STS 84/2012, 20 de Febrero de 2012

PRIMERO .- 1.- La Procuradora doña Elena Hernández Mira, en nombre y representación de GESTIÓN Y DESARROLLO DE ESPACIOS COMERCIALES, S.L., interpuso demanda de juicio ordinario contra PROISA EMPRESA CONSTRUCTORA, S.L. y ENRIQUE ORTIZ E HIJOS CONTRATISTA DE OBRAS, S.A y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando se dictara sentencia declarando la nulidad absoluta en relación con la sociedad GESTIÓN Y DESARROLLO DE ESPACIOS COMERCIALES, S.L., en adelante GEDECOM del dominio "Convenio de carácter Urbanístico entre particulares para la programación del sector de suelo urbanizable no programado, área A, denominado El Grec en Villena" plasmado en el documento de 22 de junio de 2000 y subsidiariamente su resolución por desaparición de la base del negocio o por incumplimiento contractual, con expresa imposición de las costas a la parte demandada.

2. - La Procuradora Dª Concepción López Lorenzo, en nombre y representación de PROISA EMPRESA CONSTRUCTORA, S.L. y ENRIQUE ORTIZ E HIJOS CONTRATISTA DE OBRAS, S.A, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que se desestimara la demanda con imposición a la parte demandante de las costas.

3. - Se solicitó la acumulación de autos de juicio ordinario nº 81/2004 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia n º4 de Mataró a instancia de PROISA EMPRESA CONSTRUCTORA, S.L. y ENRIQUE ORTIZ E HIJOS CONTRATISTA DE OBRAS, S.A, contra SOCIEDAD GESTIÓN Y DESARROLLO DE ESPACIOS COMERCIALES, S.L y GENERAL DE GALERIAS COMERCIALES, S.A., que fue admitida por auto de fecha 26 de enero de 2005.

4. - Practicadas las pruebas, las partes formularon oralmente sus conclusiones sobre los hechos controvertidos. La Iltre. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villena, dictó sentencia con fecha 20 de diciembre de 2007 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda inicial de estos autos de Juicio Ordinario n° 542/03 seguidos a instancia de Gestión y Desarrollo de Espacios Comerciales S.L. representada por la procuradora Dª Elena Hernández Mira contra Proisa Empresa Constructora S.L. y Enrique Ortiz e Hijos Contratista de Obras S.A. representados por la procuradora Dª Concepción López Lorenzo, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de todas y cada una de las pretensiones contra ella ejercitadas en la demanda inicial de estos autos. Que estimando los autos de Juicio Ordinario n° 81/04 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Mataró a instancia de Proisa Empresa Constructora S.L. y Enrique Ortiz e Hijos Contratista de obras S.A. representados por la procuradora Dª Ana Vilanova Siberta contra Sociedad de Gestión y Desarrollo de Espacios Comerciales S.L., (Gedecorn) sociedad unipersonal representada por la Procuradora Dª Silvia Zaldúa Rodríguez -Gachs y contra General de Galerías Comerciales SA. (Cedago) representada por la procuradora Dª María Teresa Tresserras Torrent y en consecuencia debo declarar judicialmente resuelto el contrato de fecha 22 de junio de 2000 suscrito por las partes y se condene a las demandadas a pagar solidariamente a Proisa Empresa Constructora, S.L. la suma de 1.879.897,34 euros en que se valoran los daños y perjuicios derivados de la no cesión de los 23.739 metros cuadrados de techo que debía recibir en el sector y a pagar a Enrique Ortiz e Hijos SA. la suma de 6.010,12 euros a que ascienden los daños y perjuicios causados por la retirada de su alternativa técnica de programa, más los intereses de dicha cantidad del art. 576 de la LEC . Y todo ello con imposición de las costas causadas por el presente procedimiento, incluyendo las del proceso acumulado, a Gestión y Desarrollo de Espacios Comerciales S.L.

   SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por la representación procesal de GESTIÓN Y DESARROLLO DE ESPACIOS COMERCIALES, S.L. y GENERAL DE GALERIAS COMERCIALES, S.A., la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Alicante, dictó sentencia con fecha 12 de junio de 2008 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Hernández Mira, en nombre y representación de la sociedad Gestión y Desarrollo De Espacios Comerciales S.L., y por el Procurador Sr. Martínez Muñoz, en nombre y representación de la mercantil General de Galerías Comerciales S.A. contra la sentencia de fecha 20-12-07, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Villena , en las actuaciones de las que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el único particular relativo al pronunciamiento recaído sobre los autos de juicio ordinario nº 81/04, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia n°4 de Mataró, que deberá ser sustituido por otro estimatorio en parte de la demanda origen de los referidos autos, condenando solidariamente a las demandadas arriba citadas a abonar a a actora Proisa Empresa Constructora S.A. la suma global de 1.879.897,34 € reflejada en la sentencia de instancia, mas los intereses legales; y absolviéndolas del pago de los 6.010,12 € reclamados por mercantil Enrique Ortiz e Hijos, Contratista de Obras S.A,; sin hacer expresa declaración sobre las costas causadas en la instancia con motivo de la referida demanda y sin hacer tampoco pronunciamiento alguno sobre las ocasionadas en esta alzada.

   TERCERO .- 1 .- La Procuradora doña Carmen Baeza Ripoll, en nombre y representación de GESTIÓN Y DESARROLLO DE ESPACIOS COMERCIALES, S.L., interpuso recursos por infracción procesal y de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS DEL RECURSO POR INFRACCION PROCESAL: PRIMERO .- Fundado en el artículo 469.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil se denuncia la infracción del art. 218.2 de la misma ley en relación con los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución Española y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . SEGUNDO .- Fundado en el artículo 469.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil infracción de las normas reguladoras de la sentencia y vulneración en el proceso civil de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución . Infracción del artículo 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . TERCERO .- Fundado en el artículo 469.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil infracción de las normas reguladoras de la sentencia y vulneración en el proceso civil de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución . Infracción del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . MOTIVOS DE CASACION: PRIMERO .- Infracción de los arts. 1281 , 1282 , 1283 , 1285 y 1287 del Código civil . SEGUNDO .- Infracción del art. 1259 del Código civil en relación con el 1727 del mismo Código . TERCERO .- Infracción de los arts. 1275 y 1274 del Código civil . CUARTO .- Infracción de los arts. 1275 y 1306 del Código civil . QUINTO .- Infracción del art. 1124 del Código civil y doctrina sobre la alteración de la base del negocio. SEXTO .- Infracción del art. 1124 del Código civil . SEPTIM O Infracción del art. 1124 del Código civil . OCTAVO .- Infracción del art. 1124 del Código civil en relación con los arts. 1101 y 1106 del Código civil .

   2 .- El Procurador don Vicente Miralles Morera, en nombre y representación de GENERAL DE GALERIAS COMERCIALES, S.A., interpuso recursos por infracción procesal y de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS DEL RECURSO POR INFRACCION PROCESAL: UNICO .- De lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , vulneración de lo establecido en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil aplicable. MOTIVOS DE CASACION: PRIMERO .- Vulneración del artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por violación del artículo 1203 y ss. del Código civil . SEGUNDO .- Vulneración del artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por violación de los artículos 1101 , 1106 , 1124 del Código civil . TERCERO .- Vulneración del artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por violación de los artículos 1137 y 1140 del Código civil . CUARTO .- Vulneración del artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por violación del artículo 1257 del Código civil . QUINTO .- Vulneración del artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , violación de la doctrina del levantamiento del velo jurídico.

   3 .- Por Auto de fecha 1 de diciembre de 2009, se acordó admitir los recursos por infracción procesal y de casación y dar traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días.

4. - Evacuado el traslado conferido, la Procuradora Dª Paloma Ortiz-Cañavate Levenfeld, en nombre y representación de las entidades mercantiles PROINSA EMPRESA CONSTRUCTORA, S.L. y ENRIQUE ORTIZ E HIJOS CONTRATISTA DE OBRAS, S.A presentó escritos de impugnación a los recursos interpuestos.

5. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 7 de febrero del 2012, en que tuvo lugar.

   Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Xavier O'Callaghan Muñoz ,

PRIMERO .- 1.- Se inicia el presente recurso por demanda que interpuso GESTIÓN Y DESARROLLO DE ESPACIOS COMERCIALES, S.L., (GEDECOM) contra PROISA EMPRESA CONSTRUCTORA, S.L. y ENRIQUE ORTIZ E HIJOS CONTRATISTA DE OBRAS, S.A. en la que interesó que se decretara la nulidad del Convenio de carácter urbanístico entre particulares para la programación del sector de suelo urbanizable no programado, Area A, denominado "El Grec" en Villena, que había sido concertado el 22 de junio de 2000 por los representantes de aquellas sociedades litigantes, nulidad por falta de poder de representación del que aparecía como tal de la entidad demandante y por falta de causa o causa ilícita y, subsidiariamente, resolución por desaparición de la base del negocio, aplicando la cláusula rebus sic stantibus o por incumplimiento contractual de las partes demandadas.

A su vez, en autos que fueron acumulados a los derivados de la demanda anterior, PROISA EMPRESA CONSTRUCTORA, S.L. y ENRIQUE ORTIZ E HIJOS CONTRATISTA DE OBRAS, S.A. formularon demanda contra GEDECOM y contra GENERAL DE GALERIAS COMERCIALES, S.A. (GEGACO) interesando la resolución del mismo Convenio de 22 de junio de 2000 por incumplimiento de su esencial obligación de transmitir las fincas a que se había obligado GEDECOM (que las transmitió a GEGACO, sin que ésta se hubiera subrogado en las obligaciones de la anterior) con indemnización de 1.879.897,34€ por los daños y perjuicios derivados de la no cesión de 23.729 m² de techo que debía recibir en el sector y otra cantidad a ORTIZ, que no fue concedida y no se plantea en casación.

2. - La sentencia objeto de los presentes recursos, de la Audiencia Provincial, Sección 4ª de Alicante, de 12 de junio de 2008 revocando la dictada en primera instancia tan sólo al rechazar la indemnización a ORTIZ y confirmando y haciendo suyos los pronunciamientos y argumentaciones de ésta, estimó la demanda de los autos acumulados y desestimó la de GEDECOM, de los autos iniciales; negó la nulidad por estimar acreditado notarialmente el poder de representación de la persona que la representaba y por apreciar la existencia de causa y no de causa ilícita; estimó la resolución del convenio no por las razones que esgrimía GEDECOM, sino por las que se alegaron en la demanda de los autos acumulados: incumplimiento por parte de GEDECOM, lo que produce la obligación de indemnizar los daños y perjuicios a PROISA, solidariamente, por parte de GEDECOM y de GEGACO.

   Estas últimas sociedades, una y otra, han formulado sendos recursos por infracción procesal y de casación.

   SEGUNDO .- 1.- El recurso por infracción procesal formulado por GESTIÓN Y DESARROLLO DE ESPACIOS COMERCIALES, S.L. (GEDECOM) contiene tres motivos, que están condenados al fracaso porque inciden todos ellos, más o menos explícitamente, en la pretensión de revisar la prueba que ha sido valorada en la instancia, lo que no compete a esta Sala, ni se halla entre los motivos que enumera el artículo 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

   Los tres motivos se fundan en el artículo 469.1, número 2º y 4º, este último en la medida en que afecta a los derechos fundamentales, como dice textualmente.

2. - El primero denuncia la infracción por la sentencia recurrida del artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución Española y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y realmente tiene dos partes. La primera trata de la motivación y, al poco, entra en la segunda, el tema de la valoración de la prueba.

   La motivación de la sentencia ha sido objeto de una reiterada jurisprudencia, que se sintetiza en que no comprende la respuesta pormenorizada de todos los argumentos empleados por las partes, ni debe confundirse -lo que es tan frecuente- con el desacuerdo con la motivación. Así, sentencias de 8 de octubre de 2009 , 7 de mayo de 2010 , 3 de noviembre de 2010 , 13 de mayo de 2011 , 3 de junio de 2011 , 2 de junio de 2011 , 1 de julio de 2011 , 7 de julio de 2011 ; esta última expresa:

   La motivación de las sentencias es una exigencia constitucional establecida en el Art. 120.3 CE . Desde el punto de vista constitucional, el deber de motivación es inherente al ejercicio de la función jurisdiccional y forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, porque está prohibida la arbitrariedad del juez y la forma de controlar la razonabilidad de las decisiones se efectúa por medio de la motivación, y todo ello para evitar que el derecho a la tutela judicial efectiva sufra una lesión ( STS 14 abril 1999 ). La respuesta a las peticiones formuladas en la demanda no debe ser ni extensa ni pormenorizada, pero sí debe estar argumentada en derecho, puesto que el juez no puede decidir según su leal saber y entender, sino mediante el recurso al sistema de fuentes establecido, tal como dispone el Art. 1.7 CC , lo que deriva de la sumisión de los jueces a la ley, establecida en el Art. 117.1 CE . En este sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado que "la motivación [...] ha de ser la conclusión de una argumentación ajustada al tema o temas en litigio, para que el interesado, destinatario inmediato pero no único, y los demás, los órganos judiciales superiores y también los ciudadanos, puedan conocer el fundamento, la ratio decidendi de las resoluciones[...]( STC 77/2000 , así como las SSTS 69/1998 , 39/1997 , 109/1992 , entre muchas otras). Esta Sala ha aplicado esta norma, exigiendo la motivación suficiente, sobre la base del cumplimiento de una doble finalidad: la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que responde a una determinada interpretación del derecho, así como la de permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos ( SSTS 5 noviembre 1992 , 20 febrero 1993 , 26 julio 2002 y 18 noviembre 2003 , entre muchas otras). La obligación de motivación de las sentencias está recogida en el Art. 218 LEC , cuyo párrafo 2 establece que "las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho" y todo ello, "ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón". La falta de motivación de la sentencia constituye un motivo del recurso extraordinario por infracción procesal, tal como aparece en el Art. 469.1 , 2º LEC , y su concurrencia da lugar a la nulidad, con reposición de actuaciones ( Art. 476.2 , 4º LEC ).

   La sentencia recurrida está sobradamente motivada, no deja sin justificar extremo alguno del fallo, prescindiendo de que esta parte recurrente esté disconforme con el mismo y combata tal motivación, que no está ausente. Hace mención de la apreciación de la prueba, pero esto es ajeno a la misma.

   En efecto, en una segunda parte, entra directamente en la valoración de la prueba. Por más que afirme que no trata de realizar una revisión de su valoración, entra en ello de lleno; se refiere a "pruebas que no han sido valoradas", "falta de valoración...". Como se ha dicho, la valoración de la prueba corresponde a la instancia. La jurisprudencia ha sido reiterada. Así, sentencias de 7 de mayo de 2010 , 14 de junio de 2010 , 2 de noviembre de 2010 , 4 de febrero de 2011 , 5 de mayo de 2011 ; esta última recoge la doctrina en estos términos:

   "El motivo segundo del recurso por infracción procesal se enuncia literalmente como "infracción del artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por vulneración de las normas de valoración y apreciación de la prueba". Lo cual no es admisible ante este Tribunal ni siquiera bajo el subterfugio de citar el artículo 120 de la Constitución Española relativo a la motivación de la sentencia. El artículo 469 de aquella ley enumera como numerus clausus los motivos en que puede fundarse el recurso por infracción procesal y ninguno de ellos se refiere a la valoración de la prueba; sólo en caso excepcional en que se diera una clara y hasta grosera desviación del resultado probatorio podría pensarse en vulneración del artículo 24 de la Constitución Española , que contempla el número cuarto de dicho artículo; pero nunca, como se pretende en este motivo, puede llevarse a este recurso el valorar de nuevo la prueba y tampoco nunca cabe mezclar el concepto de motivación de las sentencias con la valoración de la prueba practicada en la instancia".

   En consecuencia, no hay falta de motivación y no cabe revisar la valoración de la prueba practicada, por lo que no aparece infracción alguna de las normas que se citan como infringidas y el motivo se desestima.

3. - El segundo de los motivos alega la infracción del artículo 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que contempla la fuerza probatoria de los documentos públicos. El motivo se desestima porque no se plantea en el desarrollo del motivo otra cosa que la revisión del fondo del asunto, como si se tratara de un recurso de apelación. No expone una infracción del valor probatorio de un documento concreto, sino que de la prueba documental pretende extraer unas conclusiones fácticas contrarias a lo declarado por las sentencias de instancia, sobre la venta de terrenos de Villena por GEDECOM, sobre la adquisición de participaciones sociales, sobre los proyectos urbanísticos y de reparcelación, sobre diversos procedimientos judiciales; es decir, se replantea la instancia, como si esta Sala constituyera la tercera, lo que no es así (sentencias de 25 de junio de 2010 , 14 de abril de 2010 , 5 de mayo de 2011 , 2 de junio de 2011 ) ni por ello, le corresponde revisar la prueba, como se ha dicho, y volver sobre la situación fáctica.

4. - El motivo tercero de este recurso por infracción procesal merece un rechazo todavía más categórico que los anteriores. Pretende, al amparo del artículo 24 de la Constitución Española , la revisión de la prueba pericial practicada y alega la infracción del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil siendo así que, precisamente, esta norma dispone que la prueba pericial se valora por el Tribunal de instancia según las reglas de la sana crítica. Como dice la sentencia de 16 de septiembre de 2010 :

   " el artículo 348 que se dice infringido, abona precisamente lo contrario: el que el órgano jurisdiccional valore la prueba pericial según las reglas de la sana critica significa que es una prueba de libre valoración, en el sentido de que el juzgador con prudencia y sentido critico, no tiene el deber de aceptar sin más, la opinión del perito en todos sus extremos, ni tiene el poder de despreciar, sin más, un dictamen bien fundado. ".

   TERCERO .- 1.- El recurso de casación de GEDECOM, tras el análisis del de infracción procesal, debe ser estudiado ahora, en esos nueve motivos, aunque deben ser agrupados.

   El primero y el segundo de los motivos se refieren a la misma cuestión, que es la relativa al poder de representación de la persona física (don Juan E. Serrano) que compareció y firmó el convenio urbanístico de 22 de junio de 2000, en nombre representación de la persona jurídica GEDECOM, la actual recurrente que niega en la instancia y en estos motivos el poder de representación.

   Los motivos se desestiman porque es claro el poder de representación que el órgano de la persona jurídica -consejero delegado- otorgó en escritura de poder especial en fecha 21 de junio de 2000 (el día antes de aquel convenio), poder especial para que en nombre y representación de la sociedad poderdante GEDECOM pueda, textualmente:

   "Representar a dicha mercantil en la presentación y tramitación del Programa de la Actuaci6n Integrada del Sector de S.U.N.P., Área A, denominado " EL GREC", del Plan General de Ordenación Urbana de Villena, tanto ante el Excmo. Ayuntamiento de Villena como ante cualquiera de los organismos de la Comunidad Autónoma Valenciana o del Estado, así como Registro de la Propiedad, Notaría o cualquiera otras actuaciones que fueran precisas para la presentación del programa y documentación anexa, para su tramitación ante el Ayuntamiento de Benidorm u otras Administraciones afectadas, así como para su aprobación y adjudicación final. Incluyendo tanto la presentación de instancias corno las solicitudes de certificaciones o documentaciones, firma de convenios con las Administraciones o particulares afectados, protocolización notarial del Programa para su sometimiento a información pública conforme al procedimiento simplificado a instancia de particular previsto en el artículo 48 de la Ley 6/1994, Reguladora de la Actividad Urbanística de la Comunidad Valenciana , inscripción en el Registro de la Propiedad y, en definitiva, cualquier otra actuación que fuera precisa, en el seno de la tramitación del Programa para el Sector de referencia, para la obtención de su aprobación definitiva."

   Así, se ha dado con claridad el concepto de representación que señala el artículo 1259 del Código civil , como actuación del representante en nombre y por cuenta del representado, con poder de representación. Poder de representación, acreditado en la instancia, como negocio jurídico unilateral por el que el representado (si es persona jurídica, el órgano de ésta) otorga al representante el poder de actuar en su nombre, de tal forma que el negocio jurídico que éste celebre, negocio jurídico representativo, producirá la eficacia que recaerá sobre el representado. Se origina una subsunción de la voluntad del mandante en la gestión realizada por el mandatario, produciéndose una subrogación de la voluntad sustituida por la del sustituto, dice la sentencia de 4 de diciembre de 1992 .

   Así, acreditado el poder de representación, el representante realizó el negocio representativo -convenio urbanístico- con plena eficacia para la persona jurídica representada, conforme dispone el artículo 1259 del Código civil en relación con el 1727, contrato de mandato que le ligaba con esta representada, un claro mandato representativo.

   En consecuencia, la sentencia de instancia no ha infringido los artículos 1259 y 1727 del Código civil (motivo segundo) sino que los ha cumplido perfectamente; tampoco se han infringido las normas sobre interpretación de los contratos (motivo primero) ya que aparece claro el poder de representación otorgado notarialmente por el órgano de la persona jurídica a la persona física que celebró el convenio urbanístico de 22 de junio de 2000. Los motivos, por ello, se desestiman.

2. - Los motivos tercero y cuarto del recurso de casación se refieren a la causa del contrato, concretamente del convenio urbanístico de 22 de junio de 2000. En él las sociedades litigantes acuerdan una serie de compromisos recíprocos, obligaciones sinalagmáticas en las que conviene destacar (aunque hay otras varias):

   "En todo caso, puesto que, conforme a los parámetros señalados en el presente convenio, GEDECOM S.L., dispondrá de más techo edificable de que le resulte preciso para sus necesidades, esta mercantil se compromete expresamente, a través del presente documento, a la transferencia a favor de la mercantil PROISA, E.C., S.L. de los metros de techo edificable que excedan de los 20.000 m2 asignados que no precisan y que les sean adjudicados a su parcela resultante."

   Tal como dice textualmente la sentencia recurrida, no es cierto que tal carga no tuviera contraprestación alguna por parte de la citada mercantil o que ésta encubriera una actuación ilícita porque en el referido convenio, que lógicamente se suscribe por Gedecom con el propósito de obtener la aprobación de un Plan Parcial que contemplara una parcela donde poder construir y explotar un gran Centro Comercial, las demandadas asumían también determinadas obligaciones, a saber: retirar el programa urbanístico que, con fecha 3-05-00, había presentado ante el Ayuntamiento de Villena la mercantil Enrique Ortiz e Hijos, donde se contemplaba una parcela destinada a uso terciario comercial de tan sólo 13.266 metros cuadrados de superficie, dando frente a sólo 3 calles; renunciar a dicha alternativa técnica y, por ello, presentar un nuevo programa, con diferente ordenación, que permitiera ampliar dicha parcela a 38.708,62 m., con 20.000 m. de techo edificable, y dando fachada al mayor número de calles para la mejor explotación del Centro Comercial pretendido por Gedecom; el futuro urbanizador se comprometía a entregarle a ésta su parcela totalmente urbanizada, renunciando a reclamarle los beneficios específicos que le concedía la ley; llevar a cabo la referida urbanización en el plazo máximo de 18 meses, dando prioridad a esta tarea, con el fin de que el referido Centro Comercial pudiera entrar en funcionamiento lo antes posible; dar participación en la redacción y control del proyecto de reparcelación al despacho del Letrado Sr. Serrano; y, en definitiva, compartir con las otras mercantiles las tareas de impulso y control del expediente administrativo urbanístico, permitiendo la revisión de los documentos presentados ante la Administración.

   Negar la existencia de causa, o afirmar su ilicitud, es oponerse no sólo a lo evidente, sino también a lo afirmado por la sentencia recurrida, que esta Sala acepta y hace suyo. En el desarrollo del motivo se vuelve a repetir una larga serie de hechos, carentes de base probatoria, pero lo que es claro es que la apreciación jurídica carece igualmente de base. Examinado el convenio, aparecen las obligaciones recíprocas, con causa como concepto objetivo, que plasma el artículo 1274 del Código civil , fin objetivo o inmediato del negocio jurídico ( sentencia de 15 de julio de 2011 ) función económica y social que el Derecho reconoce como relevante (en este sentido, sentencias de 1 de abril de 1998 , 28 de junio de 1998 , 16 de junio de 2011 ), sin que aparezca una oposición a las leyes o a la moral, como dice el artículo 1275, que la califiquen como causa ilícita. Todo ello tanto más cuanto el artículo 1277 presume la existencia y la licitud de la causa, lo que juega como una abstracción procesal que lleva a la inversión de la carga de la prueba e implica una titularidad negocial, mientras no se destruya (así, sentencias de 18 de junio de 1997 , 18 de octubre de 1997 , 31 de mayo de 1999 ), base fáctica que no se ha dado en la instancia.

   Por todo ello, deben ser desestimados ambos motivos.

3. - Los motivos quinto, sexto y séptimo alegan infracción del artículo 1124 del Código civil . El primero de ellos, formulado de manera subsidiaria, por razón de que la sentencia recurrida no ha aceptado la doctrina de la alteración de la base del negocio, el segundo, por no considerar incumplimiento resolutorio de la parte contraria el cambio de urbanizador y el tercero vuelve a hacer supuesto de la cuestión, negando su propio incumplimiento.

   En cuanto a la llamada "base del negocio" desarrollada por la doctrina alemana, tal como dice la sentencia de 21 de julio de 2010 , se funda en la correlativa equivalencia de las prestaciones en relación con el móvil impulsivo que determinó a las partes a contratar y consiste, del lado subjetivo, en una determinada representación común de las partes o aquello que esperan los intervinientes en el negocio y que les ha determinado a concluir el contrato; y del lado objetivo, en la circunstancia cuya existencia o subsistencia sea objetivamente necesaria para que el contrato -según el significado de las intenciones de ambas partes- pueda mantenerse como una regulación con sentido. Tal principio se halla presente en nuestro Código civil en algunos supuestos concretos como el de la donación inoficiosa porque se tengan después legitimarios (artículo 644 ), la aceptación de una herencia en la que apareciese después un testamento no conocido (artículo 997), o la repudiación de la herencia a título intestado sin noticia de ser heredero testamentario (artículo 1009).

   Cuya doctrina no cabe ser aplicada al presente supuesto ya que no se da la base fáctica necesaria para ello y no puede la parte recurrente exponer una serie de hechos que no han sido apreciados por las sentencias de instancia, doctrina apenas mencionada por éstas y que, desde luego, los hechos no permiten su encaje en la supuesta infracción del artículo 1124 del Código civil .

   Tampoco se ha infringido este artículo por el supuesto incumplimiento de sus obligaciones por la otra parte por razón del cambio del agente urbanizador. PROISA, previsto como agente urbanizador del sector, fue sustituida por JARDINES DEL GREC, constituida precisamente para este caso por PROISA y por ENRIQUE ORTIZ E HIJOS al 50% cada uno de ellos que, como dice la sentencia de la Audiencia Provincial, en nada ha venido a alterar los presupuestos que conformaron el acuerdo suscrito por ambas partes, porque lo realmente perseguido por la recurrente era que el proyecto de urbanización le permitiera obtener una parcela de uso comercial y esto precisamente es lo que se instrumentó resultando definitivamente aprobado el Plan Parcial El Grec mediante acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Villena en fecha 28 de agosto de 2001. No es creíble que GEDECOM desconociera por completo la entrada de ese nuevo agente urbanizador, integrado precisamente por las otras dos sociedades firmantes del convenio, cuando además, según resulta de éste, aquella compartía las tareas de impulso y control del expediente ante las Administraciones, con el único objeto de procurar la más diligente y rápida tramitación de los documentos que lo integraban.

   El motivo séptimo no tiene sentido, pues insiste en que esta parte recurrente ha cumplido, siendo así que las sentencias de instancia han declarado probados los hechos que acreditan su incumplimiento. Negar tal cosa significa desconocer los hechos probados, lo que no es otra cosa que hacer supuesto de la cuestión, proscrito en casación.

   No ha habido, pues, infracción alguna del artículo 1124 del Código civil por lo que se deben rechazar estos motivos.

4. - Los motivos octavo y noveno, los dos últimos, se refieren a la indemnización fijada en la sentencia recurrida. El primero de ellos denuncia la infracción del artículo 1124 en relación con los artículos 1101 y 1106 y el segundo alega la infracción de estos dos, todos del Código civil .

   El artículo 1124 del Código civil contempla la resolución de las obligaciones recíprocas por incumplimiento de una de las partes. El fallo de la sentencia de primera instancia, confirmada por la Audiencia Provincial, es claro; dice así, partiendo de los hechos probados y de los fundamentos jurídicos:

   "debo declarar judicialmente resuelto el contrato de fecha 22 de junio de 2000 suscrito por las partes y se condena a las demandadas a pagar solidariamente a Proisa Empresa Constructora, S.L. la suma de 1.879.897,34 euros en que se valoran los daños y perjuicios derivados de la no cesión de los 23.739 metros cuadrados de techo que debía recibir en el sector. "

   El incumplimiento que produce la resolución y, además, la indemnización de daños y perjuicios. Lo prevé el artículo 1124 (... con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos ) y tales daños y perjuicios deben ser probados. Los daños y perjuicios, en sí mismos, no son efecto automático de la resolución, el simple incumplimiento de la obligación no genera por sí mismo la indemnización de daños y perjuicios, salvo que aparezcan in re ipsa, si bien es cierto que por regla general el incumplimiento no sólo da lugar a la resolución, sino también a la frustración económica en la otra parte que merece ser compensada con la correspondiente indemnización de daños y perjuicios.

   Este es el caso presente. Se ha producido un incumplimiento por esta sociedad recurrente (GEDECOM), por lo que se le ha reclamado no ya la simple resolución del convenio urbanístico, sino también la indemnización de daños y perjuicios, por lo que se desestima el motivo octavo, y los mismos han sido probados, sin que proceda la impugnación del quantum que ha sido fijado en las sentencias, so pena de hacer supuesto de la cuestión por lo que se rechaza también el motivo noveno.

5. - Quedan, pues, desestimados todos los motivos y, por ende, el recurso de casación, con la condena en costas que impone el artículo 398 .1 en su remisión al 394 .1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

   CUARTO .- 1.- La sociedad codemandada, en la demanda rectora de los autos acumulados, y condenada solidariamente a indemnizar, GENERAL DE GALERIAS COMERCIALES, S.A. (GEDECOM) ha interpuesto el presente recurso por infracción procesal, con un motivo único, por infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , relativo al problema de la carga de la prueba, que es "el problema de la falta de la prueba", como dicen las sentencias de 24 de septiembre de 2010 , 5 de mayo de 2011 , 9 de febrero de 2012 , entre otras muchas. En el desarrollo del motivo expone lo que entiende se ha probado, lo que supone no probado y entra directamente en la valoración de la prueba.

2. - No es así y el recurso debe desestimarse. Tal como recuerda la sentencia de 14 de marzo de 2011 , reiterando lo dicho por las de 15 de junio de 2009 y 19 de octubre de 2010 , la infracción del principio sobre distribución de la carga de la prueba se produce únicamente en los supuestos en que teniéndose por no probado un determinado hecho relevante para la resolución de la controversia (por el tribunal, y no por la parte) se atribuyen los efectos negativos de tal vacío probatorio a la parte a la que no corresponde soportarlos de conformidad con la norma contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Tampoco sirve la cita del referido artículo -en referencia al precedente 1214 del Código Civil- para discutir la convicción del juez sobre la prueba practicada (sentencias de 30 de marzo y 10 de octubre de 1995 , y 27 de enero de 2000 , entre otras); ni se permite bajo su invocación volver a valorar nuevamente todo el material probatorio ( sentencias de 9 de junio de 1999 , 23 de marzo de 2001 y 20 de diciembre de 2001 ).

   Por tanto, no puede esta parte recurrente, al socaire de la referencia a la carga de la prueba, discutir la valoración de la misma hecha en instancia, como si esta Sala constituyera la tercera. Así lo ha dicho repetidamente esta Sala, en sentencias, entre otras muchas, de 25 de junio de 2010 , 14 de abril de 2011 , 5 de mayo de 2011 , 2 de junio de 2011 , que reiteran que la función de esta Sala no es revisar la cuestión fáctica, sino controlar la correcta aplicación del ordenamiento, al caso debatido, partiendo de que se ha declarado probada en la instancia y que permanece incólume.

   Se desestima, pues, el recurso, condenando en las costas a esta parte recurrente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398 .1 en su remisión al 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

   QUINTO .- 1.- Esta misma parte, GEGACO, ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial que ha confirmado la condena solidaria a indemnizar que había decretado la sentencia de la juez de primera instancia.

   El planteamiento que hace esta sociedad recurrente es que no fue parte en el convenio urbanístico de 22 de junio de 2000, por lo que no puede alcanzarle la resolución del mismo con la consiguiente indemnización de daños y perjuicios a favor de la otra parte contratante. Es cierta la primera parte y no lo es la segunda.

   Ciertamente, no fue parte en el contrato. Lo que también es cierto, declarado probado en las sentencias de instancia, es que la contratante GEDECOM, que sí fue parte y que se ha probado que incumplió, procedió a transmitir la propiedad de las parcelas que se había obligado a entregar a la otra parte contratante (PROISA y ORTIZ), a GEGACO de cuya sociedad ostenta el 100/% del capital social de esta última, tiene un objeto social similar y ambas entidades han venido siendo representadas ante la Administración local por las mismas personas, de manera que no puede hablarse de una nueva empresa completamente ajena a los acuerdos que propiciaron la firma del referido convenio urbanístico, y, por tanto, sin ninguna relación jurídica con las demandantes; sino ante la realidad de quien, por un lado, interviene como entidad formalmente distinta, pero que no es sino mera prolongación de Gedecom, para beneficiarse del acuerdo alcanzado por ésta con el fin de poder explotar el Centro Comercial a construir en el plan parcial del Sector El Grec ya mencionado; y, por otro lado, no está dispuesta, pese al requerimiento notarial que se le hizo, a respetar los compromisos contraídos por aquélla frente a las demandantes, porque, efectivamente, no se ha subrogado en las obligaciones que GEDECOM había asumido en el convenio urbanístico mencionado, en relación con tales fincas.

   La consecuencia de ello es que, ciertamente, la resolución del contrato no alcanza a esta sociedad recurrente que no fue parte en el mismo. Pero esto no lo dice la sentencia, sino que ésta decreta la resolución de aquel convenio, no más. Y las consecuencias económicas de su incumplimiento (y consiguiente resolución) sí alcanzan plenamente a GEGACO que no fue parte contractual, sino que fue la persona (jurídica) que, como se ha dicho, adquirió las fincas del incumplidor GEDECOM, siendo continuador ("mera prolongación" dice la sentencia de instancia) de la misma y el incumplimiento consistió precisamente en la transmisión a otra (a GEGACO) lo que debía haber transmitido a la parte contratante (PROISA y ORTIZ).

   Es claro que un órgano jurisdiccional no debe aceptar y consagrar un claro fraude como el que se ha producido y del que esta sociedad recurrente pretende quedarse al margen. Con lo cual se reitera ahora la doctrina que plasmó la sentencia de 15 de julio de 2011 en que declaró que la indemnización por incumplimiento alcanzaba a una sociedad que no había sido parte en el contrato. Dice así, en un determinado párrafo, tras afirmar que ésta es condenada por haber contribuido decisivamente al incumplimiento:

   "La evidencia, pues, de la utilización de por el Sr... como un mero instrumento es tan abrumadora que, realmente, no son necesarias mayores consideraciones al respecto, ya que todo se reduce a que sigue ostentando la titularidad formal del terreno pese a saber que desde el 17 de noviembre de 1995 no es suyo por habérselo vendido al Sr... precisamente para que éste, a su vez, se lo vendiera a Agua de Montseny S.A. el siguiente día 22."

2. - Consecuencia de lo dicho, se debe desestimar el recurso de casación.

   El motivo primero, que alega la infracción del artículo 1204 del Código civil porque la subrogación "no se ha producido", por precisamente no haberse producido. La razón de su condena es, por ello, porque se le transmitieron las fincas objeto del convenio urbanístico, lo que constituye el incumplimiento de GEDECOM, sin que se subrogara en las obligaciones que ésta había asumido en tal convenio. El segundo motivo alega que no fue parte en el mismo. Ambos motivos se rechazan por lo expuesto en el apartado anterior: no fue parte en el contrato y sí fue parte en el incumplimiento y, por ello, debe indemnizar. Tal como ocurre en el caso de la sentencia mencionada, de 15 de julio de 2011 "es demostración viva de la utilización instrumental" para el incumplimiento.

   El motivo tercero combate la condena solidaria a indemnizar, juntamente con la sociedad incumplidora GEDECOM. Tal como dice la citada sentencia de 17 de julio de 2011 , se aplica la solidaridad...

   "...del art. 1137 CC , porque la sentencia recurrida no impone a esta recurrente y al Sr... ninguna obligación solidaria fundada en el contrato de compraventa celebrado únicamente entre el Sr... y Agua del Montseny S.A., como parece alegarse en el motivo, sino que, en justa contrapartida a la utilización instrumental de... por el Sr.... para incumplir dicho contrato, impone la colaboración que resulta necesaria para cumplirlo."

   Es decir, no hay obligación solidaria derivada del contrato sino obligación solidaria a indemnizar, derivada del incumplimiento contractual, solidaridad necesaria para obtener el resultado resarcitorio de cara a la parte cumplidora. Por tanto, no se ha infringido el artículo 1137 ni el 1140 del Código civil alegados en este motivo.

   El motivo cuarto, que alega violación del artículo 1257 del Código civil , insiste en que no fue parte en el convenio de 22 de junio de 2000, en lo cual lleva razón, pero ya se ha dicho en el apartado anterior que, siendo esto cierto, no se le condena a indemnizar por el contrato sino por la connivencia con el incumplimiento del mismo.

   El motivo quinto y último alega la violación de la doctrina del levantamiento del velo, motivo que carece de sentido porque esta doctrina ni se ha mencionado ni se ha aplicado. La condena a esta parte recurrente no se hace "levantando el velo de la persona jurídica" sino advirtiendo que es una sociedad distinta, como se defiende en el motivo, pero continuadora, como una prolongación, de GEDECOM y partícipe claro y evidente de su incumplimiento.

   3 .- Por ello, queda desestimado el recurso de casación, con la condena en costas que impone el artículo 398.1 en su remisión al 394 .1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

   Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Primero .- QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS POR INFRACCION PROCESAL Y DE CASACIÓN, formulados por la representación procesal de GESTIÓN Y DESARROLLO DE ESPACIOS COMERCIALES, S.L. y por la representación procesal de GENERAL DE GALERIAS COMERCIALES, S.A., contra la sentencia dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Alicante, en fecha 12 de junio de 2008 , que se CONFIRMA.

Segundo .- Condenamos a ambas partes recurrente al pago de las costas procesales causadas por sus respectivos recursos.

Tercero .- Líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Francisco Marin Castan.-Jose Antonio Seijas Quintana.-Francisco Javier Arroyo Fiestas.-Roman Garcia Varela.-Xavier O'Callaghan Muñoz.- Rubricados.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Xavier O'Callaghan Muñoz , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.