parte ha de ser estimado.

SEXTO

Como sexto motivo, se formula infracción de ley , al amparo del art 849.1º de la LECr , por aplicación indebida del art 74 CP , relativo al delito continuado de abusos.

  1. El recurrente señala que existe una total indeterminación en cuanto a las veces en que se mantuvieron las relaciones sexuales, contradiciéndose la menor sobre ello, con lo que no puede considerarse que exista un delito continuado, procediendo aplicar la pena de 4 años de prisión.

  2. Según criterio jurisprudencial, en relación con el delito de abusos sexuales, deberá apreciarse la continuidad delictiva prevista en el artículo 74.3 CP , cuando el acto sexual tenga como sujeto pasivo la misma persona y se repita de manera casi seguida o inmediata y ello acontezca con motivo de la misma ocasión y en análogas circunstancias de tiempo y lugar ( STS. nº 439/2011 de 24-05-2011 ).

En la sentencia recurrida se declara probado que las relaciones sexuales entre el acusado y la menor se iniciaron en la primavera de 2007 y que a partir de ese momento perduraron hasta agosto de 2008, produciéndose en distintos lugares, si bien sin haberse acreditado las veces concretas que sucedieron.

Por lo tanto, constando que los actos tuvieron lugar entre las mismas personas y en diversas ocasiones, en un periodo de tiempo superior a un año, no se requiere la concreción de las veces en que se produjeron las relaciones para apreciar una continuidad delictiva. Como se decía en la STS. nº 867/2010 de 21-10-2010 , el relato de que los hechos constitutivos del delito de abusos se realizaron, por lo menos, en tres ocasiones, implica la aplicación de la figura del delito continuado.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

SÉPTIMO

El séptimo motivo se articula por infracción de ley , al amparo del art. 849.1 de la LECr , por aplicación indebida de los arts 189.2 y 77 CP , respecto al concurso ideal, y en relación con el delito de corrupción de menores .

  1. Se alega que no procede la condena de su representado por el delito de corrupción de menores porque quien ha calificado esos hechos ha sido la acusación particular y su escrito se presentó de forma extemporánea y porque no hay pruebas al respecto.

  2. Las cuestiones referentes a la validez del escrito de conclusiones de la acusación particular y de las pruebas valoradas por el Tribunal a quo, ya han sido tratados en la impugnación de los motivos anteriores.

Por lo que respecta a la calificación de los hechos, digamos que la sentencia ha condenado por un delito de corrupción de menores del artículo 189.2 CP por el hecho de que el acusado tomara imágenes con su teléfono móvil, mientras mantenía relaciones con la víctima, y ser esa grabación para su propio uso; y, al haberse condenado también por un delito de abusos sexuales por el hecho de haber mantenido esa relación, se ha considerado que la conexión entre las dos figuras delictivas era la del concurso ideal del artículo 77 CP .

El artículo 189.2 CP tipifica la conducta de quien utiliza a menores para fines exhibicionistas o pornográficos ( SSTS. nº 1342/2003 de fecha 20-10-2003 , nº 829/2008 de fecha 5-12-2008 , y nº 1049/2010 de fecha 29-11-2010 ). En el caso enjuiciado consta que se grabó a la menor mientras se mantenía una relación sexual con la misma, por lo tanto, es evidente que, aunque no se pretendiera la difusión de las imágenes se cometió el delito previsto en el citado precepto y, condenándose también por el delito de abusos sexuales, es correcto considerar que existe un concurso ideal entre los dos delitos, al haber constituido un solo hecho las dos infracciones. La agravación de la conducta está justificada al existir un plus de antijuridicidad en la conducta del acusado ya que éste no únicamente abusó sexualmente de la menor sino que, además, grabó su imagen al realizar ese acto.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

OCTAVO

El octavo motivo se configura por infracción de ley , al amparo del art. 849.1 de la LECr , por aplicación indebida del art. 109 y 116 CP , en lo relativo a la responsabilidad civil.

  1. Se alega que no constan acreditados perjuicios ni daños morales. No se razona en qué ha consistido el perjuicio, pues nada se ha probado sobre tal extremo, ni que haya padecido fracaso escolar, trastornos de conducta, secuelas, ni en que consiste el tratamiento psicológico que se dice haber precisado.

2 . El daño moral tiene que inferirse de la naturaleza, trascendencia y ámbito dentro del cual se propició la figura delictiva ( STS. 12-12-2007 ); deben de probarse las bases fácticas que determinen su concesión ( STS. 28-04-2010 ); y respecto a la fijación del "quantum" indemnizatorio, cuando se trata de daños o perjuicios de índole moral que no tienen una exacta traducción económica, corresponde a la prudente discrecionalidad del Tribunal de la instancia ( STS. 30-06-2008 ), procediendo el mantenimiento del "quantum", en sede casacional, si se constata que la cuantía fijada se adecua razonablemente a los perjuicios ocasionados que se señalan en la sentencia ( ATS. 31-05-2007 ).

