STS 58/2012, 7 de Febrero de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 07 Febrero 2012 |
| Número de resolución | 58/2012 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Febrero de dos mil doce.
En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 11621/2011, interpuesto por la representación procesal de D. Segismundo , contra la Sentencia dictada el 14 de Julio de 2011, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lérida , correspondiente a las Diligencias Previas nº 1218/2011 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Lérida, que condenó al recurrente, como autor responsable de un delito contra la salud pública , habiendo sido parte en el presente procedimiento el condenado recurrente D. Segismundo , representado por la Procuradora Dª María de las Nieves Piñuela Gómez; habiendo intervenido el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:
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- El Juzgado de Instrucción nº 4 de Lérida, incoó Diligencias Previas con el nº 1218/2011, en cuya causa la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lérida, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 14 de Julio de 2011 , que contenía el siguiente Fallo: " CONDENAMOS a Segismundo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 40 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día en caso de impago, y al pago de las costas de este procedimiento.
Abónese al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, lo cual será aplicado al cumplimiento de la pena impuesta.
La pena privativa de libertad impuesta a Segismundo es sustituida por la de expulsión del territorio nacional al que el condenado no podrá regresar en un periodo de 10 años.
Una vez que sea firme la presente resolución, y de serlo en sus propios términos, procédase a la destrucción de la sustancia intervenida, y al ingreso en el Tesoro Público de la cantidad intervenida al acusado.
Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que la misma no es firme, al caber contra ella recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar ante esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes a la última notificación, mediante escrito suscrito por abogado y procurador."
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- En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos : " ÚNICO: El acusado Segismundo , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, guiado por el ánimo de favorecer el consumo ilegal de sustancias estupefacientes a terceras personas, sobre las 17:05 horas del día 28 de marzo de 2011, en la Plaza del Dipòsit de Lleida, tras recibir dinero del Sr. Pedro Jesús entregó a éste lo que resultó ser 0,21 gramos de cocaína con una riqueza del 28 %.
Asimismo sobre las 18:05 horas del mismo día, y en la misma plaza, el acusado contactó con Apolonio quien le entregó un billete de 5 euros; a continuación Segismundo entró en el número NUM000 de la PLAZA000 y al salir entregó a aquél lo que resultó ser 1,06 gramos de marihuana.
Finalmente sobre las 19:25 horas el acusado contactó con otro individuo de raza blanca, y tras hacerle éste entrega de un billete de 5 euros, entró de nuevo en el número NUM000 de la PLAZA000 , y al salir le entregó un envoltorio de plástico. En tal momento los agentes de los Mossos d'Esquadra procedieron a la detención del acusado, hallando en su poder un billete de 5 euros en su mano derecha y en uno de los bolsillos del pantalón la cantidad de 16,60 euros, cuyo origen lo es la venta de sustancias estupefacientes, sin que pudieran identificar ni localizar al referido individuo de raza blanca que al percatarse de la presencia policial salió huyendo.
El valor de la sustancia intervenida, en el mercado ilícito, es de 17,60 euros.
El acusado se halla en situación irregular en territorio español."
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- Notificada la sentencia a las partes, la representación del acusado D. Segismundo , anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 29/07/2011, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.
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- Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 17/11/2011, la Procuradora Dña. María de las Nieves Piñuela Gómez, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:
Al amparo del art 5.4 CE por vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE).
Segundo.- Al amparo del art 5.4 CE por vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE) y del principio pro reo. .
Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr ., al haberse infringido el art. 72 CP .
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- El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 5/12/2011, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, admitió parcialmente el tercer motivo del recurso, en relación con la cuantía de la multa impuesta.
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- Por providencia de 17/01/2012 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 31/01/2012 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:
El primer motivo se basa en la vulneración del principio de presunción de inocencia del art 24.2 CE .
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Alega el recurrente que no existe prueba de cargo con entidad suficiente para enervar la presunción de inocencia, y, por lo tanto la sentencia que se recurre debe ser casada y anulada y aquél absuelto. Y ello porque él siempre ha negado haber traficado, manifestando que fue detenido en la puerta de una tienda cerca de donde vivía, cuando había bajado a devolver el cargador del móvil a un amigo. Porque el PN NUM001 que compareció en la vista del juicio oral se limitó a decir que detuvo a los compradores Pedro Jesús y Apolonio , a indicaciones del otro MDE, sin haber presenciado la supuesta transacción; y porque a pesar de ser identificados no fueron citados como testigos de cargo los supuestos compradores para que corroboraran el hecho.
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Indudablemente, como tantas veces ha dicho esta Sala, el motivo esgrimido-basado en el derecho a la presunción de inocencia- viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen ( STS 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (S.44/89, de 20 de febrero ) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador ( STS 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr , no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia ( STC.126/86 de 22 de octubre y 25/03 , de 10 de febrero ). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECrim , implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus Sentencias.
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En nuestro caso, la sala de instancia en su fundamento de derecho segundo, precisa que: "La prueba vertida en el plenario es clara y contundente, pese a que el acusado ha negado en todo momento los hechos por los que era acusado, viniendo las declaraciones testificales de los agentes de los Mossos d'Esquadra actuantes y que han prestado declaración en la vista oral, a relatar su intervención, ratificando así el contenido del atestado elaborado y que encabeza las presentes actuaciones, incorporado al plenario como prueba documental; así el agente Mosso d'Esquadra nº NUM002 relató como el día 28 de marzo de 2011 se hallaba efectuando un dispositivo de vigilancia en la PLAZA000 y alrededores de la localidad de Lleida; que aproximadamente a las 17:05 observó como el acusado salía del número NUM000 de la mencionada plaza para a continuación contactar con Pedro Jesús a quien entregó una bola de reducidas dimensiones tras la entrega de una cantidad de dinero por éste, dando aviso a sus compañeros quienes procedieron a detener al comprador; asimismo posteriormente sobre las 18:05, observó como el acusado contactó con Apolonio , quien entregó al primero un billete de 5 euros, entrando a continuación el acusado en el nº NUM000 de la PLAZA000 para salir a continuación entregando una pequeña bolsa con alguna cosa en su interior, que fue hallada en poder del comprador por los otros agentes actuantes; finalmente sobe las 19:25 horas, observó como un individuo de raza blanca hacía entrega al acusado de un billete de 5 euros, el cual de nuevo volvió a entrar en el nº NUM000 de la plaza entregando al salir un pequeño envoltorio de plástico a aquél individuo, si bien el mismo no pudo ser interceptado por cuanto al percatarse de la presencia policial, salió huyendo; en el momento de la detención el acusado portaba billete de 5 euros en su mano derecha y en uno de los bolsillos del pantalón la cantidad de 16,60 euros.
Posteriormente declaró en el mismo sentido el agente con T.I.P NUM001 , el cual en perfecta coherencia con lo declarado por su compañero, manifestó que efectivamente sobre las 17:00, recibieron aviso del agente nº NUM002 informándoles de que había presenciado una transacción, identificándoles al comprador al que ya conocían y al cual interceptaron en la calle Tallada, hallando el poder del Sr. Pedro Jesús lo que resultó ser 0,21 gramos de cocaína que arrojó al suelo al advertir la presencia policial, y que el mismo les manifestó acaba de adquirir de una persona de raza negra. Asimismo dado aviso por su compañero, procedieron a interceptar al segundo comprador en la calle Prat de la Riba, hallando en su poder una bolsita conteniendo 1,06 gramos de marihuana que el mismo reconoció acaba de comprar a un individuo de raza negra.
La declaración prestada por dichos agentes fue totalmente contundente, coherente entre sí y plenamente coincidente con la que consta en las previas actuaciones policiales, sin que el agente con TIP NUM002 manifestara duda alguna acerca de que el acusado fuera la persona a la que observó efectuar las transacciones de sustancia estupefaciente, manifestando además que no conocían de nada al acusado y por tanto ninguna animadversión existía respecto al mismo que pudiera hacer dudar de sus manifestaciones, sin que exista motivo alguno para dudar de la veracidad y verosimilitud de las mismas dada la objetividad que de aquéllos se presume como agentes de la autoridad, y ello con independencia de los compradores no fueran citados ni por tanto comparecieran a juicio."
Por lo tanto el tribunal sentenciador toma en consideración a) Las declaraciones testificales de los agentes de policía, uno de los cuales observó directamente tres transacciones de droga por dinero realizadas por el acusado, dando aviso a sus compañeros que pudieron identificar a los dos primeros compradores, interviniéndoles sustancia estupefaciente, que el acusado ocultaba en algún lugar del interior de un portal del nº NUM000 de la PLAZA000 de Lleida; procediendo a la detención del acusado al que se le intervino dinero en metálico. b) El análisis toxicológico no impugnado por la defensa, que acredita la naturaleza, peso y cualidad de la sustancia intervenida.
Procede recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala Segunda (SSTS 348/2.009 , 306/2.010 , y 599/2.011 ) las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia, no concurriendo en el presente caso indicio alguno en el que sostener una falta de credibilidad en su testimonio.
Por otro lado, no es necesaria la presencia de los compradores de droga, cuando se ha contado con prueba de cargo de contenido incriminador, lícita y válida (Vid STS 398/2.011, 17.5 ).
Además, como apunta el Ministerio Fiscal, y recuerdan entre otras muchas las SSTS 1415/2.004, 30.11 y 241/2.011, 11.4 , la posición en el juicio de un testigo adquirente de droga es extremadamente delicada, como nos enseña la experiencia del foro, pues delatar al vendedor le puede acarrear seguras y graves represalias, no sólo por lo que en sí supone de imputación delictiva, sino por los riesgos que corren, de verse inmersos en problemas judiciales, los eventuales vendedores que decidan suministrarle alguna dosis en ocasiones posteriores. A su vez, la simple expectativa de que dichos proveedores se nieguen a venderle la droga que necesita en lo sucesivo puede constituir un condicionamiento para declarar judicialmente con verdad ante la posibilidad de sufrir el tan temido síndrome de abstinencia.
Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.
El segundo motivo se formula , al amparo del art 5.4 CE , por vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE) y del principio pro reo.
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El recurrente, que da por reproducidos los argumentos esgrimidos en el motivo anterior, entiende que el presente caso exista una duda razonable de que el acusado fuera el autor de los hechos.
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Sin embargo, hoy la jurisprudencia reconoce que el principio "in dubio pro reo" forma parte del derecho a la presunción de inocencia y puede ser alegado en vía de casación. No obstante, su aplicación tiene lugar exclusivamente cuando el Tribunal de instancia haya reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba y, las mismas las haya resuelto en contra del acusado / SSTS 1125/2.001, de 12.7 ; 2295/2.001, de 4.12 ; 479/2.003, de 31.3 ; 836/2.004, de 5.7 ; 1061/2.004, de 28.9 ; 548/2.005, de 12.5 677/2.006, de 22.6 ; 999/2.007, de 26.11 )
Por tanto, no estándose en el supuesto que nos ocupa en el caso de duda pretendido, el motivo ha de ser desestimado
El motivo correlativo se formula por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr ., al haberse infringido el art .72 CP .
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Sostiene el recurrente que el tribunal no ha motivado adecuadamente la pena impuesta que se aleja del mínimo legal.
Entiende que estimándose la aplicación el artículo 368.2 en atención a la escasa entidad del hecho, precepto que obliga a rebajar en un grado la pena, no existe razón alguna para imponer la pena por encima del mínimo legal de 1 año y 6 meses de prisión, teniendo en cuenta que el acusado no tiene antecedentes penales, es persona extranjera con adicción a sustancias estupefacientes y que su comportamiento se enmarca en la venta al menudeo de sustancia próxima a la dosis mínima psicoactiva que refleja una situación próxima a la autofinanciación para costearse su propio consumo.
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El tribunal de instancia en su quinto fundamento de derecho teniendo en cuenta la escasa entidad del hecho, que supone el último eslabón de la cadena de venta al menudeo y con una invocada adicción a la marihuana, considera oportuno apreciar el subtipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , imponiendo la pena de dos años de prisión y multa en atención a la droga intervenida, la entidad de los hechos y las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes.
Así, explica la sala a quo , que "en el presente caso se trata de un vendedor de una papelina de cocaína y otra de marihuana de escasa cantidad (0,21 y 1,06 grs, respectivamente), que constituye el último eslabón en la venta al menudeo, y con una invocada adicción a sustancias estupefacientes (marihuana), siendo a supuestos como el presente al que pretende dar soporte el referido tipo atenuado, atendiendo a una menos intensa gravedad en la culpabilidad que encaje en esa escasa entidad del hecho y en sus circunstancias personales a las que ser refiere el subtipo, lo que determina una reducción de la penalidad. Partiendo de dicho marco punitivo, la Sala teniendo en cuenta la entidad de los hechos enjuiciados, la cantidad de droga intervenida y las demás circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes, considera adecuado y proporcionado imponer al acusado una pena de 2 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de conformidad con lo establecido en el art. 56 del CP , y multa de 40 euros, de acuerdo con la diligencia de precio de la droga obrante al folio 5 de las actuaciones, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día en caso de impago."
Puede añadirse que la decisión del tribunal parece acertada y la pena adecuada a la gravedad de los hechos por varias razones:
En primer lugar, porque se ubica en la mitad inferior de la prevista en toda su extensión -de 1 año y 6 meses a 3 años menos un día-.
En segundo lugar, porque el recurrente pretende que las mismas circunstancias que condujeron a rebajar en un grado la pena por aplicación del subtipo atenuado, determinen la imposición de la pena mínima, pretensión de doble cómputo de las mismas circunstancias que no puede admitirse.
Por consiguiente habiéndose acreditado varios actos de venta no procede imponer la pena mínima, resultando ajusta la impuesta en la mitad inferior.
No obstante, y aunque no ha sido alegado por el recurrente, en atención al principio de legalidad procede la estimación parcial del motivo por lo que se refiere a la pena de multa impuesta, que lo ha sido en 40 euros.
En efecto, en el "factum" se hace constar que la sustancia intervenida tiene un valor en el mercado ilícito de 17,60 Euros.
La aplicación del artículo 368.2 del Código Penal obliga a rebajar en un grado la pena, rebaja que afecta tanto a la pena privativa de libertad, como a la de multa conjuntamente impuesta con la anterior (vid STS 754/2.009, 13.7 ).
En el caso que nos ocupa, se ha rebajado solamente la pena privativa de libertad, pero no así la de multa que se impone en el triplo de su valor. Procede, pues, rectificar la cuantía de la multa, imponiendo la de 15 Euros con idéntica responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.
Por todo ello, el motivo sólo parcialmente puede ser estimado.
Estimándose parcialmente el recurso se declaran de oficio sus costas , de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .;
FALLO
DECLARAR Y DECLARAMOS haber lugar a la ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso interpuesto por vulneración de derechos constitucionales y por infracción de ley, por la representación del acusado D. Segismundo , y en su virtud, casamos y anulamos parcialmente tal Sentencia, declarando de oficio las costas causadas, y dictando a continuación otra Sentencia más ajustada a Derecho.
Póngase esta resolución y la que a continuación se dice, en conocimiento de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lérida, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Joaquin Gimenez Garcia D. Francisco Monterde Ferrer D. Manuel Marchena Gomez D. Alberto Jorge Barreiro D. Diego Ramos Gancedo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Febrero de dos mil doce.
Por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lérida, en las Diligencia Previas número 1218/2011 , tramitado por el Juzgado de Instrucción número 4 de Lérida, se dictó sentencia de fecha 14 de julio de 2011 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, se hace constar lo siguiente:
Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la nuestra anterior y los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida .
UNICO.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de nuestra Sentencia anterior y los de la Sentencia parcialmente rescindida en tanto no sean contradictorios con los de la primera.
En su virtud, los hechos declarados probados son constitutivos del mismo delito contra la salud pública por el que fue condenado como autor el acusado recurrente, pero, conforme se argumentó en el fundamento tercero de nuestra sentencia rescindente, atendiendo a la reforma introducida en el art 368 CP por la LO 5/2010, procede sustituir la pena de multa de 40 euros impuesta, por la que se estima procedente de 15 euros.
Y se mantiene en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.
Se sustituye la pena de multa de 40 euros, por la multa de 15 euros.
Y se mantiene en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Francisco Monterde Ferrer D. Manuel Marchena Gomez D. Alberto Jorge Barreiro D. Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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