STS 1429/2011, 30 de Diciembre de 2011

JurisdicciónEspaña
Fecha30 Diciembre 2011
Número de resolución1429/2011

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Diciembre de dos mil once.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto los recursos de casación por infracción de ley, vulneración de precepto constitucional y quebrantamiento de formal, interpuestos por los procesados Luis Antonio representado por el Procurador D. Juan Pedro Marcos Moreno y por Juan Alberto representado por la Procuradora Dª Olga Martín Márquez, contra la sentencia dictada por la Sección novena de la Audiencia Provincialde Barcelona con fecha 4 de febrero de 2011 , que les condenó por dos delitos consumados de asesinato con alevosía y ensañamiento. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 26 de Barcelona instruyó Sumario nº 4/2007 contra Luis Antonio y Juan Alberto (quien usa también los nombres de Anselmo y Baldomero ) por dos delitos consumados de asesinato, un delito de asesinato en grado de tentativa acabada en concurso real con dos delitos de detención ilegal, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona que con fecha 4 de febrero de 2011, en el rollo nº 23/2008, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"ÚNICO.- De la valoración racional ,ponderada, crítica y conjunta de la prueba practicada en el juicio oral, y con estricta observancia de los principios de publicidad, oralidad, concentración, contradicción, audiencia e inmediación, resulta probado y así expresa y terminantemente se declara que:

  1. Los procesados, Luis Antonio , conocido con el apodo de Matías y Juan Alberto , que se valía también del nombre de Anselmo y el usa o identidad de Baldomero , conocido también con los apelativos de Pirata , Gallito o Gotico o Orejas , ambos mayores de edad y carentes de antecedentes penales, nacidos en Marruecos, y, ambos sin autorización para residir en territorio nacional, el día 2 de octubre de 2007, sobre las 22:00 horas, se hallaban en una de las viviendas sitas en el inmueble desocupado, enclavado en el número NUM000 de la CALLE000 de Barcelona, junto con otras personas entre las que se encontraba, Clemente , conocido también como Tiburon o Macarra , cuando en un momento determinado de la noche se reunieron, se juntaron, con ellos, Fulgencio y Humberto , ambos mayores de edad, quienes se alojaban en otra de las viviendas desocupadas del referido edificio de pisos y para cenar juntos.

    II.-En el curso de la reunión y por motivos no del todo aclarados, se inició una discusión entre los dos procesados, por un lado, y Fulgencio y Humberto por otro, sin que conste que en dicha discusión llegasen a intervenir otras personas que también se encontraban presentes en el lugar.- La discusión fue subiendo de tono, se agudizó, y, en un momento dado, de manera súbita, imprevisible, repentina e inopinada, los dos procesados, provistos de sendos cuchillos, amedrentaron a Fulgencio y Humberto , cogiéndoles desprevenidos, obligándoles, bajo la constante amenaza de los cuchillos, a despojarse de la ropa que vestían, excepción hecha de los calzoncillos, y, contra la voluntad de aquéllos, les encerraron en una habitación de la vivienda.

  2. Así las cosas, ambos procesados, de común acuerdo y actuando de consuno, con clara intención de acabar con la vida de aquéllos o, en todo caso, siendo plenamente conscientes del riesgo para su vida, y, sabiendo y asumiendo las altas probabilidades de causarles la muerte, en múltiples episodios violentos que se sucedieron y prolongaron durante el resto de la noche del día 2 de octubre y la madrugada y mañana del siguiente día 3 de octubre, agredieron brutalmente a Fulgencio y Humberto de forma continuada por todo el cuerpo, propinándoles múltiples patadas y puñetazos, así como golpes con diferentes objetos de tipo contusivo y cortantes, tales como cuchillos, trozos de ladrillo, cristales rotos, cinturones y también objetos incandescentes.

  3. A consecuencia de las múltiples heridas provocadas por las sucesivas palizas a las que fueron sometidos de manera prácticamente incesante, insistente y prolongada por ambos procesados, tanto Fulgencio como Humberto fallecieron por shock hipovolémico motivado por sangrado y secuestro de sangre en el tejido celular subcutáneo como consecuencia de la rotura de capilares en un 30% de la superficie corporal en el caso de Humberto y en un 40% de la superficie corporal en el caso de Fulgencio .

    V.-En la ejecución de los hechos descritos, los dos procesados, en todo momento, se aseguraron de que ni Fulgencio ni Humberto pudieran efectuar acto alguno de defensa eficaz, amedrentándoles de manera súbita, inesperada, repentina e inopinada con sendos cuchillos, encerrándoles en, al menos, una de las habitaciones de la vivienda tras haberles obligado a despojarse de toda su ropa, e inmovilizando Fulgencio atándole las muñecas a cada uno de los extremos de un palo que le colocaron de manera perpendicular al eje del cuerpo y a la altura de la parte posterior del cuello.- Al mismo tiempo, ambos acusados, atemorizaron a las otras personas que se hallaban presentes en el lugar de los hechos impidiendo con tal proceder intimidatorio que pudieran actuar y salir en defensa de aquéllos.

  4. Los procesados agredieron con tal brutalidad a Fulgencio y a Humberto con el designio de aumentar de forma totalmente innecesaria su sufrimiento causándoles gran cantidad de heridas sin que ninguna de ellas por si solas y aisladamente consideradas llegase a producirles la muerte y sin que ésta se causara de manera inmediata en ninguna de las dos víctimas.- Los acusados produjeron a Humberto hasta un total de 23 heridas contusas en el cráneo, importantes infiltrados hemorrágicos en la espalda, varias erosiones, una herida incisa y extenso infiltrado hemorrágico e inflamatorio en la práctica totalidad tanto del brazo izquierdo como del derecho, extenso infiltrado hemorrágico en ambas extremidades inferiores ,así como dos quemaduras en la pierna izquierda, herida incisa en región glútea, varias erosiones y herida incisa de 15 cms, en la cara, varias erosiones junto con herida contusa y una quemadura en el cuello, heridas contusas en mano izquierda e importante infiltrado hemorrágico con tres heridas contusas y múltiples erosiones en mano derecha.- Y causaron a Fulgencio seis heridas contusas y una herida incisa en cráneo, dos heridas incisas y siete heridas contusas con fractura de incisivos superiores e inferiores y hemorragia nasal en cara, tres heridas incisas en cuello, múltiples heridas incisas superficiales y una herida incisa que seccionó el pezón derecho, así como una quemadura en tórax, cinco incisiones y múltiples lesiones de dermoabrasión y erosiones lineales en espalda y zona lumbar, varias incisiones superficiales en abdomen, dos incisiones y múltiples zonas eritematosas en glúteos, intenso edema inflamatorio con varias heridas incisas en ambas extremidades superiores,múltiples contusiones en pierna derecha y varios focos de contusión en pierna izquierda.

  5. Ambos procesados, puestos de común acuerdo, y con idéntica unidad de propósito, actuaron, en todo momento, con la voluntad de coartar la libertad deambulatoria de Humberto y Fulgencio , encerrándoles en una de las habitaciones de la vivienda referida, durante un espacio temporal comprendido entre las 22 horas y hasta hora no determinada pero situada avanzada ya la mañana del siguiente día, e impidiéndoles que pudieran huir desde el inicio de la agresión y hasta el momento en que, como consecuencia de la brutal y prolongada paliza que recibieron, perdieron la más mínima capacidad de movimiento, falleciendo finalmente.

  6. En un primer momento de la agresión, Clemente , mayor de edad, intentó disuadir a los acusados para que cesarán en la agresión a Humberto y Fulgencio sin éxito ,pues aquéllos lejos de deponer su agresiva actitud, reaccionaron, respondieron de manera muy violenta y obligaron a Clemente a mantenerse en el interior de una de las habitaciones de la vivienda para posteriormente ser obligado a entrar en otra vivienda del inmueble donde permaneció durante varias horas en contra de su voluntad, en estado adormecido y atemorizado por la extrema violencia desplegada por los acusados.

  7. Siendo ya el día 3 de octubre de 2007 y, en hora no determinada, ya avanzada de la mañana, los procesados, puestos de común acuerdo, con concertado designio, y con la clara intención de acabar con la vida de Clemente o, en todo caso, conscientes del riesgo para su vida y sabedores de las altas probabilidades de causar su muerte, tras anunciarle que le iban a matar, le golpearon de manera reiterada con puñetazos y patadas, a la vez que empleaban trozos de cristal hasta que se tomaron un descanso para proseguir más tarde con la agresión iniciada.- Así las cosas, Clemente , aterrado, temiendo claramente por su vida que se presagiaba inminente por las premonitorias manifestaciones fatídicas de sus agresores y la extrema violencia ejercida por aquéllos, aprovechó ese preciso momento de descanso para, desesperadamente, y con el fin de librarse de una muerte que presentía como segura, arrojarse desde un balcón de la planta segunda del inmueble en la que se hallaba, precipitándose al vacío, cayendo sobre una jardinera que suavizó o amortiguó en parte el golpe que podía haber resultado mortal de necesidad, para a continuación malherido, dirigirse por su propio pie, cojeando, hasta el Hospital del Mar donde recibió asistencia médica.

  8. Las contusiones y heridas incisas causadas por los procesados a Clemente precisaron de tratamiento médico quirúrgico consistente en varias suturas, tardando en sanar treinta días durante los cuales estuvo impedido para el desempeño de sus ocupaciones habituales, permaneciendo ingresado en el centro hospitalario durante un día.- Dichas lesiones dejaron secuelas consistentes en cicatrices en hombro izquierdo, región axilar izquierda, hemitórax izquierdo y derecho, en zona cervical y dorsal.

    Ambos acusados actuaron en todo momento asegurándose de que Clemente no pudiera hacer acto de defensa alguno mientras estaba siendo agredido, pues tras amedrentarle con sendos cuchillos, se aprovecharon de la debilidad física de éste al tener los procesados pleno conocimiento y consciencia de que Clemente era asmático, así como del clima y estado de terror generado en él como consecuencia de la agresión mortal que llevaron a cabo contra Humberto y Fulgencio .- Los acusados agredieron a Clemente de forma tan despiadada y brutal, con el propósito de aumentar de manera totalmente innecesaria su sufrimiento causándole gran cantidad de heridas consistentes en múltiples contusiones y heridas incisas en zona cervical posterior, en zona occipital, en zona dorsal, en pierna derecha y en pierna izquierda.

  9. El día 4 de octubre de 2007, por la mañana, fueron hallados los cadáveres de Fulgencio y Humberto en un pequeño dormitorio, situado a la NUM002 entrando del piso NUM001 NUM002 , de la CALLE000 , NUM000 de Barcelona, en el suelo desnudos, cubiertos solo por calzoncillos con múltiples heridas y contusiones, con la boca llena de cacahuetes y una quemadura en forma de U. Uno de los cadáveres se encontraba atado por ambas muñecas, con un cordón, a un palo de escoba atravesando por la parte posterior a la altura del cuello y hombros, a modo de yunta y el otro cadáver encima de un colchón o colchoneta en el suelo.

  10. Después de cometer los hechos relatados, los procesados, Luis Antonio y Juan Alberto , huyeron, siendo detenido el primero en fecha 7 de octubre de 2007 y el segundo en fecha 28 de octubre de 2009 como consecuencia de la orden judicial de busca y detención que existía contra él.

  11. En el momento de producirse los hechos, Fulgencio , nacido el día 15 de abril de 1972, tenía al menos una hermana con la que no consta que mantuviese relación y le sobrevivieron sus padres Elias y Julieta .- Humberto , nacido el día 31 de diciembre de 1970, tenía al menos dos hermanos con lo que no tenía relación desde hacía varios años y le sobrevivieron sus padres Mohamed y Zaineb.

  12. El acusado, Luis Antonio , se halla en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 10 de octubre de 2007, en que se decretó por Auto, la medida cautelar de prisión provisional, habiendo sido detenido en fecha 7 de octubre de 2007, y cuya prisión provisional fue prorrogada por Auto de fecha 1 de octubre de 2009, dictado por esta Sección Novena , hasta el día 5 de octubre de 2011.- El acusado, Juan Alberto ,quien usa también los nombres de Anselmo y Baldomero , se halla en situación de prisión provisional por esta causa por Auto de fecha 30 de octubre de 2009, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Alicante, en las diligencias indeterminadas 92/2009 que fue detenido en fecha 28 de octubre de 2009, y cuyo Auto de prisión provisional, comunicada y sin fianza fue ratificado por Auto de fecha 23 de noviembre de 2009, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 26 de los de Barcelona, en el Sumario 4/07 -D.

SEGUNDO

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados, Luis Antonio y Juan Alberto , quien usa también los nombres de Anselmo Y Baldomero , ya circunstanciados, como coautores, criminalmente responsables, cada uno de ellos, de DOS DELITOS CONSUMADOS DE ASESINATO CON ALEVOSIA Y ENSAÑAMIENTO, previstos y penados en los artículos 139.1 ª y 3ª y art. 140 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de VEINTICINCO AÑOS DE PRISIÓN, a la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y, en concepto de responsabilidad civil, a indemnizar, conjunta y solidariamente, a Elias y a Julieta , padres del fallecido, Fulgencio , en concepto de daños morales, la suma de 120.000 euros para cada uno de ellos, y a los padres del finado, Humberto , MOHAMED y ZAINEB, la suma de 120.000 euros,en igual concepto de daños morales, para cada uno de ellos.- Asimismo, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a ambos acusados, Luis Antonio y Juan Alberto , conocido también con los nombres, usas o apodos de Anselmo Y Baldomero , ya circunstanciados, como coautores, cada uno de ellos de un DELITO DE ASESINATO, EN GRADO DE TENTATIVA ACABADA, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de VEINTE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación absoluta durante veinte años y a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnicen, conjunta y solidariamente, a Clemente , en la cantidad de 20.000 euros, por daños morales, con más la suma de 1.800 euros, en concepto de sanidad por las lesiones causadas y en la suma de 6.000 euros, en concepto de secuelas por el grave perjuicio estético irrogado.- Dichas cantidades devengarán los intereses moratorios legales conforme a lo dispuesto en el art. 576 de la L.E. Criminal .- Asimismo, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a ambos acusados, Luis Antonio y Juan Alberto , conocido también con los nombres, usas o apodos de Anselmo Y Baldomero , como coautores, criminalmente responsables, cada uno de ellos, de DOS DELITOS DE DETENCIÓN ILEGAL, ya conceptuados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndoles, a cada uno de ellos, la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, por cada uno de dichos delitos de detención ilegal, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Asimismo, se impone a los acusados, el pago de las costas procesales generadas en este juicio por mitad e iguales partes.- Establecemos que el límite máximo de cumplimiento efectivo de la condena para cada acusado será el de CUARENTA AÑOS, conforme a la previsión penológica contemplada en el art. 76 del C.Penal vigente al tiempo de cometerse los hechos y de aplicación al caso.- Sírvales de abono a los acusados todo el tiempo de privación de libertad sufrido con motivo de la presente causa, con arreglo a lo dispuesto en el art. 58 del Código Penal ." (sic)

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por los procesados que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

Recurso de Luis Antonio

  1. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida de los arts. 139 y 140 del CP . e inaplicación de los arts. 139 y 140 del CP e inaplicación de los arts. 16.2 y 21 del CP .

  2. - Por error en la valoración de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECRim .

  3. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 de la LECrim . por no haberse resuelto sobre todos los puntos objeto de defensa.

    Recurso de Juan Alberto

  4. - Por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia del art. 24 de la CE , con base en los arts. 852 de la LECrim. y 5.4 de la LOPJ .

  5. - Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE ., con base en los arts. 852 de la LECrim. y 5.4 de la LOPJ .

  6. - Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la CE , con base en los arts. 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ .

  7. - Por infracción de ley, en base al art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida de la circunstancia nª del art. 139 del CP .

  8. - Por infracción de ley, en base al art. 849.1 de la LECrim por aplicación indebida de la circunstancia 3º del art. 139 del CP .

  9. - Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la CE , con base en los arts 852 de la LECrim. y 5.4 de la LOPJ .

  10. - por infracción de ley, con base en el art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida de los arts. 138 , 139 y 140 del CP , en relación con los arts. 16.1 y 62 del CP e inaplicación de los arts. 7.1 Y 148.1 del CP .

  11. - Por infracción de ley, con base en el art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida de los arts. 138 , 139 y 140 del CP , en relación con los arts. 16.1 y 62 del CP . e inaplicación de los arts. 16.2 , 147.1 y 148.1 del CP .

  12. - Por infracción de ley, con base en el art. 849.1 de la LECrim por aplicación indebida de la circunstancia 1ª del art. 139 del CP .

  13. - Por infracción de ley, con base en el art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida de la circunstancia 3ª del art. 139 del CP .

  14. - Por infracción de ley, con base en el art. 849.1 de la LECrim . por incorrecta aplicación de los arts. 16.1 y 62 del CP , en lo que se refiere al grado de ejecución alcanzado.

  15. - Por infracción de ley, con base en el art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida del art. 163.1 del CP .

  16. - Por infracción de ley, por error de hecho en la apreciación de la prueba, en base al art. 849.2 de la LECrim .

  17. - Por infracción de ley en base al art. 849.1 de la LECrim . por inaplicación de la circunstancia atenuante del art. 21.1 del CP , en relación con el art. 20.2 del CP y consiguientemente por inaplicación del art. 68 del C.

  18. - Por infracción de ley, en base al art. 849.1 de la LECrim . por inaplicación de la circunstancia atenuante analógica del art. 21.7 del CP , en relación con los arts. 21.1 del CP y 20.2 del CP y consiguientemente por inaplicación del art. 66.1 del CP .

  19. - Por infracción de ley, en base al art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida del art. 76.1 o, subsidiariamente, del art. 76.1.a del CP .

  20. - Por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la CE , en base al art. 852 de la LECrim .

  21. - Por infracción del derecho a una pena proporcionada con la consiguiente vulneración de los arts. 17.1 y 25.2 de la CE , en base al art. 852 de la LECrim .

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 22 de diciembre de 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Juan Alberto

PRIMERO

1.- En el primero de los motivos, bajo la invocación del artículo 852 de la Ley Orgánica del Poder Judicial denuncia la vulneración de precepto constitucional en lo que concierne a la exigencia de motivación de la decisión en lo relativo a la prueba.

Y lo hace bajo un doble aspecto. En primer lugar, estimando que la ausencia de tal motivación, en la medida que era exigible, implicaría vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia. En segundo lugar, afirmando que la deficiencia de aquella lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva.

De tal doble perspectiva pretende el recurrente extraer una doble posible consecuencia que insta. La absolución de los delitos, de asumirse la queja bajo la primera alegación. O, de acogerse solamente la segunda, la anulación de la sentencia y que se ordene que el Tribunal de instancia dicte otra nueva.

Reprocha el recurrente a la sentencia que se limite a reproducir lo que afirmaron los diversos medios probatorios, como si la sentencia se limitase a una función actuarial, pero sin incorporar análisis crítico alguno.

  1. - En reciente Sentencia nº 155/2011 de 10 de marzo, resolviendo el recurso nº 1639/10 , dejamos dicho por lo que concierne a la diferencia entre el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la presunción de inocencia que: Éste implica que la decisión de condena debe venir avalada por la constatación de motivos , en los que se funde la afirmación de los elementos del delito. Por ello, cuando se invoca su vulneración, ha de examinarse al decidir el recurso si la afirmación de la concurrencia de tales motivos es aceptable o no.

    Por el contrario, el derecho de tutela judicial no alcanza solamente a los supuestos de sentencia de condena. Ni es alegable, por ello, solamente por quien es condenado. Ni, y esto es lo que aquí debe subrayarse, tiene por objeto controlar la existencia de los motivos que fundan la decisión, absolutoria o de condena. De ahí que resulte inadmisible la formulación, bajo la invocación del derecho a la tutela judicial, de una pretensión que, a modo de presunción de inocencia invertida , inste la afirmación de aquellos motivos para obtener una sentencia de condena.

    El derecho a la tutela judicial alcanza solamente a la suficiencia y corrección de los argumentos utilizados para afirmar o negar la existencia de los motivos que funda la absolución o la condena. Pero no la existencia o inexistencia de tales motivos. De ahí que la vulneración de aquel derecho implique solamente la exigencia de que sea dictada nueva resolución, mientras que en el caso de estimarse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, por inexistencia de motivos para al condena, la resolución que procede es la de absolver al acusado.

  2. - Pues bien, no se discute por el recurrente la amplia exposición por la sentencia recurrida de lo que cada medio probatorio, a los que va haciendo específica referencia, dejó expuesto en el acto del juicio oral. Así en el FJ segundo narra lo relatado por los acusados y por los testigos TIP profesional nº NUM003 y NUM004 , Doña Bernarda , Doña Angelina y, además de otros, singularmente la víctima sobreviviente Sr. Clemente . Destaca también la declaración de los agentes nº NUM005 nº NUM006 y NUM007 participantes en la inspección ocular en el inmueble de hallazgo de los cadáveres. Y, finalmente, en lo que ahora importa, también hace minuciosa descripción de lo informado por los médicos forenses, advirtiendo como uno de ellos acudió a la diligencia de levantamiento de cadáveres.

    Y, contra lo dicho por el recurrente, la sentencia se cuida de justificar la credibilidad atribuida a esos resultados probatorios. Así en el fundamento jurídico tercero, subrayan la relevancia a tales efectos de que sean los propios acusados los que admiten su presencia en el escenario del crimen, que corroboran los testigos. Rechaza las "explicaciones" dadas por los acusados y subraya como aquella corroboración surge, en particular en cuanto al modo de operar, de los minuciosos informes periciales y descripciones de hallazgos en el escenario del crimen múltiple. Incluida la carta enviada por una de las testigos que comunicó telefónicamente durante los hechos con otra testigos presente en el escenario de éstos. O como una de las testigos (Doña Bernarda ) corrobora la versión de la víctima Clemente en cuanto al modo de huir de éste.

    En el fundamento jurídico primero apartado II justifica también la conclusión sobre el elemento subjetivo del ánimo de matar, que movía a los acusados, y lo hace conforme a una reiterada y poco cuestionable jurisprudencia, que avala las inferencias que establece la sentencia recurrida.

  3. - De lo anterior cabe concluir la falta de razón en el motivo doble de este recurrente. Tanto porque existe una exposición de motivos amplia y detallada en orden a justificar la decisión, cuanto porque de la misma deriva también la existencia de motivos , es decir de medios de prueba que justifican de manera razonable la imputación a los acusados respecto de las agresiones contra las personas en lo que a la participación de los acusados se refiere, y que dieron lugar a la muerte de dos de ellas y lesiones de la tercera.

    Lo que nos lleva a rechazar el motivo en cuanto consideramos que no existe vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en el aspecto de exposición de razones de la decisión y en ese aspecto concreto de la participación de los acusados.

    La desestimación alcanza al reproche de que falta motivación para rechazar la aplicación de una atenuante al recurrente Don. Juan Alberto . Basta decir que el mismo texto que el recurrente transcribe y califica de insuficiente, acoge ya razones que bastan para dicho rechazo. Y son suficientes en todo caso las que expone en el fundamento jurídico cuarto. Porque interpreta adecuadamente el alcance que ha de tener el presupuesto de aplicación de la atenuante 21.2 del Código Penal y porque no consta elemento de juicio alguno que permita establecer la concurrencia de dicho presupuesto. De lo que es bien indicativo que el mismo motivo del recurrente omite toda referencia a tal eventual justificación de esa circunstancia modificativa.

    Ciertamente también hemos de rechazar la denuncia de vulneración de la presunción de inocencia en la medida que no cabe admitir que aquella decisión parta de un vacío probatorio ni que existan buenas razones para sostener la alternativa de falta de participación de los acusados en los citados hechos.

    Sin perjuicio de lo que se dirá al examinar los dos siguientes motivos.

SEGUNDO

1.- En efecto, el segundo motivo cuestiona la concurrencia de otro de los elementos requeridos por la garantía constitucional de presunción de inocencia, que nuevamente se invoca al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Se refiere a la validez de uno de los medios de prueba en que se funda la condena.

Se trataría de la declaración de la tercera víctima, sobreviviente, en relación a la participación de este recurrente. La tesis del motivo consiste en proscribir la utilizabilidad de ese testimonio, porque la sentencia se fundaría en lo que esa víctima declaró en fase de instrucción, sin intervención de la defensa del recurrente, habiéndose dado lectura en juicio a tales previas declaraciones, por su negativa a declarar en juicio y sin previamente haberle compelido en la forma prevista en el artículo 716 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

  1. - Tal alegato se desautoriza con lo expuesto en la sentencia. En ella se deja constancia de que, en efecto, la decisión inicial del testigo era no declarar, buscando determinados efectos de ello en cuanto a su situación legal como extranjero. Y también recoge que se dio lectura a manifestaciones de la fase instructora. No obstante lo relevante es que el testimonio que el Tribunal asume no es esa previa declaración en cuanto previa. El Tribunal asume lo manifestado por ese testigo cuando, mudando su inicial actitud, expresa en juicio oral lo que considera que verdaderamente ocurrió. Por más que remita a lo que acababa de leerse. Pero ese medio vale, pues, en cuanto producido en juicio, con el resultado dado en juicio y sin que en tal aspecto concurra tacha alguna. Es de subrayar que no resulta de aplicación lo establecido en cuanto a la recuperación del material sumarial como válido para enervar la presunción de inocencia.

El motivo se rechaza.

TERCERO

1.- Mejor fortuna merece el recurso en cuanto combate la estimación de la agravante de alevosía. Dos son los motivos formulados al respecto. En el tercero se denuncia la vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia, en cuanto proclama como probados los hechos en que la agravación se justifica. El cuarto, subsidiario del anterior, postula que tal agravante se deseche, incluso bajo el redactado de hechos probados de la sentencia recurrida.

El motivo tercero reprocha la afirmación fáctica, como dato probado, de que los acusados "sorprendieron", en el curso de una discusión verbal, a sus dos víctimas mortales, estando éstas desprevenidas, cuando los acusados se valieron de cuchillos para amedrentarles y seguir agrediéndoles hasta la muerte.

La tesis del motivo parte de que la relación entre los dos acusados y las tres víctimas comenzó como mera discusión verbal, si bien dotada ya de agresividad de tal naturaleza por parte de los acusados. Éstos reprochaban a las víctimas mortales la condición de chivatos y sobre ese particular estaba limitada inicialmente la discusión, que prosiguió sin solución de continuidad. Pero, alega el recurrente, los actos de violencia física sobre las personas de las víctimas ni eran inesperables ni pudieron sorprenderles, sin que, por otra parte, las posibilidades de defensa estuvieran anuladas.

  1. - La alevosía, como circunstancia que tiene trascendencia de cualificar el homicidio dando lugar al tipo de asesinato, existe cuando el autor emplea en su ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarlo, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido ( art. 22-1º del Código Penal ).

    La Jurisprudencia, como dejamos dicho en nuestra Sentencia nº: 1385/2011 de 22/12/2011 , ha venido traduciendo a una uniforme doctrina los requisitos que impone para la agravación el precepto citado (tanto ex artículo 22.2 como ex artículo 139 del Código Penal ). En lo normativo que se trate de un delito contra las personas. Objetivamente que el modo o forma de actuar o los medios empleados resulten realmente funcionales para neutralizar cualquier defensa del ofendido y el correlativo riesgo para el autor. Subjetivamente que el autor determine su comportamiento incluyendo esa funcionalidad en su estrategia criminal con voluntad de aprovechamiento de los modos o formas y de los medios. Aún suele añadirse un cuarto requisito de mayor antijuridicidad en el caso concreto derivada del modo de operar y de su consciente aprovechamiento para blindarse el agente frente a la eventual reacción defensiva de la víctima. (Vid STS de 19 de julio de 2011 resolviendo recurso 10304/2011 y las allí citadas).

    A su vez, partiendo de la referencia al modo de operar, la calificación de una acción como alevosa se vincula a tres criterios: a) se califica de proditoria o traicionera la alevosía si el autor del delito utilizó la emboscada o la trampa para acechar a la víctima por el agresor; b) es, más genéricamente, sorpresiva cuando el ataque se efectúa en condiciones que sorprenden a la víctima y c) también se considera alevoso el ataque a la víctima en situación de desvalimiento , de la que se aprovecha el autor, sin que la víctima, por su desamparo, (niños, ancianos, inválidos, persona dormida, sin conciencia, etc)... se encuentre en condiciones de articular defensa.

    En todo caso, como recordábamos en la Sentencia antes citada, la esencia de la alevosía como circunstancia constitutiva del delito de asesinato (art. 139.1ª) o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas (art. 22.1ª), radica en la inexistencia de posibilidades de defensa por parte de la persona atacada, aunque es compatible con intentos defensivos ínsitos en el propio instinto de conservación ( Sentencias de este Tribunal Supremo nº 1265/2004 de 2 de noviembre y núm. 1890/2001 de 19 de octubre ), o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión , cuyos orígenes son indiferentes ( STS núm. 178/2001 de 13 de febrero ).

    Cuando, específicamente, la modalidad que se discute es la denominada sorpresiva, una doctrina reiterada de esta Sala considera incompatible con la alevosía la existencia de una situación de riña o disputa previa , pues tal situación hace que pueda esperarse el ataque constitutivo del delito.

    Aunque esa riña previa no excluye la estimación de la agravante se requiere para ello que: a) en el curso de la misma se produjo un cambio cualitativo relevante , bien en los procedimientos, bien en los medios que, en la nueva situación, se emplean, y b) que la situación anterior ya haya concluido, pues, en caso de solución de continuidad de la inicial disputa, la nueva situación hace que la agresión pueda considerarse sorpresiva.

    De ahí que hayamos dicho que: "...es c ompatible la alevosía con una discusión previa, cuando uno de los contendientes no puede esperar racionalmente una actitud exasperada de la otra parte que vaya más allá de la confrontación verbal y se deslice hacia una agresión desproporcionada que coja de sorpresa al acometido."

    En el mismo sentido nos pronunciamos en la STS de 13 de mayo de 2011 resolviendo el recurso 10856/2010 , en la que también excluimos la agravación por alevosía porque en el momento de ejecutar la agresión del cuchillo ya se encontraba delante un vecino de la zona, que había sido llamado por la encargada del local de peluquería. Por lo cual, la situación de indefensión que pudiera darse en un primer momento se había ya transformado de forma sustancial, tanto por la desaparición de la situación de sorpresa inicial como por la ayuda que ahora podía prestar a la agredida el vecino que se hallaba delante.

  2. - Examinado el motivo desde la perspectiva de denuncia de vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia , hemos de convenir que la sentencia recurrida, tanto en la declaración del hecho probado, como en sede de fundamentación jurídica, realiza unas afirmaciones sobre el dato esencial de la sorpresa en el ataque que no se acompaña de argumentación probatoria alguna que justifique dicha afirmación.

    En efecto, la sentencia proclama que desde la situación de inicio a aquella en que se producen las agresiones contra la vida de las tres víctimas, se produjo una mutación por la aparición de las armas como de surgimiento de ventaja inicialmente no existente.

    Pero es lo cierto que nada expone el Tribunal que justifique esa afirmación de que el recurso a los cuchillos era no esperable, pues nada se hace constar sobre el momento en que fueron esgrimidos, ni donde se encontraban los mismos al comienzo de la discusión, ni a quienes alcanzaba su disponibilidad, ni si eran portados de manera oculta o no por los acusados. Tampoco se justifica la afirmación de que las posibilidades de defensa estuvieran anuladas, no solamente por el número de atacantes y atacados, sino por la presencia de otras personas en el escenario respecto de las cuales ni se describen, ni menos se justifican, actos de neutralización por parte de los acusados.

    La garantía constitucional de presunción de inocencia alcanza a los presupuestos fácticos de la agravación, más, si cabe, cuando ésta cualifica el tipo penal. La sentencia recurrida parte de dos valoraciones que son el carácter sorpresivo del procedimiento en cuanto al recurso a los cuchillos y que existió una solución de continuidad entre la inicial discusión y la situación de ventaja ulteriormente obtenida. Sin embargo la sentencia olvida justificar la afirmación de esas dos premisas. Por lo que las mismas deben ser excluidas al partir de un vacío probatorio y orfandad motivadora.

    Excluidas ambas premisas, debe estimarse el motivo tercero, siendo innecesario el examen del cuarto, con las consecuencias que se dirán en la segunda sentencia que dictaremos a continuación.

CUARTO

1.- Como motivo por infracción de legalidad ordinaria, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia en el quinto motivo la indebida estimación de la agravante cualificadora del ensañamiento.

Afirma el recurrente que el hecho probado, tal como aparece dado en la recurrida, no refleja que los actos sobre las víctimas mortales no fueran necesarios precisamente para causar la muerte. Muy al contrario, según el recurrente, habría sido la suma de lesiones la que causó las muertes, sin que ninguna herida por sí sola pudiera alcanzar tal resultado. En consecuencia no cabía estimar con tal premisa que concurría la circunstancia 3ª del artículo 139 del Código Penal .

  1. - La tesis meramente economicista de que parte el motivo no puede ser aceptada. Lo que el artículo 139 exige para estimar que concurre el ensañamiento es que el autor adopte un método operativo en el que se hacen confluir los dos objetivos. Uno el causar la muerte. Y otro hacerlo de tal suerte que el dolor aparezca aumentado y que el aumento sea, en lo subjetivo, deliberado , y, objetivamente, de tal entidad que pueda calificarse de inhumano .

El concepto de aumento exige comparar el dolor efectivamente causado y el que cabe predicar de ordinario respecto a los actos letales. Ciertamente esa relación permite calificar de superfluo el dolor sin el cual la muerte podía haberse logrado igualmente. Pero esa superfluidad no equivale a intrascendencia causal para la muerte de cada acto de los que lo causan. En efecto, aún siendo todos los actos dolorosos antecedente causal eficiente de la muerte, cabe tener por innecesario el procedimiento mismo en el que se inserta el conjunto de aquellos. Y concurre la agravante citada si la elección de tal procedimiento, pese a la asequibilidad del resultado de suerte más expeditiva y menos dolorosa, se debe a la voluntad decidida de añadir el aumento del dolor a la procura de la muerte. Así ha de entenderse la referencia a la innecesariedad para la ejecución de que habla el artículo 22.5ª del Código Penal que, por otra parte, no se impone en el artículo 139 del Código Penal .

Y eso es lo ocurrido en el presente caso, según el hecho probado, cuya dramática descripción del lujo de método de causación de la muerte es paradigmática de la entidad e inhumanidad del dolor que da lugar a la agravante estimada.

El motivo se rechaza.

QUINTO

1.- El sexto motivo vuelve a la alegación de la vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia , al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ahora en referencia a la imputación del delito de asesinato intentado de la persona de Clemente .

Estima el recurrente que la proclamación de voluntad homicida en los acusados respecto del citado Clemente carece de todo apoyo probatorio razonable por lo que su proclamación en la recurrida vulnera la citada garantía constitucional.

  1. - La sentencia recurrida proclama como hecho probado que los acusados, tras haberle encerrado previamente, en un momento dado "le golpean de manera reiterada con puñetazos y patadas, a la vez que empleaban trozos de cristal". Y afirma el Tribunal que esos golpes obedecían a voluntad homicida. Que, no obstante, interrumpieron la acción cuando "tomaron un descanso para proseguir más tarde con la agresión iniciada". La reanudación no llegó a tener lugar por decidirse la víctima a escapar y lograrlo.

    El resultado lesivo consistió en una gran cantidad de heridas de las que curó a los 30 días de los que solamente uno requirió hospitalización. El tratamiento no pasó de meras suturas y la secuela consistió en plurales cicatrices.

  2. - No cabe sino compartir la exposición abstracta sobre la construcción de la inferencia que, desde la lógica y la ciencia, permite concluir que los actos imputados a los acusados tienen por objeto ejecutar el designio de causar la muerte de la víctima. (Fundamento jurídico Primero apartado II de la sentencia de instancia).

    No obstante, cuando aborda en concreto la proclamación del ánimo de matar en relación a la víctima sobreviviente, (fundamento jurídico segundo página 34 y siguiente), el razonamiento por el que la exclusión de la muerte tuvo por única causa la huida, presuponiendo una voluntad de reanudar la agresión interrumpida con tal objetivo letal, no solamente carece de la exposición de elementos de juicio que lo avalen, sino que se muestra incoherente precisamente con esa interrupción de la acción supuestamente homicida.

    Así, no se indica que los peritos describan las lesiones como eventualmente letales. Tampoco se entiende que quienes tienen el decidido propósito de matar, aunque sea por el ensañado modo de parsimoniosa reiteración de lesiones, se tomen un descanso en el programa homicida, como el que permitió la fuga de la víctima en este caso.

    Son pues los indicadores, que la propia sentencia había ido enumerando antes, los que, por su ausencia, nos llevan a excluir como acorde a la racionalidad la inferencia desde datos indiciarios de la decisión de matar que la sentencia de instancia imputa a los acusados. Por ello la conclusión de la recurrida que se combate ha de tenerse por adoptada desde el vacío probatorio lo que es incompatible con la garantía constitucional de presunción de inocencia.

    El motivo se estima.

SEXTO

Consecuencia de lo anterior es la estimación del motivo séptimo, en cuanto se solicita la condena como autor de un delito de lesiones graves del artículo 147.1 en relación con el 148.1 del Código Penal .

El recurrente no discute que, excluido el ánimo de matar esa sea la tipicidad que merecen los hechos probados. Lo que ha de traducirse en las consecuencias que diremos en la segunda sentencia que dictaremos a continuación.

Por las mismas razones quedan sin objeto los motivos octavo, noveno, décimo y el undécimo que presuponían la condena por delito de asesinato, dado que el recurrente los formule de manera expresamente subsidiaria.

SÉPTIMO

1.- En el motivo duodécimo, por el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia, como vulneración legal ordinaria, la condena, en concurso con los dos asesinatos consumados, por sendos delitos de detención ilegal del artículo 163.1 del Código Penal que, de esa forma, resultaría infringido.

La tesis del recurso parte de la coincidencia en tiempo y espacio de agresión y detención. Al tiempo subraya que ni acusación ni sentencia, estiman tal concurso en el caso de la víctima sobreviviente.

  1. - Los supuestos de concurrencia de privación de libertad con otros comportamientos delictivos han sido objeto de una reiterada doctrina jurisprudencial que puede resumirse conforme a los siguientes criterios, que parten de que el delito de detención ilegal es un tipo penal de consumación instantánea, que se alcanza en el instante mismo en que se priva a una persona de su libertad deambulatoria que, como derecho fundamental de todo individuo, está constitucionalmente proclamado en el artículo 17.1 de la Constitución Española y que consiste en la libertad de movimientos, de trasladarse de un lugar a otro según la voluntad del sujeto. También es un delito permanente, en el que sus efectos se mantienen hasta la liberación de la víctima.

    En los casos de mínima duración de la privación de libertad, coincidente con el despliegue de la otra actividad delictiva - generalmente depredatoria- a la que es funcional, la detención queda absorbida sin merecimiento de sanción alguna, considerando que ocurre un concurso de normas. Cuando la tipicidad de cada uno los dos comportamientos concurrentes no abarca completamente el injusto del total comportamiento, se estima que se vulneran sendos bienes jurídicos por dos delitos en concurso real , que deben ser sancionados de manera autónoma.

    La Sentencia de este Tribunal Supremo nº 1024/2011 de 11 de octubre , en referencia a los supuestos de concurrencia de detención ilegal con delitos de sustracción violenta, resume la casuística diciendo que el delito de robo absorbe la pérdida transitoria de libertad cuando se realiza durante el episodio central del hecho, y que no se cumplen los elementos tendenciales del tipo delictivo de detención ilegal al estar comprendida ésta dentro de la normal dinámica comisiva, siempre que quede limitada al tiempo estrictamente necesario para efectuar el despojo según el "modus operandi" de que se trate . Por el contrario, el delito de detención ilegal adquiere autonomía propia respecto del robo cuando la privación de libertad es gratuita e innecesaria porque se prolonga más allá de lo que sería necesario para consumar el desapoderamiento.

    En la misma resolución dábamos cuenta del supuesto, calificado de intermedio, en el que la privación de libertad de la víctima alcanza entidad propia y es penalmente reprochable por sí misma, aunque por el contexto en que se desarrolla ha de considerarse como un medio para alcanzar el objetivo pretendido por los autores, de suerte que deberá ser contemplada como un instrumento al servicio del proyecto de apoderamiento de los bienes ajenos. Dicho en otras palabras, se trataría de un delito cometido como medio necesario para cometer el principal perseguido por los autores, por lo que estaríamos ante un concurso medial o instrumental contemplado en el artículo 77 del Código Penal .

    Ahora bien, como cuidamos de exponer en la Sentencia de este Tribunal 383/2010 de 5 de mayo dada la naturaleza de las referencias -necesidad, conveniencia- a que se viene haciendo alusión para diferenciar los anteriores supuestos, es imprescindible examinar las características y circunstancias de cada caso. Se recuerda así que, conforme al criterio de atención a las circunstancias del caso concreto la STS 447/2002 de 12 de marzo pudo decir que, por lo que se refiere al robo con intimidación, si la privación de libertad es la imprescindible para consumar el apoderamiento, la detención quedaría absorbida - Sentencias de este Tribunal núms. 501/2004 de 14 de abril , 178/2003 de 29 de mayo ó 372/2003 de 14 de mayo -.

    Ciertamente, en algún caso, similar al que ahora juzgamos, se condenó en concurso real los delitos de detención ilegal y los de asesinato y homicidio ( Sentencia del TS de 14 de febrero de 1998 ) afirmando: En el supuesto que nos ocupa no puede de forma alguna hablarse de que exista una relación de causalidad «objetiva» entre las detenciones iniciales y continuadas de las víctimas, con el resultado final de su muerte, pues éstas sehubieran podido producir sin necesidad de retenerlas durante tan prolongado tiempo, incluso sin retención alguna, y ello aunque los agentes comisores de la muerte se sintieran más seguros y con menos riesgos de evasión de las víctimas, realizando la acción del modo que lo hicieron. .... En todo caso, no sería lógico, ni justo en equidad, dejar de sancionar separadamente un hecho tan grave como el de retener a un grupo de personas durante más de diecisiete horas atadas y amordazadas, pues ello supone, aparte del resultado final de características verdaderamente atroces, un plus mayor de antijuridicidad habida cuenta, no sólo del comportamiento subjetivo de los encausados, sino también del sufrimiento, causado a sabiendas, de las víctimas.

  2. - No obstante, en el caso específico que ahora juzgamos, ha de resaltarse que los dos homicidios han sido calificados como constitutivos de asesinato por concurrencia de la agravante específica de ensañamiento. Razona la Sentencia que los acusados, aunque tuvieron cabal oportunidad de matar a sus víctimas en el primer momento, en lugar de terminar con sus vidas, las encerraron y apalearon durante prolongado período de tiempo, que sin duda para las víctimas debió hacerse interminable... De tal suerte que ese componente temporal, por más que unido a la reiteración de las heridas causadas y cortejo acompañante de la acción vulnerante, se erige en uno de los factores determinantes de la estimación de la agravación cualificadora del asesinato.

    Por ello cabe decir que tal ensañamiento adquiere el contenido de antijuricidad, que justifica la agravación, como consecuencia de esa duración en la privación de posibilidad de deambulación. Por ello, considerar dicha antijuricidad como constitutiva, también, de un delito autónomo implicaría el doble castigo de lo mismo. Consecuencia que ha de evitarse atendiendo a lo dispuesto en el artículo 8.3º del Código Penal , ya que la cualificación del asesinato por ensañamiento, a su vez derivado de la persistente detención de la víctima coetánea a la acción agresiva, supone ya la sanción de la vulneración del derecho a la libertad.

    El motivo se estima

    Por lo demás siendo idénticas las razones concurrentes en el otro acusado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debe extenderse al mismo los efectos de esta estimación.

OCTAVO

1.- En los motivos décimo tercero, décimo cuarto y decimoquinto el recurrente pretende la atenuación de su responsabilidad penal partiendo de un dato de hecho: su dependencia de sustancias tóxicas .

Al respecto comienza por postular una modificación del hecho probado, al que tacha de incurso en error valorativo, invocando el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Y, en consecuencia, interesa que se considere que concurre la atenuante por incompleta exención del artículo 21.1 del Código Penal en relación con el 20.2 del mismo o, subsidiariamente, la modificativa por analogía del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.1 y artículo 20.2 todos ellos del Código Penal .

Para lograr la ineludible rectificación histórica invoca, a fin de dar cumplimiento a la norma procesal citada, los informes forenses y de médicos de centro penitenciario. Más exactamente la concurrencia de aquella situación de dependencia quiere derivarla de la combinación de los siguientes elementos: a) la ficha médica del recurrente en el Centro Penitenciario; b) lo dicho por los médicos forenses partiendo de dicha ficha y c) las declaraciones de los testigos Doña Angelina y la víctima sobreviviente.

  1. - En relación con este motivo de casación, sobre error en la valoración de la prueba, hemos recordado en la Sentencia de este TS nº1300/2011 de 2 de diciembre lo siguiente: Por lo que se refiere al autorizado en el ordinal segundo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es constante doctrina que éste es el único cauce para impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia, siendo manifestación del control de lo que hoy podemos denominar interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 de la Constitución Española ), de tal suerte que solamente podría aplicarse en supuestos muy concretos en los que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Sentencia de la instancia la había desconocido.

    Conforman las exigencias para la estimación del motivo examinado las siguientes:

    1. Presupuesto inicial es la existencia de un error en la narración del hecho tal como es descrito al enunciar los probados. Sea por afirmar que ocurrió lo que no ocurrió, sea por omitir hechos acaecidos.

    2. El ámbito de control casacional bajo esta invocación es el relativo a errores cuya evidencia se acredite exclusivamente mediante documentos. Siquiera ya no sea requerido que tal documento sea fehaciente.

    3. Cuando concurran esos dos presupuestos, debe considerarse si se satisfacen los siguientes requisitos:

    1. - Que el documento invocado no se circunscriba a la mera documentación de otros elementos de naturaleza personal (declaraciones de testigos, informes de peritos e incluso documentación de inspecciones que reflejan percepciones de quien realiza la inspección).

      Por ello, en principio, la documentación de la prueba pericial es ajena a la técnica de este cauce procesal. No obstante la Jurisprudencia ha admitido una clara expansión del ámbito en un supuesto restringido caracterizado porque: 1ª) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario y 2ª) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS. 182/2000 de 8 de febrero , 1224/2000 de 8 de julio , 1572/2000 de 17 de octubre , 1729/2003 de 24 de diciembre , 299/2004 de 4 de marzo , 417/2004 de 29 de octubre ).

      Aún debe añadirse otra importante advertencia, como recordábamos en la Sentencia antes citada, y es que la excepcional reconducción del informe o informes periciales a la categoría equivalente a la prueba documental no abre la vía para una nueva valoración de la prueba pericial documentada, sino que el Tribunal de casación ha de partir del enunciado reflejado en el informe documentado. Por ello, si el Tribunal de instancia ha puesto en relación tales enunciados con los producidos por otros medios de prueba, o cuestiona la conclusión reflejada en el dictamen escrito, por atender al resultado de sometimiento de los peritos autores del dictamen a contradicción en el juicio oral, ese dictamen emitido con anterioridad pierde la excepcional habilitación como documento a los efectos del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

    2. - Que las declaraciones de los documentos no aparezcan contradichos por otros elementos probatorios, tenidos en cuenta por Tribunal de instancia..." Porque, en tal caso, habría de valorarse en el momento de la casación esos otros medios no documentales, lo que no es posible al no producirse los mismos con inmediación ante el Tribunal que conoce del recurso extraordinario.

    3. - Que la mendacidad del hecho, cuya inclusión se denuncia errónea, o la veracidad del omitido, cuya inclusión se postula, en la declaración de hechos probados a modificar surja desde el documento mismo de manera directa y sin recurrir a inferencias , es decir que el documento sea suficiente desde su mera literalidad para constatar el error. Es decir que tales documentos acrediten el error por oponerse frontalmente y por sí mismos a lo declarado probado sin necesidad de interpretaciones o razonamientos que los complementen -lo que se conoce por "litero suficiencia".

    4. - Que tal modificación sea trascendente para la subsunción es decir que por su relevancia la resolución recurrida deba modificarse en el sentido de su parte dispositiva, al menos en parte.

      Pueden verse, entre otras las Sentencias de este Tribunal Supremo de 27 de Mayo del 2011 resolviendo el recurso: 10219/2011 , y en las nº 1159/2010 de 27 de diciembre , la nº 427/2010 de 26 de abril , nº 1.148/2009 de 25 de noviembre y la nº 996/2009 de 9 octubre núms. 248/09 de 11 de marzo , 440/09 de 30 de abril , la de 27 de mayo de 2009 y la nº 807/2009 de 13 julio.

  2. - Aplicando la anterior doctrina al caso enjuiciado ha de convenirse sin duda que la ficha médica penitenciaria no reúne en absoluto los requisitos de documento casacional. Por su evidente insuficiencia para dar cuenta por sí sola de la dependencia a tóxicos el recurrente y, lo que es tan imprescindible como igual de importante, de que tal dependencia se traducía en unas determinadas condiciones del acusado al tiempo de los hechos.

    Tampoco los informes forenses se revisten las características que autorizan su excepcional función de documento casacional.

    Por otra parte el Tribunal ha valorado la misma naturaleza y forma de ocurrir los hechos para cuestionar que esa eventual dependencia tenga, en la decisión de cometer aquellos, el protagonismo causal que requiere la modificación de responsabilidad solicitada. Por ello la modificación del relato histórico, en la medida que pudiera llegar a justificar aquella ficha penitenciaria, interpretada por los médicos forenses, carece de la relevancia determinante del sentido de la decisión que exige este motivo de casación.

    Incólume el relato de hechos probados, por el fracaso del primero de los citados motivos, (décimo tercero) tampoco cabe tomar en consideración lo solicitado en los otros dos (décimo cuarto y décimo quinto) que son tributarios del éxito del primero.

NOVENO

1.- En el décimo sexto motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia vulneración del artículo 76 del Código Penal en lo relativo a la fijación del tiempo máximo de cumplimiento de las penas impuestas.

  1. - La pretensión es formulada condicionada al éxito de anteriores motivos. Así, de no considerarse que el delito más gravemente penado lo sea el asesinato con la concurrencia de dos agravantes (alevosía y ensañamiento), lo que implicaba la aplicación del artículo 140 del Código Penal , ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 76.1 a) del mismo, dada la pena prevista en el su artículo 139, que no supera los 20 años de prisión.

En esa medida se estima el motivo con la consecuencia que se dirá en la segunda Sentencia que dictaremos a continuación de la presente.

DÉCIMO

Los motivos décimo séptimo y décimo octavo se formulan subsidiariamente para el caso de no estimación del anterior. Por ello quedan sin objeto dado lo que viene de establecerse en el anterior fundamento jurídico.

Recurso de Luis Antonio

UNDÉCIMO

En el motivo segundo, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el recurrente se limita a remitirse a lo que expone en el motivo primero, que examinaremos a continuación.

Nada argumenta en las exactamente cuatro líneas del motivo, en las que se limita a hacer la invocación, sin argumentación alguna, de informe pericial y de las declaraciones de los médicos forenses.

Resulta pues inadmisible ya que ni expone cual sea el contenido de la declaración de hechos probados que debería rectificarse. De no ser lo que deriva del primer motivo que pasamos a examinar, dejando éste rechazado.

DUODECIMO

1.- El motivo primero se articula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En el mismo se amalgaman dos tipos de pretensiones. En la primera denuncia la indebida aplicación de los tipos penales de asesinato por estimar que no concurría la voluntad homicida en relación a ninguna de las tres víctimas. Y, en relación a la sobreviviente, además, concurriría el desistimiento previsto en el artículo 16.2 del Código Penal En la segunda postula la estimación de la atenuante por exención incompleta del artículo 21.1 en relación con el 20 del Código Penal .

  1. - En lo concerniente a la voluntad homicida respecto a las acciones acometidas contras las víctimas fallecidas, basta decir que el cauce casacional elegido no autoriza a modificar el hecho probado de la Sentencia recurrida. Dicha voluntad homicida constituye un presupuesto fáctico cuya impugnación debe, como respecto de las demás premisas históricas de la decisión, ser combatida o bien por el cauce del error a que se refiere el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal o, en su caso, mediante la denuncia de la vulneración de la presunción de inocencia.

    No hace el recurrente lo primero. La remisión del motivo segundo se contrae a la cuestión de la exención incompleta. Y tampoco hace lo segundo. Ni sería de estimar tal alegato de eventual vulneración de aquella garantía constitucional, pues resulta evidente que la Sentencia recurrida, como dejamos expuesto al examinar los motivos del anterior recurrente, contó con prueba válida cuya razonable valoración, amplia y detalladamente expuesta, lleva a la conclusión de que las múltiples heridas fueron causadas por los dos acusados con el propósito de causar la muerte de sus víctimas, luego fallecidas, o, cuando menos, con la consciencia de tal eventualidad inequívocamente aceptada.

    Respecto pues a esos dos delitos de asesinato, el motivo se rechaza.

  2. - Por el contrario, en lo relativo a la voluntad homicida respecto a la víctima sobreviviente - Clemente - damos por reproducido lo dicho al examinar los motivos del anterior recurrente. La Sentencia establece la premisa fáctica desde una valoración no acorde a exigencias de lógica y experiencia. Por ello existen dudas razonables de que los acusados quisieran causar la muerte de esa víctima. Ni la intensidad de las heridas, ni la interrupción en la agresión, ni siquiera la existencia de los mismos supuestos motivos que actuaron en la acción desplegada respecto de las otras víctimas, autorizan a la conclusión fáctica de la Sentencia recurrida por la que afirma la concurrencia de ese elementos subjetivo del delito homicida.

    Por ello, como en el caso del anterior recurrente, el motivo merece la parcial estimación, con la consecuencia de penar al recurrente como autor del delito de lesiones, en la forma que se fijará en la segunda Sentencia que dictaremos a continuación.

  3. - Por lo que se refiere a la atenuación de responsabilidad el recurrente formula dos pretensiones. La primera en el motivo que examinamos. Estima que supone vulneración de precepto legal la exclusión de esa atenuante por exención incompleta al no aplicarse el artículo 21.1 del Código Penal . La segunda, en el siguiente motivo, considera que la Sentencia de instancia omite decidir sobre esa pretensión , pese a que decida sobre la pertinencia de la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal , que el recurrente manifiesta no haber solicitado, por lo que denuncia quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

    Respecto a la vulneración legal denunciada por el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es condición ineludible el pleno respeto a la declaración de hechos probados. Y el motivo lo que hace es precisamente cuestionar la valoración probatoria. Pues bien, aunque se diera por correctamente impugnada esa valoración a través del motivo segundo antes aludido, es lo cierto que los documentos invocados vendrían constituidos por los informes periciales que, sin glosa alguna, se limita a citar.

    Sin embargo el examen de la Sentencia recurrida pone de manifiesto que, más allá de rechazar la concurrencia de la circunstancia segunda del artículo 21 del Código Penal , expone razones que lleva a excluir el presupuesto de aplicación de la misma y, más si cabe, también de la exención incompleta del ordinal 1º en relación con el correlativo del artículo 20 del Código Penal .

    En efecto la Sentencia da cuenta de las declaraciones testificales que excluyen haber percibido en los acusados, y también en el aquí recurrente, cualquier "alteración más allá de la propia e ínsita en el inusitado despliegue de violencia.". Añade como por el médico forense que atiende a este recurrente en el Juzgado de Guardia "no se detecta anomalía alguna en el detenido, ni nada respecto a hábitos tóxicos...". Analiza la Sentencia los informe periciales emitidos durante la instrucción y objeto de ratificación en el juicio oral. Y da cuenta de que tal actividad probatoria no pone de manifiesto "signos evidenciadores de enfermedad mental activa ni rasgos compatibles con trastorno de la personalidad ni signos compatibles con una dependencia o abuso de sustancias tóxicas..." Y como la pericial psiquiátrica aportó que no resultaba probable que el acusado sufriera un episodio psicótico, que habría sido detectado por el forense en el Juzgado de Guardia al tiempo de la detención. Y que no podía afirmarse que el estado de salud del acusado fuera el mismo al tiempo de los hechos que al ser ingresado muy posteriormente en una unidad psiquiátrica.

    En definitiva, los informe periciales invocados, a la vista de la doctrina que hemos dejado expuesta en el fundamento jurídico octavo, no pueden considerarse documentos a efectos de aplicación del artículo 849.2 del la Ley de Enjuiciamiento Criminal . La Sentencia lejos de resolver en contradicción con dichos informes hace cabal aplicación de su contenido.

    El resultado de dicha valoración probatoria lleva a la Sentencia a excluir, no solamente la atenuante genérica del artículo 21.2 del Código Penal sino el presupuesto de aplicación de la exención incompleta del ordinal 1 del mismo artículo 21 del citado Código Penal .

    Lo que nos lleva a la total desestimación de los tres motivos alegados respecto de dicha circunstancia: no cabe decir que la Sentencia omite resolver al respecto, ni yerra en la valoración que justifica la decisión, ni, en fin, esta implica vulneración alguna del precepto legal invocado.

DÉCIMO

TERCERO.- La parcial estimación de los motivos formulados determina, conforme al artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la declaración de oficio de las costas.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR PARCIALMENTE a los recursos de casación formulados por Luis Antonio y por Juan Alberto , contra la Sentencia dictada por la Sección novena de la Audiencia Provincialde Barcelona con fecha 4 de febrero de 2011 , la que casamos y anulamos en parte y sustituimos por lo que se dispone en la Sentencia que dictaremos a continuación de la presente con declaración de oficio de las costas derivadas de ambos recursos.

Comuníquese dicha resolución y la que a continuación se dicte a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Diciembre de dos mil once.

En la causa rollo nº 23/2008 seguida por la Sección novena de la Audiencia Provincial de Barcelona dimanante del Sumario nº 4/2007 incoado por el Juzgado de Instrucción nº 26 de Barcelona por dos delitos consumados de asesinato, un delito de asesinato en grado de tentativa acabada en concurso real con dos delitos de detención ilegal, contra Luis Antonio nacido el 15/1/1987, en Marruecos, hijo de Mohamed y de Fátima y Juan Alberto quien también usa los nombres de Anselmo y Baldomero , nacido en Marruecos, el día 9 de febrero de 1988, en la cual se dictó Sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 4 de febrero de 2011 que ha sido recurrida en casación por el procesado, y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

PRIMERO

Se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia dictada en la instancia con las siguientes modificaciones: a) en el apartado II se suprime la calificación del uso de los cuchillos como "súbita, imprevisible, repentina e inopinada" y la indicación de que tal uso cogió "desprevenidos" a los que resultaron víctimas; b) igualmente en el apartado V de la declaración de hechos probados se excluye la referencia a la calificación de la manera en que actuaron los acusados como "súbita, inesperada, repentina e inopinada"; c) en el apartado VII se excluye la referencia a que los acusados actuaron con voluntad específica y diferenciada de "coartar la libertad deambulatoria" de las dos víctimas que fallecieron; d) en el apartado IX se excluye la afirmación de que los acusados actuaron con el propósito de "acabar con la vida" de Clemente .

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por las razones que se dejan expuesta en la Sentencia de casación, los hechos, tal como resultan aceptadamente probados en esta resolución, son constitutivos de dos delitos consumados de asesinato de las personas Fulgencio y Humberto , previstos y penados en el artículo 139 circunstancia tercera del Código Penal . Asimismo constituyen un delito de lesiones agravadas por el medio y procedimiento utilizado respecto de las causadas a Clemente , previsto y penado en el artículo 148.1ª del Código Penal .

Por el contrario no se estiman cometidos los dos delitos de detención ilegal por los que venían penados los acusados recurrentes.

SEGUNDO

De los citados delitos de asesinato y lesiones son coautores los dos acusados Luis Antonio y Juan Alberto .

TERCERO

En la comisión de los citados delitos concurre la agravante de abuso de superioridad. En efecto, excluida la agravación por razón de alevosía por las razones que se exponen en la Sentencia de casación, ha de convenirse que el relato de hechos probados, aún excluida la situación de sorpresa y pese a que no fuese totalmente inocua la eventual defensa de las víctimas, la situación en que derivó la inicial discusión dejó en clara situación de inferioridad a las víctimas sometidas al potencial agresivo de los acusados que aprovecharon esa relación hegemónica para desenvolver el resto de su actuación criminal. Por ello estimamos concurrente la agravante prevista en el artículo 22.2ª del Código Penal .

Tal circunstancia unida a la especial entidad del dolor ocasionado a las víctimas, lleva a que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.1.3ª impongamos la pena en su máxima extensión posible.

CUARTO

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 76. 1. a) del Código Penal fijamos en 25 el máximo de cumplimiento de las penas impuestas.

QUINTO

Procede absolver a los acusados de los dos delitos de detención ilegal por los que venían penados. Con la consiguiente exoneración parcial de las costas de la instancia.

FALLO

Debemos condenar y condenamos a Luis Antonio y Juan Alberto quien usa también los nombres de Anselmo y Baldomero , como coautores criminalmente responsables de dos ya definidos delitos consumados de asesinato cualificados por ensañamiento, cometidos en las personas de Fulgencio y Humberto , con la agravante genérica de abuso de superioridad, a sendas penas a cada uno de los autores por cada uno de los delitos de VEINTE AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y, en concepto de responsabilidad civil, a indemnizar, conjunta y solidariamente, a Elias y a Julieta , padres del fallecido, Fulgencio , en concepto de daños morales, la suma de 120.000 euros para cada uno de ellos, y a los padres del finado, Humberto , MOHAMED y ZAINEB, la suma de 120.000 euros, en igual concepto de daños morales, para cada uno de ellos.

Asimismo debemos absolver y absolvemos a los citados acusados de los delitos de detención ilegal por los que habían sido acusados. Con declaración de oficio de dos quintas partes de las costas de la instancia.

Y, absolviéndoles del delito de asesinato intentado por el que habían sido acusados, en la persona de Clemente , debemos condenar y condenamos a los mismos acusados como autores criminalmente responsables del delito de lesiones grave ya definido concurriendo la agravante de abuso de superioridad, a la pena, a cada uno de ellos, de CINCO AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante su cumplimiento y a que en concepto de responsabilidad civil, indemnicen, conjunta y solidariamente, a Clemente , en la cantidad de 20.000 euros, por daños morales, con más la suma de 1.800 euros, en concepto de sanidad por las lesiones causadas y en la suma de 6.000 euros, en concepto de secuelas por el grave perjuicio estético irrogado.

Dichas cantidades devengarán los intereses moratorios legales conforme a lo dispuesto en el artículo 576 de la L.E. Criminal .

Establecemos como límite máximo de cumplimiento efectivo de la condena de los acusados el de 25 años, siéndole de abono el tiempo de privación de libertad que hayan sufrido por razón de esta causa.

Cada uno de los penados abonarán tres décimas partes de las costas de la instancia declarándose de oficio dos quintas partes de las mismas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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