En el caso enjuiciado se declara probado que como consecuencia de los hechos, la menor "no sólo ha visto truncada su infancia -quedando marcada por tales acontecimientos para el resto de su vida-, sino que ha sufrido un importante perjuicio en la evolución y desarrollo de su personalidad, necesitando tratamiento psicológico para poder superar tan traumática experiencia". En el fundamento de derecho décimo de la sentencia se dice que teniendo en cuenta que han sido unos abusos reiterados y con las graves consecuencias que se han acreditado con la prueba pericial, se considera ajustada la cantidad de 20.000 euros "para tratar de reparar en la medida de lo posible los graves daños morales consistentes en el pesar y desconsuelo producidos por el atentado a la libertad dispositiva de la intimidad carnal que ha supuesto para la víctima por las agresiones de las que ha sido objeto, así como en la necesidad de seguir tratamiento psicológico, como indicaron las psicólogas que declararon en el acto del juicio oral". Y, en el fallo se concede a la menor, a través de su representante legal, una indemnización de 20.000 euros por los daños psicológicos y morales causados.

Consecuentemente, estando justificada la indemnización concedida, el motivo ha de ser desestimado.

NOVENO

En virtud de lo expuesto procede estimar en parte el recurso de casación formulado por las representacion de D. Luis Antonio , declarando de oficio las costas de su recurso, de acuerdo con las previsiones del art. 901 de la LECr .

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR EN PARTE, al recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación de D. Luis Antonio contra la Sentencia dictada con fecha 5 de Septiembre de 2011 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Castellón , en causa seguida por delito de abusos sexuales continuados, en concurso ideal con un delito de corrupción de menores.

Declaramos de oficio las costa s ocasionadas por sus respectivos recursos.

Comuníquese esta sentencia, y la que a continuación se dictará, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Alberto Jorge Barreiro D. Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Febrero de dos mil doce.

Por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Castellón, en el Sumario número 1/2010 , tramitado por el Juzgado de Instrucción número 2 de Vinaroz (Castellón), se dictó sentencia de fecha 5 de Septiembre de 2011 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la nuestra anterior y los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida .

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de nuestra Sentencia anterior y los de la Sentencia parcialmente rescindida, en tanto no sean contradictorios con los de la primera.

En su virtud, los hechos declarados probados son constitutivos del mismo delito de abusos sexuales continuados, en concurso ideal con un delito de corrupción de menores, por el que fue condenado como autor el acusado recurrente, pero, conforme se argumentó en el fundamento quinto de nuestra sentencia rescindente, atendiendo a que no procede considerar la concurrencia de la prevalencia a que se refiere la circunstancia 4ª del art 180.1, pues ya vendría determinada por la aplicación del propio 181.3 CP , aun habiéndose de imponer la pena en su mitad superior (entre los siete y los diez años de prisión), y, a su vez en su mitad superior (de ocho años y medio a los diez años) procede sustituir la pena de diez años de prisión impuesta, por la que se estima procedente de nueve años y ocho meses de prisión.

Y se mantiene en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

FALLO

Se sustituye la pena de prisión de diez años, por la de nueve años y ocho meses de prisión.

Y se mantiene en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Alberto Jorge Barreiro D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

77 sentencias
  • STS 788/2012, 24 de Octubre de 2012
    • España
    • 24 d3 Outubro d3 2012
    ...menor edad como circunstancia de agravación específica cuando ya ha determinado la propia tipicidad del hecho. Como recuerda la STS 77/2012, de 15 de febrero , la jurisprudencia de esta Sala ha señalado que la agravación consistente en la mayor vulnerabilidad de la víctima no puede ser apli......
  • STSJ Extremadura 27/2023, 23 de Octubre de 2023
    • España
    • Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, sala civil y penal
    • 23 d1 Outubro d1 2023
    ...la existencia de concurso real o ideal, en atención a los hechos probados de la sentencia de instancia. Así, entre otras, en la STS 77/2012, de 15 de febrero (ROJ: STS 1014/2012 - ECLI:ES:TS: 2012:1014 ), el Tribunal Supremo afirmaba que «es correcto considerar que existe un concurso ideal ......
  • SAP Las Palmas, 13 de Junio de 2012
    • España
    • 13 d3 Junho d3 2012
    ...como ella relató en el juicio oral, no era su deseo mantener dichas relaciones. Cierto es que la Jurisprudencia ha admitido (V. gr, STS 15 de febrero de 2012, EDJ 2012/21120) la compatibilidad del tipo del art 181.2 CP basado en la menor edad de trece años y la citada agravante tercera del ......
  • SAP Navarra 84/2021, 24 de Marzo de 2021
    • España
    • 24 d3 Março d3 2021
    ...en el art, 77 del C.P. conforme a la redacción vigente cuando acaecieron los hechos (vid. entre otras STS. 116/2019, de 5 de marzo; 77/2012, de 15 de febrero). CUARTO Los hechos declarados probados son constitutivos de C) un delito de utilización de menores de edad para la elaboración de ma......
  • Solicita tu prueba para ver los resultados completos

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR