STS 1408/2011, 29 de Diciembre de 2011

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Oviedo, incoó Procedimiento Abreviado nº 181/09, seguido por delito contra la salud pública, contra Justa , Fermina y Montserrat , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección III, que con fecha 8 de Noviembre de 2010 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Se declaran HECHOS PROBADOS que sobre las 19 horas del día 24 de julio de 2009 funcionarios del Cuerpo Nacional de policía de Oviedo procedieron a identificar, a la altura de la Plaza Primo de Rivera de esta ciudad, a los ocupantes del vehículo Audi matrícula ....-XVF que iba conducido por la acusada Justa , mayor de edad sin antecedentes penales, yendo acompañada de la también acusada Fermina , mayor de edad sin antecedentes penales. La actuación policial vino motivada por las sospechas que habían infundido minutos antes cuando estando el vehículo parado en la calle Caveda, a la altura del portal nº 19, una dotación policial fue comisionada para ir al lugar dado que, según una llamada telefónica, había una pareja que manipulaba una gran cantidad de dinero, si bien en ese primer momento los funcionarios no se percataron de esa actividad porque cuando llegaron ya no la había. No obstante, hallándose aún en la zona uno de los policías observó como la también acusada Montserrat , mayor de edad sin antecedentes penales, entregaba a Justa una bolsa tipo supermercado, recibiéndola ésta cuando estaba ya en el interior del vehículo, arrancando seguidamente. Ante ello, aquel funcionario que sospechó que podía tener lugar una actividad ilícita, procedió a seguir al automóvil, y si bien lo llegó a perder de vista lo localizó a la altura de la Plaza Primo de Rivera antedicha, interceptándolo, reclamando el apoyo de otros compañeros y procediendo a identificar a las ocupantes, que eran las ya citadas acusadas Justa y Fermina . Cuando estaba efectuando la operación observó como Fermina arrojaba debajo del vehículo aquella bolsa, a la vez que Justa también tiraba otra que contenía una pistola detonadora marca "RECK P.6", con su funda y número de registro NUM000 . La bolsa que tiró Fermina contenía un Taperware que, a su vez, recogía dos envoltorios de cocaína con un peso de 225,21 grs. y riqueza del 11,2%, otro envoltorio conteniendo 41,58 grs. de cocaína con una riqueza del 15,7% y cinco envoltorios más, también con cocaína que pesó 43,29 grs. teniendo una pureza del 14,8%. También se les intervino una balanza digital y su funda y 110 euros distribuidos en cinco billetes de 20 euros y uno de diez. El valor de la cocaína asciende a 6.666,72 euros, estando destinada por las acusadas a ser distribuida a terceros, siendo fruto de esa actividad el dinero intervenido". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos de condenar y condenamos a Justa , Fermina Y Montserrat como autoras de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada una de ellas, de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE SIETE MIL EUROS con un día de privación de libertad como responsabilidad personal subsidiaria por cada noventa euros o fracción que dejaran de abonar, debiendo satisfacer por iguales partes las costas procesales causadas.- Se acuerda de comiso de la droga y del dinero intervenido, procediéndose a la destrucción de aquella una vez firme esta sentencia si no se hubiese hecho ya". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Fermina , Justa y Montserrat , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Fermina formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el art. 5.4 LOPJ .

SEGUNDO: Por Infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.2 LECriminal .

TERCERO: Por Infracción de Ley, al amparo de lo previsto en el art. 849.1 LECriminal .

La representación de Justa formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Por Infracción de Ley, al amparo de lo previsto en el art. 849.1 LECriminal .

SEGUNDO: Por Infracción de Ley, al amparo de lo previsto en el art. 849.2 LECriminal .

TERCERO: Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo previsto en el art. 5.4 LOPJ .

La representación de Montserrat formalizó su recurso alegando el siguiente MOTIVO DE CASACION:

PRIMERO: Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo previsto en el art. 5.4 LOPJ .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 22 de Diciembre de 2011.

La sentencia de 8 de Noviembre de 2010 de la Sección III de la Audiencia Provincial de Oviedo , condenó a Justa , Fermina y Montserrat , como autoras de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad a las penas, a cada una, de cuatro años y seis meses de prisión y multa de 7.000 euros con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos, en síntesis , se refieren a que sobre las 19 horas del día 24 de Julio de 2009, una dotación policial fue advertida por llamada telefónica que en la c/ Caveda, a la altura del nº 19, en Oviedo, una pareja estaba manipulando una cantidad grande de dinero, facilitándose la matrícula de un vehículo. Cuando llegó la dotación policial no vieron a nadie, pero en las proximidades uno de los agentes vio en una primera secuencia que quien resultó ser Montserrat entregaba una bolsa "tipo supermercado" a Justa que estaba dentro del vehículo, que arrancó seguidamente y procedieron a seguir al vehículo hasta que, con la ayuda de otros compañeros, consiguió interceptarlo y ya en esta segunda secuencia es cuando la ocupante del asiento trasero, ( Fermina ), tiró debajo del vehículo aquella bolsa (que el agente había visto que Montserrat entregaba a Justa ) y asimismo Justa (que conducía el vehículo) tiró otra bolsa. Recogidas ambas, en la primera bolsa que tiró Fermina había un tuperware que contenía en varios envoltorios un total de 310'08 gramos de cocaína con las concentraciones especificadas en el factum, que hacen un total de 38'14 gramos netos de cocaína. En la bolsa que tiró Justa había una pistola detonadora marca Reck P.6. También se intervino una balanza digital y 110 euros fruto de ventas de droga anteriores.

Se han formalizado tres recursos autónomo s, uno por cada condenada, a cuyo estudio pasamos seguidamente.

Segundo.- Recurso de Justa .

Se trata de la conductora del turismo. Su recurso aparece desarrollado a través de tres motivos a cuyo estudio pasamos reordenándolos, de suerte que comenzamos por el motivo tercero .

El motivo tercero , por la vía de la vulneración de derechos fundamentales, denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia . Sabido es que una denuncia de este tipo exige de esta Sala casacional un triple examen.

1. En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba" , es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

2. En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia" , es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

3. En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso, extra processum , la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada , es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010 , 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre , 1071/2010 de 3 de Noviembre , 365/2011 de 20 de Abril y 1105/2011 de 27 de Octubre , entre otras--.

No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión . Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar .

Para concluir, y en palabras del Tribunal Constitucional --últimamente en la STC 68/2010 --: "....no le corresponde revisar (al T.C.) la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Juzgados y Tribunal ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117-3º de la C.E ., sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta....".

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio, entre otras--, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

Desde esta doctrina pasamos a dar respuesta a la denuncia formulada.

En la argumentación del motivo se dice que la condena de la recurrente carece de la suficiente prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. Se dice, asimismo, que la recurrente ha sido condenada exclusivamente por el solo hecho de que Justa , estando ya en el interior del vehículo, cogió la bolsa "tipo de supermercado" que le entregó Montserrat y que seguidamente se la dio a Fermina que estaba en la parte de atrás del turismo junto con su hija menor, de tres años. Que no sabe que contenía la bolsa y que su tenencia fue episódica y fugaz, que de saber lo que contenía, la hubiese ocultado y que como Fermina iba acompañada de su hija, pensó que se trataba de comida de la menor.

Ciertamente si la actuación de la recurrente se hubiera limitado a lo que argumenta en el motivo, pudiera admitirse, al menos la duda sobre el conocimiento del contenido de la bolsa que recibió de Montserrat , pero es lo cierto que cuando ella recibió la bolsa y se la pasó a Fermina que estaba en el asiento de atrás, y arrancó el coche, ya en la segunda secuencia , cuando fueron interceptadas por el vehículo policial, la recurrente Justa realizó un acto que inequívocamente supone el conocimiento de lo que llevaba la bolsa y ese acto es que arroja fuera del coche una bolsa en cuyo interior hay una pistola detonadora al tiempo y por tanto, simultáneamente a que Fermina , desde el asiento de atrás arrojara también debajo del coche la bolsa del supermercado que Montserrat le había dado a Justa y ésta a Fermina y que contenía la droga.

La espontánea y simultánea actitud de ambas en tratar de desprenderse de ambas bolsas, acredita --más allá de toda duda razonable-- la naturaleza delictiva del contenido de la bolsa que tiró Fermina pues si lo hubiese desconocido, no tenía porqué realizar el acto que efectuó, pues ninguna responsabilidad penal hay anudada a esa tenencia de la pistola detonadora que contenía la bolsa que arrojó Justa . A ello puede añadirse la argumentación de la sentencia sobre las contradicciones en que incurrieron ambas en relación a la bolsa recibida por Montserrat (ésta dice que la bolsa era de Justa y que ésta se la dio para que la guardara, que iba al banco, en tanto Justa dice que fue Montserrat quien se la dio y ésta se la pasó a Fermina creyendo era comida de la niña).

En este control casacional verificamos que el vacío probatorio que se denuncia no es tal. La declaración del Agente NUM001 fue clara en el sentido de haber visto que Montserrat le entregó la bolsa a Justa y ésta se la pasó a Fermina y que ambas al verse interceptadas por la policía arrojaron, cada una, una bolsa en el contenido ya expresado .

El dato indiciario, totalmente acreditado por prueba directa de que Justa tiró la bolsa con la pistola unido a igual acción efectuada por Fermina tiene la suficiente potencia acreditativa como para arribar al hecho-consecuencia de que Justa era conocedora de lo que guardaba la bolsa "tipo supermercado" , pudiéndose añadir como elemento de corroboración que el vehículo era de la recurrente --folio 17-- en su interior también se ocupó una báscula digital .

Procede la desestimación del motivo .

El primer motivo , por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal solicita la aplicación de la nueva normativa punitiva que en relación al delito de tráfico de drogas ha supuesto la L.O. 5/2010.

En la argumentación se dice que cuando se dictó sentencia, el delito de tráfico de drogas tenía una pena para el tipo básico situada entre los tres años hasta los nueve años de prisión, sin embargo, tal abanico punitivo tras la Ley indicada es de tres a seis años de prisión.

A la recurrente se le impuso la pena de cuatro años y seis meses de prisión, y solicita una rebaja de la pena en proporción a la rebaja que ha supuesto la L.O. 5/2010 de reforma del Cpenal.

En las concretas circunstancias del presente caso no procede atender la petición.

Hay que recordar que el total de cocaína aprehendida neto fue de 38,14 gramos. La pena que se le impuso fue, como se ha dicho, de cuatro años y seis meses de prisión, pena situada en la mitad inferior de la pena prevista con anterioridad a la L.O. 5/2010.

Pues bien, con la legalidad actual --pena situada entre tres hasta seis años de prisión-- la pena impuesta de cuatro años y seis meses también está situada en la mitad inferior .

Desde el respeto al principio de proporcionalidad, estimamos que la pena es correcta y debe ser mantenida.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo segundo , por la vía del error facti denuncia error en el que había incurrido el Tribunal al no apreciar la atenuante de drogadicción , y cita como documentos acreditativos de dicho error el informe del Instituto Nacional de Toxicología sobre la muestra de cabello analizada en el que se concluye que existió "un consumo repetido de cocaína al menos los seis meses antes del informe".

Dicho informe es de 24 de Noviembre de 2009 y los hechos ocurrieron el mes de Julio de 2009. También se citan el informe de 21 de Septiembre de 2009 del Centro Penitenciario de Villabona obrante al folio 52 del Rollo así como el Informe del Centro de Atención de Drogas del Penedés, en el que se dice que "presenta un trastorno por abuso de drogas" .

La sentencia rechaza la aplicación de la atenuante solicitada con la siguiente argumentación:

"....No hay ni una prueba de que esa acusada sea drogadicta. De los folios 206 y 207 de la causa solo se puede concluir que consumió cocaína, pero ello no equivale a que sea toxicómana, no permitiendo alcanzar esa conclusión los informes obrantes a los folios 52 y 58 del rollo de Sala, provenientes del servicio médico penitenciario donde en relación con los antecedentes del consumo de cocaína solo se expresan en base a referencias de la interesada, que --según el facultativo-- dijo ser consumidora de fin de semana, sin que llegara a implicarse seriamente en ningún tratamiento de drogodependencia, naturalmente porque --y esto lo dice el Tribunal-- no lo es. En similares términos se expresa el informe del folio 50 del rollo, también basado en referencias y de consumos relacionados con el ocio algunos fines de semana (sic). En cualquier caso, aunque se admitiera que tuviera un problema de drogadicción --que no se admite según se dijo por falta de una prueba efectiva y que tampoco fue traída al plenario-- hay que recordar que es criterio jurisprudencial pacífico, vid. S.T.S. de 5-2-09 , el de que el consumo de drogas, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación, ni siquiera basta con ser drogadicto para que se reconozca sin más un efecto privilegiante por la vía de la circunstancia atenuante, pues lo que habrá que probar, y ahora tampoco se prueba de ninguna manera, es que con ocasión de la drogadicción quien la padece presenta una alteración de las facultades volitivas e intelectivas....".

En este control verificamos la corrección de la argumentación de la sentencia, y es que lo que no queda suficientemente acreditado es que a consecuencia del reconocido consumo, la recurrente tuviese los frenos inhibitorios relajados, de suerte que no pudiera acomodar su acción a los dictados de la norma jurídica que prohibe el tráfico de drogas y cuya significación no ignora. Es doctrina reiterada de la Sala que la sola adicción a drogas no justifica sic et simpliciter la aplicación de la atenuante, es preciso que se observe una especial incidencia de la adicción en el hecho objeto de enjuiciamiento, lo que no queda acreditado en el caso de autos. SSTS 1201/2003 ; 647/2003 ; 763/2005 ; 454/2010 ; 1057/2010 ; 769/2011 y 1361/2011 , entre las más recientes.

Procede la desestimación del motivo .

Tercero.- Recurso de Fermina .

Se trata de la persona que iba en el asiento posterior del vehículo que conducía Justa .

Su recurso aparece desarrollado a través de tres motivos.

El primer motivo , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia . Desde la doctrina de la Sala expuesta en el motivo tercero de la anterior recurrente, pasamos a dar respuesta al motivo.

La recurrente se limita a argumentar que ella iba atrás en el vehículo de Justa , que ésta le pasó la bolsa que le entregó Montserrat (que recordemos que es hija de Justa ) y que ella la dejó en el vehículo. Que en consecuencia, se dice, la sentencia se funda solo en conjeturas y suposiciones porque ella desconocía el contenido de la bolsa.

El motivo debe ser rechazado, pues al igual que en el caso de Justa , también aquí se cuenta con un dato totalmente acreditado por el agente policial que acudió al Plenario y que consistió en que la recurrente tiró debajo del vehículo la bolsa tipo supermercado en cuyo interior estaba la cocaína cuando vio que el vehículo en el que viajaba había sido interceptado por la policía.

Desde un mínimo rigor intelectual no puede cuestionarse el conocimiento de la recurrente de lo que ocultaba la bolsa de la que intentó desprenderse pues su acción lo acredita más allá de toda duda razonable. No existió el vacío probatorio que se denuncia.

Procede la desestimación del motivo .

El motivo tercero , por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal , postula su condición como cómplice . Sin perjuicio de la incoherencia que supone por un lado negar el conocimiento por la recurrente del contenido de la bolsa, y subsidiariamente, estimar que su acción es constitutiva de un acto periférico y accesorio propio de la complicidad, lo que supone reconocer que el dolo del cómplice es el mismo que el dolo del autor, solo que su aporte en el fin delictivo es accesorio y prescindible . En todo caso hay que convenir que su acción no puede ser estimada como periférica. El intento de hacer desaparecer la droga ante la proximidad de la intervención policial nunca es un acto periférico constitutivo de la complicidad.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo segundo, por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal , denuncia error en la valoración de la prueba por parte del Tribunal sentenciador en base a prueba documental que acreditaría tal error.

Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre las últimas STS 762/2004 de 14 de Junio , 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre , 192/2006 de 1 de Febrero , 225/2006 de 2 de Marzo y 313/2006 de 17 de Marzo , 835/2006 de 17 de Julio , 530/2008 de 15 de Julio , 342/2009 de 2 de Abril y 914/2010 de 26 de Octubre , entre otras--.

1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma...." , quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de Febrero , 1553/2000 de 10 de Octubre , y las en ella citadas. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre , nº 372/99 de 23 de Febrero , sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre --. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal . Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. -- SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre --.

5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99 , 765/04 de 11 de Junio .

A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo -- art. 855 LECriminal -- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" o buscar tales extremos, como un zahorí -- SSTS 465/2004 de 6 de Abril , 1345/2005 de 14 de Octubre , 733/2006 de 30 de Junio , 685/2009 de 3 de Junio , 1121/2009 , 1236/2009 de 2 de Diciembre , 92/2010 de 11 de Febrero , 259/2010 de 18 de Marzo , 86/2011 de 8 de Febrero , 149/2011 , 769/2011 de 24 de Junio ó 1175/2011 de 10 de Noviembre --.

La recurrente en el motivo se limita a referirse a diversas declaraciones --folios 18 y 19 del recurso-- las que como ya se ha dicho no tienen el carácter de documento casacional.

Se incurre en causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación.

Procede la desestimación del motivo .

Cuarto.- Recurso de Montserrat .

Se trata de la hija de Justa . Su recurso se desarrolla en un único motivo por presunción de inocencia , por estimar que no existe prueba de cargo capaz de sostener la condena que se ha dictado contra ella.

Desde la doctrina anteriormente referida en relación al ámbito del control casacional cuando se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, hay que convenir que el inventario probatorio de cargo que ha justificado en la sentencia de instancia la condena de la recurrente carece de la fuerza y consistencia exigibles para estimar que se está en una certeza , más allá de toda duda razonable en relación a que la recurrente era conocedora de que la bolsa, tipo supermercado, que le había entregado su madre contenía droga en su interior.

Recordemos que según el factum en la primera secuencia lo único observado por la policía es que Montserrat entrega dicha bolsa a Justa , propietaria y conductora del turismo, y que seguidamente el vehículo arranca, y ya en una segunda secuencia cuando se ven perseguidas por el coche policial, Fermina que iba en el asiento trasero del vehículo tira la bolsa que le había entregado previamente Justa , bolsa que recogida tenía dentro la droga, en tanto que Justa tiró otra bolsa que tenía la pistola detonadora.

La sentencia en el f.jdco. segundo de una manera no exenta de confusión justifica el conocimiento ex ante por parte de Montserrat de que la bolsa que le entregó a su madre, Justa , contenia droga, por la contradicción de las declaraciones de ambas en relación a la razón por la cual Montserrat tenía la bolsa. Concretamente se lee en el f.jdco. segundo "....así en primer lugar, no llegan a ponerse de acuerdo cuando Montserrat dice que la bolsa se la había entregado momentos antes Justa para que la guardara mientras iba a sacar dinero a un banco, lo cual niega Justa que refiere que la bolsa se la dio Montserrat cuando llegó cerca del coche y creyó que tenía cosas de la niña en referencia a la hija de Fermina que iba con ella en el asiento de atrás del coche....".

La recurrente niega conocer el contenido de la bolsa. Lo único incontrovertido es que fue Montserrat la que le entrega la bolsa a Justa pero de ahí a arribar a la conclusión de que Montserrat conocía el contenido de la bolsa, considera la Sala en este control casacional que se trata de un juicio de inferencia débil y muy abierto y prácticamente fundado en la relación filial entre Montserrat y Justa , por lo que la presunción de inocencia debe de ser mantenida máxime si se tiene en cuenta que en el factum nada se dice del conocimiento que Montserrat tuviera del contenido de la bolsa. Desde la exigencia de que los hechos subjetivos tales como el dolo en su doble ámbito de prueba del conocimiento y del consentimiento, deben hacerse constar inexcusablemente en el relato histórico , es claro que en el presente caso, su omisión impide declarar la autoría, y no se diga que el factum puede ser completado con datos fácticos desplazados indebidamente en la argumentación jurídica, porque ello no es posible efectuarlo contra reo cuando en el factum no constan todos los elementos esenciales que vertebran el delito del que se ha condenado al recurrente. SSTS 361/2006 ; 289/2007 ; 528/2007 ; 209/2008 ; 685/2009 y especialmente 426/2009 y 762/2006 . En definitiva, no es posible completar el factum con datos fácticos deslizados indebidamente en la fundamentación. Solo es posible tal complementación en favor del reo, no en contra. SSTS 945/2006 ; 1369/2003 ó 209/2003 .

Quinto.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede imponer a las recurrentes Fermina y Justa la imposición de las costas de sus respectivos recursos y declarar de oficio las costas del recurso de Montserrat .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Montserrat , contra la sentencia dictada por la Sección III de la Audiencia Provincial de Oviedo, de fecha 8 de Noviembre de 2010 , la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación formalizados por las representaciones de Fermina y Justa , contra la expresada sentencia, con imposición a las recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección III, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Diciembre de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Oviedo, Procedimiento Abreviado nº 181/09, seguido por delito contra la salud pública contra Justa , nacida en Castropodame -León- el día 18 de Septiembre de 1964, hija de Angel y de Teresa, titular del D.N.I. Nº NUM002 y domicilio en Cubelles -Barcelona- c/ DIRECCION000 nº NUM003 escalera NUM004 NUM005 NUM006 , divorciada, ama de casa, sin declaración de solvencia, sin antecedentes penales, en libertad provisional, habiendo estado privada de ella durante la tramitación de la causa desde el día 24 de Julio hasta el día 14 de Octubre de 2009; contra Fermina , nacida en Astorga -León- el día 19 de Septiembre de 1980, hija de Eduardo y de Julia, titular del DNI Nº NUM007 y domicilio en Casteldefels, c/ DIRECCION001 NUM008 - NUM009 , NUM010 - NUM011 -Barcelona- sin constancia de estado, profesión ni solvencia, sin antecedentes penales, en libertad provisional, habiendo estado privada de ella durante la tramitación de la causa desde el día 24 de Julio hasta el 13 de Octubre de 2009; y contra Montserrat , nacida en Barcelona del día 24 de Mayo de 1988, hija de Francisco y de María de los Angeles, titular del DNI Nº NUM012 y domicilio en Casteldefels c/ DIRECCION002 , nº NUM010 - NUM005 NUM006 , sin constancia de estado, profesión ni solvencia, sin antecedentes penales, en libertad provisional, habiendo estado privada de ella durante la tramitación de la causa desde el día 24 de Julio hasta el 14 de Septiembre de 2009; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente: